Sentencia Penal Nº 155/2014, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 3, Rec 57/2014 de 31 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA
SECCION Nº 3
Pza.de la Constitución s/n, Córdoba
Tlf.: 957002472-957002320. Fax: 957002379
NIG: 1402143P2013700311
ROLLO PROC. ABREVIADO: 57-14
Asunto: 300078/2014
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 93/2013
Juzgado Origen: JUZGADO DE INSTRUCCION Nº7 DE CORDOBA
Negociado: CR
Contra: Domingo
Procurador: MARIA JESUS MADRID LUQUE
Abogado: JESUS ALAMILLO REAL
S E N T E N C I A Nº 155/14
Iltmos. Sres.
PRESIDENTE:
Francisco de Paula Sánchez Zamorano.
Magistrados
Juan Luis Rascón Ortega.
José Francisco Yarza Sanz.
En CORDOBA, a 31 de marzo de 2.014.
Vista por la Sección Tercera de la Audiencia la causa al margen referenciada seguida por delito contra
la salud pública contra seguida por delito de contra el acusado Domingo , con D.N.I. nº NUM000 ,
natural y vecino de CORDOBA, nacido el día NUM001 -1982, hijo de Florencio y Encarnacion , con
instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en libertad provisional por esta causa,
estando representado por la Procuradora Doña María Jesús Madrid Luque y asistido del Letrado D. Jesús
Alamillo Real , habiendo sido parte el Ministerio Fiscal. Es ponente el Magistrado don José Francisco Yarza
Sanz.

Antecedentes

PRIMERO: La presente causa se ha encauzado por los trámites del procedimiento Abreviado. Por el Ministerio Fiscal se presentó escrito de calificación considerando que los hechos enjuiciados eran constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de tenencia ordenada al tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, del art. 368, párrafo primero, del Código Penal , de los que consideró criminalmente responsable en concepto de autor directo el acusado Domingo . Para él pidió las siguientes penas de prisión de cuatro años y seis meses, con la accesoría legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de diez mil euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de cuatro meses de privación de libertad en caso de impago por insolvencia, más costas.



SEGUNDO: Por la defensa del acusado Domingo se presentó escrito de calificación, de disconformidad con el del Ministerio Público, en el que solicitaba se dictase sentencia absolutoria para su defendido.



TERCERO: Celebrado el juicio, el Ministerio Fiscal modificó, de su escrito de acusación, el valor de la droga, que es de 2.431,76 # y solicita una pena de tres años de prisión, cinco mil de multa, con arresto sustitutorio de 3 meses, elevando a definitivas sus restantes conclusiones, al igual que lo hizo la defensa.

A continuación, el Ministerio Público y la defensa informaron sucesivamente, quedando los autos vistos para Sentencia tras haberse concedido la última palabra al acusado.

HECHOS PROBADOS El acusado Domingo , mayor de edad y sin antecedentes penales, durante la tarde del día 2 de julio de 2013 realizó una transacción en la barriada de las Moreras de esta capital, por la que adquirió a un vendedor que no ha podido ser identificado 80,98 gramos de cocaína con una pureza de 20,14 %, sustancia estupefaciente que alcanzaría en el mercado ilícito un valor de 2.431,76 # y que el acusado destinaba a su ulterior distribución a consumidores de este género de sustancias.

La sustancia pudo ser intervenida momentos después por funcionarios policiales que estaban haciendo un seguimiento de la operación.

Fundamentos

PRIMERO: Domingo es acusado en este procedimiento de la comisión de un delito contra la salud pública, consistente en la tenencia, preordenada al tráfico con ellas, de drogas de las que causan grave daño a la salud. El acusado ha indicado, en el juicio, que las sustancias encontradas en su poder, escondidas en la parte trasera del habitáculo del vehículo matrícula .... BLL , que conducía al ser interceptado por agentes de policía, las destinaba a su propio consumo, pero el hecho de que no exista, más allá de su propia manifestación y de un 'informe' de la coordinadora del Centro de Tratamiento Ambulatoria de Proyecto Hombre, cuya insuficiencia a estos efectos expondremos a continuación, elemento alguno objetivo en lo actuado que la respalde, impide estar de acuerdo con dicha aseveración.

