Sentencia Penal Nº 155/2014, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 1/2014 de 15 de Mayo de 2014

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 155/2014
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cádiz
PRESIDENTE, ILMO. SR.
MANUEL ESTRELLA RUIZ
MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.
MARIA OLIVA MORILLO BALLESTEROS
FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ
REFERENCIA:
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 1/2014
DILIGENCIAS PREVIAS Nº 104/2012
JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO MIXTO Nº2 DE ROTA
En la Ciudad de Cádiz a quince de mayo de dos mil catorce.
Vista, en juicio oral y público, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cádiz, la causa
dimanante de las Diligencias Previas Nº 104/2012, tramitadas en el Juzgado Mixto número 2 de Rota, por
delito de ABUSO SEXUAL, contra el acusado D. Cosme , con D.N.I. NUM000 , nacido en Sevilla el día
NUM001 de 1987, hijo de Florian y Josefa , representado por el Procurador D. Fernando Lepiani Velázquez
y asistido de la Letrada Dña. Macarena Tafur López de Lemus. Ha actuado como Acusación Particular D.
Hilario , con DNI. NUM002 , representado por la Procuradora Dña. Elvira Bidón González y asistido de la
Letrada Dña. Amparo Díaz Ramos y DÑA. Natalia , con DNI. NUM003 , representada por la Procuradora
Dña. Elvira Bidón González y asistida de la Letrada Dña. Amparo Díaz Ramos
Ha sido parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL ESTRELLA RUIZ, que
expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa tiene origen en diligencias previas tramitadas en el Juzgado de Instrucción referenciado, y con el número indicado, y seguida por todos sus trámites, se formuló por el Ministerio Fiscal escrito de acusación, calificando los hechos como constitutivos de un delito de ABUSOS SEXUALES A MENOR DE TRECE AÑOS EN LA MODALIDAD AGRAVADA DE PREVALIMIENTO DE UNA RELACIÓN DE SUPERIORIDAD o PARENTESCO previsto y penado en los artículos 183.1 y 4.d) del Código Penal , redacción introducida por Ley Orgánica 5/2010, designando como autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, solicitando por cada uno de los delitos de abusos sexuales previamente definido a las penas de CINCO AÑOS Y MEDIO DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la prohibición de aproximarse y comunicarse por cualquier medio a Modesto durante el periodo de 8 años, así como en aplicación del artículo 192.2 del Código, libertad vigilada que se ejecutará tras la pena privativa de libertad, debiendo indemnizar al menor Modesto , en concepto de perjuicios causados de 15.000 euros.



SEGUNDO.- Por la Acusación Particular se formuló escrito de acusación en el que calificó los hechos constitutivos de un delito de ABUSOS SEXUALES A MENOR DE TRECE AÑOS, previsto y penado en el artículo 183 del C.P ., con la circunstancia agravante de superioridad de parentesco, designando como autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, solicitando para el mismo una pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, penas accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la prohibición de aproximarse a la víctima, sus padres y hermana en cualquier lugar donde se encuentre, su domicilio, lugares de trabajo o cualquier otro lugar frecuentado por ellos durante 10 AÑOS; así como la prohibición de comunicarse con la víctima, sus padres y hermana en cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, durante 10 AÑOS, las costas y una indemnización a D. Modesto , en concepto de RESPONSABILIDAD CIVIL, en la cantidad de 8.000 #, en la base al daño moral y psicológico causado en el menor, que está afectando también a sus padres y hermana.



TERCERO.- La Defensa del acusado en su escrito interesó la libre absolución del mismo.

II.- HECHOS PROBADOS Durante los días 12 a 17 de agosto de 2011, Cosme , conocido familiarmente como 'E1 Picon ', de veinticuatro años de edad en el momento de los hechos como nacido el día NUM001 de 1987, y su primo hermano por vía paterna, Modesto , de ocho años de edad por cuanto nacido el día NUM004 de 2003, coincidieron en el piso que como residencia de verano, los tíos de los menores habían alquilado, como era habitual en años anteriores, en la localidad de Rota.

Durante las jornadas de estancia del acusado en el piso de verano, compartió habitación y cama para pernoctar con el menor Modesto todas las noches salvo la del día 13 de agosto. Modesto , que era el primo de menor edad de la familia, manifestó durante su estancia en la casa de veraneo, en la que no se encontraba acompañado de sus padres, al menos a su tía Eulalia y a su prima Guadalupe , que no deseaba dormir con el acusado.

En la noche de día 16 al 17 de agosto de 2011, última ocasión en que el acusado pernoctó en la vivienda, y estando el menor acostado en la cama junto al acusado, le dijo a éste que no podía dormir. El acusado relató entonces al menor Modesto un cuento referido a una hormiga gigante que bajaba los pantalones a los niños y se rozaba con ellos. A continuación, el acusado, con animo lascivo, le bajó los pantalones al menor sin que conste que le llegara a bajar el calzoncillo, y se colocó sobre el menor, que estaba acostado boca arriba, refregando su cuerpo con el del menor, de modo que el pene del acusado, que no consta se hubiera despojado de la ropa, tocaba el cuerpo del menor, al tiempo que lograba que el pene del menor se rozara con el cuerpo del acusado, efectuando movimientos hacia arriba y hacia abajo. El acusado preguntó al menor si le gustaba lo que estaba haciendo, a lo que el menor contestó de forma negativa, finalizando entonces el acusado su conducta.

Para la ejecución de tales hechos, el acusado se valió de su relación de superioridad respecto del menor Modesto , cifrada tanto en la notoria diferencia de edad como en el vínculo familiar que les afectaba, siendo el acusado el primo mayor de la familia extensa, y del ascendiente que ello le generaba sobre Modesto , por la afición del acusado al baloncesto y sus pegatinas de la NBA que llamaban la atención al menor, al que le permitía el acceso a juegos electrónicos y al aparato de telefonía móvil del acusado, y con el que compartía la intimidad de una misma habitación y cama.

A causa de tales hechos y su impacto emocional, el menor Modesto sufrió alto nivel de ansiedad, problemas de atención y concentración, conductas regresivas (hablar como un niño pequeño, enuresis nocturna y llamadas de atención), dificultades en el sueño (pesadillas referidas a los hechos sufridos y miedos), síntomas depresivos, sentimientos de culpa, tristeza, sensación de no ser feliz, pensamientos suicidas y conductas de rebeldía.

Ante la sintomatología del menor Modesto , sus padres, Hilario e Natalia acudieron el día 21 de septiembre de 2011 al centro de salud de Mairena del Alcor, localidad de residencia de los mismos, siendo derivados al área de pediatría social del Hospital Universitario Virgen de Valme, donde fue asistido por el coordinador médico-pediatra doctor Esteban el día 28 de octubre de 2011, quien emitió informe diagnóstico en el que referia alta probabilidad de abuso sexual, probablemente por contacto físico, mediante seducción y medidas de coacción, con asimetría de edad, presuntamente por parte de un joven mayor de edad, de su entorno familiar, en la familia extensa. Recomendó su derivación para valoración psicológica especializada por los profesionales de EICAS, que a su vez emitieron informe en el que se concluía la alta probabilidad de que el menor Modesto hubiera sufrido abusos sexuales.

Ha seguido tratamiento psicoterapéutico por ADIMA entre fines de marzo de 2012 y marzo de 2013, encontrándose cerrado el expediente del menor por consecución de objetivos terapéuticos.

Los padres del menor Modesto han renunciado en el juicio a reclamar las responsabilidades civiles derivadas de estos hechos.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos relatados constituyen un delito de abusos sexuales a menor de trece años, con aplicación del subtipo agravado de prevalimiento de una relación de superioridad o parentesco, previsto y penado en el art. 183.1 y 4 apartado d), del Código Penal .

De tales hechos responde el acusado en concepto de autor, conforme a los arts. 27 y 28.1 del Código Penal .



SEGUNDO. - La Sala, celebradas las sesiones de Juicio oral, ha llegado a la plena convicción, de que los hechos sucedieron tal y como han sido declarados probados, habiéndose enervado así la presunción de inocencia que amparaba al acusado, quien dicho sea de paso, acogiéndose a su derecho constitucional, nunca ha podido ofrecer su versión acerca de lo verdaderamente ocurrido.

El testigo menor y víctima de los hechos, declaró asistido de un profesional a presencia de Juez y Secretario Judicial, así como de la defensa técnica del encartado, prueba perfectamente válida como preconstituida al amparo de la actual regulación de los artículos 433 y 777 LECrim . Vaya por delante que el menor se expresó en todo momento de forma brillante, clara y contundente, algo absolutamente elogiable en una persona de su edad. Explicó como en su día su primo le daba besos la en boca, aclarando que sin lengua ('piquitos' en su terminología), y que finalmente el día de autos no sin que antes le bajara los pantalones, que no los calzoncillos, su primo se le colocó encima refregando un cuerpo contra el otro, afirmando de forma clara que se rozaban con la parte de los 'pitos'.

Los padres, explicaron cómo enseguida se percataron de que a la vuelta de las vacaciones el menor presentaba unos rasgos extraños y ajenos a su tradicional forma de ser y comportarse. Hasta que al final un día les llegó a contar la realidad, añadiendo que nunca supieron que el acusado estuviese ya en aquel entonces imputado por hechos de naturaleza semejante.

Mención especial, merece la valoración que de las pruebas periciales ha de ser analizada, ya que son piedra angular para corroborar, lo que insistimos, de forma clara y rotunda el menor relató en la prueba preconstituida, amen de que dicho sea de paso, no existe el más mínimo sesgo de incredibilidad subjetiva, su declaración es absolutamente verosimil, y jamás ha incurrido en la más mínima contradicción.

Toda la línea argumental de la defensa, parece basarse en que lo que el menor relata, es fruto de una inducción paternal. Sin embargo, las periciales se empeñan de forma contundente de demostrar lo contrario.

El pediatra del menor, el Doctor Esteban , explicó como acudió enseguida a su consulta muy poco después del mes de agosto, apreciándole trastornos que evidenciaban una sintomatología psicosomática de abuso sexual. Naturalmente podría ser compatible con cualquier otra situación traumática, pero lo que no podemos olvidar, es que el menor, nunca tuvo problema alguno en su vida, ni tan siquiera insignificante, al margen de lo que verdaderamente ocurrió.

El doctor valoró los trastornos de su conducta, la agresividad, el rendimiento escolar, episodios de sonambulismo y eneuresis ante lo cual decide derivarlo a un psiquiatra social, que advera toda la situación, y en concreto signos como pesadillas; agitación; pleneuresis; enfado continuado; y miedo al ofensor, insistiendo igualmente en que la sintomatología es muy grave y que está totalmente descartada cualquier problema ajeno al que nos ocupa por la sencilla razón de que nunca lo tuvo.

Ha resultado igualmente trascendental la prueba pericial emitida acerca de la credibilidad de las afirmaciones de la víctima.

Dichas conclusiones se extraen tras dos entrevistas de larga duración en la que se concluye en la alta probabilidad de que haya sufrido abusos sexuales, añadiendo el psicólogo que elaboró las entrevistas de credibilidad, que el menor le manifestó lo sucedido con todo lujo de detalles y que nunca apreció el más mínimo sesgo de que el relato estuviera inducido o manipulado, entre otros motivos porque nada era repetitivo y se manifestaba una y otra vez de forma espontánea.

La defensa, en apoyo de su tesis acerca de su inducción por parte de sus padres, contó con la presencia del psiquiatra D. Leopoldo . Esta Sala, no guarda duda alguna sobre la profesionalidad del citado doctor como lo demuestra su curriculum. Ahora bien, el mismo se limitó a manifestar que nunca existió un diagnóstico diferencial, lo cual no es cierto, y que todo consistía en una manipulación del material, manifestando críticas fuera de tono con respecto a la labor del resto de los profesionales, cuya labor casualmente está presidida por el principio de absoluta imparcialidad. Pues bien, baste indicar que el psiquiatra citado no tuvo contacto alguno con el menor, no ha examinado los soportes en los que obran las entrevistas fruto de las cuales se llegó a las conclusiones sobre la credibilidad, y que cuanto afirma no es sino fruto del examen del DVD donde obra la prueba preconstituida. Para concluir, su opinión de modo alguno puede empecer a la bondad del resto de los dictámenes, siendo el parecer de esta Sala que este perito se ha mostrado poco claro en el objeto de la pericia, que no olvidemos que es el menor, y no los dictámenes emitidos por el resto de profesionales.

Expuestas las razones por la que esta Sala concluye en que se ha enervado la presunción de inocencia, tampoco albergamos duda alguna sobre la naturaleza jurídica del tipo por el que se debe condenar, y así al margen de la concurrencia del subtipo agravado de la minoria de trece años que es objetivo, también consideramos que existe una clara relación de superioridad de la que se ha abusado. El autor, no es un primo cualquiera, es un primo que en aquel entonces contaba casi con dieciseis años más que la víctima. Se prevalece de la admiración que por él sentía el menor, basada como hemos dicho en los hechos probados entre otras cosas por su aficción por el baloncesto, la continua facilitación de móviles y otros entretenimientos tecnológicos, el compartir no solamente habitación sino cama, y en definitiva existir una clara relación de superioridad más propia de la ascendencia que de la colateralidad. Creemos que el acusado siempre se ha prevalido de su manifiesta superioridad, basada en ser el mayor de los primos con una diferencia de edad insalvable, expectativas, experiencias, el hecho indiscutible de que se produjera en el interior del domicilio en el que ambos veraneaban y compartían cama, el empleo del engaño del cuento que enmascaraba la realidad, y en definitiva la generación de una autoridad absoluta que anulaba cualquier posibilidad de voluntad para el menor siendo una clara fórmula intimidatoria.

Restaría por determinar la pena concreta a imponer, y en tal sentido, este Tribunal entiende que a pesar de que ciertos datos evidencian una presumible peligrosidad del autor en relación de este tipo de figuras delictivas, la pena a imponer por el delito al concurrir los dos subtipos agravados es ya suficientemente elevada, motivo por el cual se le impondrá la pena de cuatro años de prisión, y de conformidad con lo previsto en los artículos 48 y 57, la prohibición de aproximación y comunicación con aquel, su hermana y padres, durante ocho años, imponiéndole igualmente por ser absolutamente proporcionada a la naturaleza del delito que se juzga, la medida de libertad vigilada del artículo 192.2 por un periodo de ocho años a ejecutar tras el cumplimiento de la pena privativa de libertad.



TERCERO.- Por expresa renuncia de los padres de la víctima, no ha lugar a pronunciamiento alguno en materia de responsabilidad civil imponiendo al acusado las costas del procemiento, incluidas las devengadas por la acusación particular.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a D. Cosme como autor responsable de un delito de Abuso Sexual a menor de trece años, con aplicación del subtipo agravado de prevalimiento de una relación de superioridad, no concurriendo circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a las penas de, CUATRO AÑOS DE PRISIÓN , con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, PROHIBICIÓN DE APROXIMACIÓN a Modesto , así como a su hermana y a sus padres, a su domicilio, centro escolar y lugares frecuentados por aquellos a una distancia inferior de 500 metros , y PROHIBICIÓN DE COMUNICAR por cualquier medio durante OCHO AÑOS , imponiéndole igualmente la medida de seguridad de LIBERTAD VIGILADA durante OCHO AÑOS , medida que se ejecutará una vez cumpla la medida privativa de libertad, no habiendo lugar a pronunciamiento alguno en materia de responsabilidad civil por expresa renuncia de las partes, imponiendo al condenado las costas del proceso, incluidas las devengadas por la acusación particular.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.