Ello no es obstáculo para convenir en que, tal como proclama la sala segunda del Tribunal Supremo (entre otras muchas, en la Sentencia de 9 de febrero de 2011 , EDJ 2011/10626), la tesis del autoconsumo pasa por la aplicabilidad al caso concreto de la pauta que la jurisprudencia ha fijado, que establece el consumo diario de cocaína por parte de un consumidor ordinario en un gramo y medio, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología, cifra de consumo diario que se aceptó por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19 de octubre de 2001 EDJ2001/40277 (cfr. SSTS 1143/1995, 15 de diciembre EDJ1995/7440 y 1778/2000, 21 de noviembre EDJ2000/38256), estimándose también que lo habitual es que un consumidor cubra el consumo de drogas de cinco días (víd. STS nº 749/2007). Y en la de 24 de junio del mismo año afirma que la doctrina de esta Sala ha considerado que la tenencia de sustancias estupefacientes preordenada al tráfico, acontece cuando se supera una determinada cantidad.

Es ostensible que, según el análisis de la sustancia encontrada, la cantidad neta de cocaína alcanza los 16,30 gramos, suma que claramente rebasa dichos límites, pero, además, es preciso también, como requisito para la estimabilidad de la explicación que de la tenencia de la misma se aduce, que haya quedado acreditado que la persona que lo sostiene era, en el momento en que suceden los hechos, efectivamente, drogodependiente o, al menos, consumidor de drogas.

Así lo afirma el acusado, pero, por una parte, se trata de una manifestación comprensiblemente autoexculpatoria, efectuada por quien está amparado por el derecho fundamental a no autoincriminarse y ha contado con la posibilidad de que, tal como expresa la Sentencia del Tribunal Constitucional 153/1997 , citada por la Sentencia de tres de marzo de 2.000 de la sala de lo penal del Tribunal Supremo (número 279/2.000 ), a diferencia del testigo, no solo no tuviera obligación de decir la verdad, sino que pudiera callar total o parcialmente e incluso mentir.

Por otra, no se ha practicado prueba alguna, pericial, conducente a la acreditación de la existencia de un estado de drogadicción o mero consumo habitual de drogas que refrende lo aseverado por el Sr. Domingo . Ya fuera durante la fase de instrucción, recabando el informe médico forense correspondiente, ya en el plenario, con la aportación de documentación acreditativa de su estado en el momento de los hechos (al que no hace mención alguna el documento firmado por la Sra. Ramona ) o la emisión de dictamen pericial al respecto, no se ha traído a la causa dato objetivo alguno que permita concluir, como pretende la defensa, que el acusado pretendía destinar las sustancias que se le ocuparon a su consumo. Bien al contrario, lo que señala el informe de Proyecto Hombre (no ratificado, además, por su firmante) es que, en la fecha a que hace referencia (18 de marzo de este año), estaba en tratamiento ambulatorio, pero sin concretar si las sesiones de terapia se referían a una adicción a la cocaína, o a cualquier otra sustancia, ya fueran drogas o alcohol y, sin que, tampoco, constate que, en efecto, en el momento de ocurrir los hechos hubiera por su parte un hábito, no ya de consumo de tóxicos no concretados, sino de la cocaína que se encontró en su poder. El pronunciamiento técnicamente estimable, que hubiera sido factible, no se ha llegado a emitir, por no haber sido expresamente requerido por la defensa en el momento en que ello estaba legalmente indicado y era posible.

La jurisprudencia, de forma constante (entre las Sentencias sobre dicha materia puede mencionarse la dictada el 24 de mayo de 2011 , EDJ 2011/91056) ha considerado que la prueba del propósito de destinar la droga a la entrega a terceras personas puede venir de la mano de una prueba directa, como sucede en los casos de confesión del propio sujeto, o testigos que compraron la sustancia prohibida o la vieron ofrecer en venta o de como conocieron tal intención de entrega a terceros y así lo declaran, pero lo más frecuente es que tales pruebas no existan y se acuda al mecanismo de la prueba indirecta o de indicios, por medio de la cual, a través de ciertos hechos básicos plenamente acreditados, a través de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia se infiere la existencia de aquel elemento subjetivo. Por ello, como en dicha resolución se recuerda, los criterios que se manejan para deducir el fin de traficar con la droga son, entre otros: la cantidad, pureza y variedad de la droga, las modalidades de la posesión o forma de presentarse la droga, el lugar en que se encuentra la droga, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de droga, la falta de acreditamiento de la previa dependencia, entendiendo como de lo más significativo la no constancia de la adicción al consumo de drogas, entre otros.

Si se tiene presente que, en el caso de autos, la droga se hallaba oculta, así como que no se ha acreditado que el acusado fuera drogodependiente, a lo que se suma que los ingresos acreditados por él, por su trabajo como peón de la construcción de edificios (ya que de los obtenidos por su esposa, no hay prueba , pues, por mucho que esté dada de alta como autónoma, ello no garantiza que aporte cantidad alguna a la economía familiar), no permiten que pueda destinar, no ya los casi dos mil quinientos euros que, según el informe de la policía judicial, alcanza en el mercado ilícito al por menor la cocaína que adquirió, sino ni siquiera los mil quinientos euros que dice que abonó, pues él mismo reconoce un sueldo menor y tener que hacer frente a una hipoteca de 450 euros mensuales, lo cual es por completo incompatible, si no se da salida a la droga vendiéndola a terceros, con la subsistencia de la familia. Por ello, hemos de concluir que su destino lógico era la venta a terceros.

Con ello al acreditarse los elementos del delito de que se acusa al Sr. Domingo , tanto el elemento objetivo, consistente en la posesión o tenencia de las sustancias estupefacientes como el ánimo tendencial o intención de dedicarla al tráfico y difusión entre los potenciales consumidores, queda constatada la comisión de la infracción penal objeto de este procedimiento, puesto que el delito contra la salud pública, como fiel exponente de una figura de riesgo o de peligro abstracto, se consuma por la ejecución de cuales quiera de las conductas especificadas en el artículo 368 sin necesidad de resultados lesivos concretos, y muy especialmente, sin necesidad de que se haya llevado a efecto la transmisión de la sustancia toxica, pues se trata de infracciones de resultado cortado, en las que basta un tráfico potencial, pues el tráfico real se sitúa más allá de la propia consumación.

Estos elementos constituyen una prueba indiciaria del verdadero sentido de las sustancias tóxicas poseídas por el acusado, prueba suficiente para sustentar un pronunciamiento de condena, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, como señala, entre otras muchas, la STS. 870/2008 de 16.12 (EDJ2008/240004), puesto que los indicios se basan en hechos plenamente probados y no en meras sospechas, rumores o conjeturas.

Acreditada queda, pues, por diversas vías, la comisión de la conducta consistente en el tráfico de drogas, de las que causan grave daño a la salud, tipificada en el artículo 368 Código Penal .



SEGUNDO.- Para la determinación de la pena correspondiente al delito contra la salud pública ha de ser determinante la aplicación del segundo párrafo del artículo 368 del Código Penal . En efecto, la pertinencia del subtipo atenuado que prevé la posibilidad de aplicar la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias del culpable, obedece, como señala el Tribunal Supremo en la Sentencia de 31 de mayo de 2011 (EDJ 2011/99628), a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a la personales del acusado.

Porque, cuando la cantidad de droga aprehendida, aunque sea de las que causan grave daño a la salud, es relativamente pequeña, como ocurre en el caso de autos, es preciso tener especialmente en cuenta, para respetar la proporcionalidad de la pena, respecto de la gravedad objetiva de la conducta punible, y en aras también a la menor severidad de la pena que es normalmente aplicada el que, como ocurre en este caso, se haya producido la aprehensión a una persona que carece de cualquier antecedente delictivo y respecto del cual se ha emitido por el Ayuntamiento de la población donde tiene su residencia un certificado que asevera que es 'persona seria, trabajadora y respetado por todos sus convecinos, observando siempre buena conducta en todos los órdenes de la vida' (así consta en folio 23), aunque no se haya probado que la conducta se ha llevado a cabo por razón de la adicción a drogas o sustancias estupefacientes. Establecemos la duración de la prisión, descendiendo un grado respecto de la que la Ley señala para el comportamiento acreditado en este caso, en dos años de prisión.

La multa, habida cuenta del valor de la droga incautada, ha de elevarse a la cuantía solicitada por el Fiscal, con arreglo a la estimada del valor de la droga, con la responsabilidad personal subsidiaria que también interesa, de forma igualmente concordante con la cuantía de la multa impuesta.

Se acuerda también el comiso de la droga intervenida, a la que se dará el destino legal.



TERCERO.- Las costas procesales han de ser impuestas al condenado de acuerdo con lo establecido en el artículo 123 del Código Penal .

VISTOS los preceptos mencionados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Condenamos a Domingo , como autor responsable del delito contra la salud pública tipificado en el artículo 368, inciso primero y párrafo segundo, a dos años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena de prisión. Asimismo, deberá abonar una multa de cinco mil euros, con responsabilidad personal subsidiaria de tres meses de privación de libertad si la dejare impagada. Imponiéndosele por último, el pago de las costas procesales.

Asimismo, se acuerda el comiso de la droga intervenida, a la que se dará el destino legal.

Estése a la espera de la terminación y remisión a éste Tribunal de la pieza de responsabilidad civil correspondiente.

Contra esta Sentencia cabe recurso de casación.

Notifíquese esta Sentencia a las partes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos