Sentencia Penal Nº 155/2014, Audiencia Provincial de Leon, Sección 3, Rec 50/2013 de 14 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

LEON

SENTENCIA: 00155/2014

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Teléfono:

787530

N.I.G.: 24089 43 2 2006 0002262

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000050 /2013

Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: Isidro , MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª MIGUEL ANGEL DIEZ CANO,

Abogado/a: D/Dª FELIPE ANDRES CANO,

Contra: Marta , Encarna

Procurador/a: D/Dª MARIA PURIFICACION DIEZ CARRIZO, MARIA PURIFICACION DIEZ CARRIZO

Abogado/a: D/Dª SANTIAGO DEL OLMO DIEZ, SANTIAGO DEL OLMO DÍEZ

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

LEON

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de León, integrada por los Ilmos. Sres. D. LUIS ADOLFO MALLO MALLO.- Presidente, D. MANUEL ÁNGEL PEÑIN DEL PALACIO.- Magistrado, y D. MIGUEL ANGEL AMEZ MARTINEZ, Magistrado, actuando D. LUIS ADOLFO MALLO MALLO como Magistrado Ponente, pronuncia en nombre del Rey y en virtud de la potestad jurisdiccional atribuida constitucional y orgánicamente la siguiente.

S E N T E N C I A Nº 155/2.014.

En León, a catorce de marzo de dos mil catorce.

VISTAen juicio oral y público la causa del Procedimiento Abreviado nº 11/2012 procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de León, seguida por un presunto delito de estafa, en el que figuran:

I) como partes acusadoras, EL MINISTERIO FISCAL ejercitando la acción pública y como acusación particular Isidro . representado por el Procurador Sr. Miguel Ángel Díez Cano y defendido por el Letrado Sr. Felipe J. Andrés Cano.

II) como acusadas,las que por sus circunstancias personales se individualizan seguidamente: Marta , titular del D.N.I. nº NUM000 , con domicilio en la CALLE000 nº NUM001 , NUM002 NUM003 de León, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, representada por la Procuradora Sra. María Purificación Díez Cano y defendida por el Letrado Sr. Santiago Del Olmo Díez; y Encarna , titular del D.N.I. nº NUM004 , con domicilio en la CALLE001 , nº NUM002 , NUM005 de León, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, representada por la Procuradora Sra. María Purificación Díez Cano y defendida por el Letrado Sr. Santiago Del Olmo Díez.

Antecedentes

PRIMERO.-La presente causa se incoó en virtud de DENUNCIA siendo instruida por el Juzgado de Instrucción nº 3 de León, llevándose a cabo las diligencias que se estimaron pertinentes

Por auto de fecha 23 de febrero de 2.012 se acordó continuar el procedimiento como abreviado. Por auto de fecha 23 de julio de 2.013 se acordó la apertura del juicio oral.

Por resolución de 2 de octubre de 2.013 ordenó remitir la causa a esta Audiencia Provincial.

SEGUNDO.-Recibidos los autos en esta sección y tras los trámites oportunos se señaló para la celebración del juicio oral el día 14 de enero de 2014, suspendiéndose por enfermedad de uno de los testigos, señalándose de nuevo para el día 24 de febrero de 2014, celebrándose en dicha fecha con el resultado que consta en la grabación audio visual.

TERCERO.-Por el Ministerio Fiscal se dirigió la acusación contra Dª Encarna en base a las siguientes conclusiones provisionales:

SEGUNDA.- Los hechos narrados son constitutivos de un delito de estafa del art. 248.1 y 250.1.1º del Código Penal .

TERCERA.- Del expresado delito son autoras las acusadas, de conformidad con el art. 27 y 28 del Código Penal .

CUARTA.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTA.- Procede imponer a cada acusada la pena de dos años y tres meses de prisión, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de nueve meses con cuota diaria de diez euros con responsabilidad personal, subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas ( art. 53 del C.P ). Costas.

Tras la práctica de la prueba el Ministerio fiscal modificó sus conclusiones en el siguiente sentido:

En la conclusión cuarta se añade que concurre la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del código penal como muy cualificada.

En la conclusión quinta se modifica la pena privativa de libertad solicitada para las acusadas interesando la imposición de una pena de año y tres meses de prisión.

En la conclusión sexta se modifica la indemnización solicitada a favor de Isidro fijándola en la cantidad de 6000 €.

CUARTO.-La acusación particular ejercida por Isidro formuló como conclusiones provisionales elevadas a definitivas las siguientes:

SEGUNDA.- Los hechos relatados y acaecidos realmente, son constitutivos de un delito de ESTAFA, del artículo 248 del Código Penal, en relación con el 249 y 250 del mismo texto legal .

TERCERA.- Son autoras las acusadas.

CUARTA.- No constan antecedentes penales, por lo que procede sea interesado del Registro Central de Penados y Rebeldes, de las aquí acusadas.

QUINTA.- Procede imponer a las acusadas la pena de 42 meses de prisión, a cada una teniendo en cuenta que la estafa recae sobre los bienes de primera necesidad como lo es la vivienda, conforme determina el artículo 250-1-1º. Pudiendo incurrir además en alguno de los puntos del mencionado artículo.

Las acusadas deberán indemnizar a mi representado, perjudicado, con la cantidad como suma percibida, de 6.000 euros. Más el doble conforme al art. 1454 del Código Civil , por ser entrega a cuenta, 12.000 en total, más los intereses legales hasta la fecha del juicio y que se determinarán en el acto del juicio, al considerarse de arras necesarias, no satisfechas hasta la fecha, más el importe de la vivienda importe de 129.881,61 euros, más los intereses desde la fecha que se determinarán en juicio, en concepto de daños y perjuicios, al verse privado de compra por culpa y engaño imputables claramente a las acusadas.

En sus conclusiones definitivas la acusación particular añadió la solicitud de penas accesorias del artículo 53 del código penal en los mismos términos en que se solicitan por el ministerio fiscal.

QUINTO.- La defensa de las acusadas en sus conclusiones definitivas mostró su disconformidad con las acusaciones pública y particular, estimando que los hechos no son constitutivos de delito alguno y solicitando la libre absolución de sus defendidas.

SEXTO.-Practicada la prueba en el plenario y concedida la última palabra a las acusadas el juicio quedó concluso y visto para sentencia.

El tribunal tras apreciar en conciencia de las pruebas practicadas declara expresamente probados los siguientes hechos:

En el mes de septiembre de 2005 Isidro se personó en la Inmobiliaria Naranco S.L., sita en la calle Álvaro López Núñez número 29 bajo de León, de la que era administradora de hecho la acusada Marta y administradora de derecho la también acusada Encarna , hija de la anterior, ambas mayores de edad y sin antecedentes penales.

En la inmobiliaria Isidro fue atendido por comerciales de la misma, interesándose por la adquisición de un piso, visitando varios en compañía de comerciales de la inmobiliaria, y decantándose finalmente por un dúplex sito en el portal número NUM006 planta NUM005 letra - NUM007 - NUM008 cubierta y plaza de garaje número NUM009 , sito en la localidad de Navatejera y propiedad de Promociones Primitivo y Juan José 3 S.L., dúplex que visitó en más de una ocasión acompañado de empleados de la inmobiliaria, y tras contactar con el encargado o personal de la promotora pues el dúplex en cuestión no estaba totalmente finalizado( un quedaban aún algunas obras de remate).

Isidro decide adquirir el referido piso y a tal efecto en la tarde del día 28 septiembre 2005 se persona en la inmobiliaria y hace entrega de la cantidad de 6000 € en metálico en concepto de reserva a cuenta del precio final de la vivienda, dinero que entrega al jefe de ventas de la inmobiliaria Ildefonso , quien le extiende el recibo acreditativo dicha entrega, y a continuación dicho empleado entrega el dinero a la acusada Marta que se personó en aquel momento en la inmobiliaria.

Dos días después (el 30 septiembre) la inmobiliaria contacta con la promotora propietaria del dúplex, quien indica que no puede llevarse a cabo la operación realizada con Isidro pues el dúplex en cuestión ya ha sido vendido a una tercera persona, frustrándose así la compra de la vivienda por parte del denunciante Isidro , a quien las acusadas no han devuelto los 6000 € entregados en concepto de reserva a cuenta del precio.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados no son legalmente constitutivos del delito de estafaque por las acusaciones pública y particular se imputa a las acusadas.

El delito de estafa del artículo 248 CP requiere según jurisprudencia consolidada (así, nos lo recuerda la SAP Jaén 1 de junio de 2009 (ARP 1165) ( sentencias del Tribunal Supremo de 19-6-1995 (RJ 5315 ), 7-12-1997 , 20-7-1998 (RJ 5844 ), 10-3-1999 (RJ 1303 ), 26-4-2000 y 11-6-2001 (RJ 6246) ), la concurrencia de los siguientes elementos:

1º) un engaño precedente o concurrente, que constituye el eje del ilícito y que lo caracteriza frente a otras infracciones patrimoniales, pudiendo incardinarse en el seno de una relación contractual preparada con este fin defraudatorio;

2º) el engaño ha de ser bastante,en el sentido de suficiente y proporcional, debiendo tener la adecuada idoneidad para que la convivencia social ordinaria actúe como estímulo eficiente del traspaso patrimonial;

3º) la producción de un error esencialen el sujeto pasivo, desconocedor o con un conocimiento deformado o inexacto de la realidad por causa del engaño precedente;

4º) un acto de disposiciónpatrimonial;

5º) el nexo o relación de causalidadentre el engaño provocado y el perjuicio sufrido y

6º) el ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto que consiste en la intención de obtener enriquecimiento de índole patrimonial.

Ahora bien, siendo el núcleo esencial de este delito el engaño, que permite diferenciarlo de un negocio civil incumplido, la intención existente en el sujeto activo de defraudar antijurídicamente a otra persona, provocando en éste un grave error que le induzca o motive a realizar un acto de disposición patrimonial en perjuicio propio o de terceros, a través del cual el inductor espera obtener un lucro ilícito, es constante la jurisprudencia que precisa la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra la propiedad en el concepto de la tipicidad, lo ilícito penal frente a lo ilícito civil, de tal forma que sólo cuando la conducta del agente encuentre acomodo en el precepto penal que conculca puede hablarse de delito sin que, por tanto, ello quiera decir que todo incumplimiento contractual signifique la vulneración de la Ley penal, porque la norma establece medios suficientes para restablecer el imperio del derecho ante vicios puramente civiles, como el caso que nos ocupa.

La estafa existe únicamente en los casos en lo que el autor simula un propósito serio de contratar cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento, propósito difícil de demostrar que ha de obtenerse normalmente por la vía de la inferencia o de la deducción, partiendo tal prueba indiciaria, lejos de la simple sospecha, de hechos base ciertamente significativos según las reglas de la lógica y de la experiencia, para con su concurso llegar a la prueba plena del hecho consecuencia inmerso de lleno en el delito.

Además hemos de entender que ese engaño, simulación artera de una seriedad en los pactos que en realidad no existe, ha de provocar en cadena el error, el desplazamiento patrimonial, el perjuicio y el lucro injusto, pero ha de provocarlo de manera antecedente, no sobrevenida, a diferencia del dolo civil, que tiene ese carácter subsequens, surgiendo posteriormente a la conclusión de ese negocio en la fase de cumplimiento y de ejecución, de forma que no puede calificarse de previsible cualquier incumplimiento contractual cuando resulte que la causa del incumplimiento ha sido debida a circunstancias sobrevenidas con posterioridad a su celebración.

SEGUNDO.- Conviene aquí recordar la jurisprudencia del TS en cuanto a cuál es la diferencia entre el dolo penal y el dolo civil, así señala en la STS de 1 de febrero de 2007 (RJ 3384) que: ' Procede por ello en sede teórica recordar la teoría de los negocios jurídicos criminalizados y la distinción entre dolo civil y el dolo penal. La STS 17.11.97 (RJ 1997, 7986), indica que: «la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...» En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuridicidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la «sanción» existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.

En el caso de la variedad de estafa denominada «negocio jurídico criminalizado», dice la STS 20.1.2004 (RJ 2004, 483), el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuanto, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SSTS 12.5.98 [RJ 1998, 3601], 2. 3 [RJ 2000, 483 ] y 2.11.2000 [RJ 2000, 8925] entre otras).

De suerte que, como decíamos en la sentencia de 26.201 (RJ 2001, 1341), cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado ( SSTS 26.2.90 [ RJ 1990, 1622], 2.6.99 [ RJ 1999, 5452], 27.5.03 [RJ 2003, 5513]).

Por ello, esta Sala casacional ha declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un «dolo subsequens» que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa ( STS 8.5.96 [RJ 1996, 3803]).

Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe, Sentencia. 1045/94 de 13.5 (RJ 1994, 3696). Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo «subsequens» del mero incumplimiento contractual ( sentencias por todas de 16.9.91 [ RJ 1991, 6198], 24.3.92 [ RJ 1992, 2435], 5.3.93 [RJ 1993, 1841 ] y 16.7.96 [RJ 1996, 5915]).

Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo «subsequens», sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa'

TERCERO.- Pues bien, entiende esta Sala que de la prueba documental aportada y testifical practicada, que es la que sustenta el relato de hechos probados, no se ha conseguido acreditar la comisión por las acusadas del delito de estafa que por las acusaciones pública y particular se les imputa.

La prueba practicada pone de relieve la responsabilidad de las dos acusadas en la Inmobiliaria Naranco S.L. en la fecha de los hechos, actuando Marta (la madre) como administradora de hecho y haciéndolo Encarna (la hija) como administradora de derecho, siendo la primera la que de forma habitual y cotidiana ejercía labores de dirección de la inmobiliaria, en la que la presencia de la segunda era más esporádica y ocasional.

Asimismo resulta de la prueba practicada que ninguna de las dos acusadas intervino en las gestiones y tratos que el denunciante Isidro realizó en dicha inmobiliaria para la adquisición de un piso(dúplex sito en el portal número NUM006 , planta NUM005 , letra- NUM007 , NUM008 cubierta y plaza de garaje número NUM009 , en la localidad de Navatejera),gestiones que el comprador realizó directamente como dos empleados de la inmobiliaria, Felicisimo comercial y Ildefonso jefe de ventas de la referida inmobiliaria.

El comprador refiere que se dirigió a la inmobiliaria interesándose por la adquisición de varios pisos, visitando varios en compañía de comerciales de la inmobiliaria, decantándose finalmente por el dúplex referido, que visitó en varias ocasiones acompañado de empleados de la agencia inmobiliaria, visitas en las que contactaban con el encargado o algún empleado de la empresa promotora propietaria del edificio( Promociones Primitivo y Juan José 3 SL),pues el piso se encontraba aún en obras( prácticamente terminado pero pendiente de de los remates finales),existiendo en la propia obra una caseta en la que realizaba labores de venta una empleada de la Promotora llamada Mariana .

El jefe de ventas de la inmobiliaria Ildefonso relata cómo el comprador se interesó por varios pisos, decidiendo finalmente adquirir el duplex referido, que el testigo considera era vendible por parte de la inmobiliaria figurando como tal en su base de datos, sin que por parte de la promotora ni de ninguno de los empleados de la misma se hiciera, con anterioridad al 28 septiembre 2005, ninguna advertencia en relación con su falta de autorización para vender dicha vivienda o una comunicación de que la misma ya había sido vendida a otra persona.

Por otro lado, el citado jefe de ventas Ildefonso y el comercial Felicisimo confirman que en la tarde del 28 septiembre 2005 Isidro se presentó en la inmobiliaria haciendo entrega de la cantidad de 6000 € en metálico, en concepto de reserva y a cuenta del precio final del referido duplex, extendiéndole Ildefonso un recibo acreditativo de dicha entrega y haciendo entrega del dinero recibido a la acusada Marta que se personó instantes después en la inmobiliaria.

Dos días después de la entrega del dinero (el 30 septiembre) la Inmobiliaria se pone en contacto con la Promotora indicándole esta que la operación de venta del dúplex con Isidro no puede efectuarse pues dicha vivienda ya ha sido vendida a una tercera persona, resultando así frustrada la compra de la referida vivienda por el denunciante, a quien las responsables de la inmobiliaria tampoco han devuelto los 6000 € entregados a cuenta del precio.

Así pues, de la prueba practicada, entendemos no resulta acreditado que las acusadas engañaran deliberadamente al denunciante ofreciéndole la venta de una vivienda de la que sabían no podían disponer, con el propósito de defraudar al adquirente, sino que lo que resulta es que los comerciales de la inmobiliaria, en la creencia de que el piso el denunciante era vendible, figurando como tal en su base de datos, procedieron a formalizar el compromiso de venta recibiendo en concepto de señal o reserva y a cuenta del importe del precio la cantidad de 6000 €, que cuando la operación resulta frustrada por las razones ya indicadas debió ser reintegrada al denunciante por las responsables de la inmobiliaria, pero, a nuestro juicio, en modo alguno constituye el delito de estafa por faltar el engaño antecedente al que hemos aludido, tratándose de un incumplimiento sobrevenido que no puede integrar el delito de estafa objeto de imputación, sin que sea posible nos planteemos cualquier otra calificación alternativa jurídico- penal de los hechos, pues ninguna calificación alternativa ha sido planteada por las acusaciones.

CUARTO.- De modo que a la luz de la prueba practicada no tiene este Tribunal la certeza jurídica necesaria para declarar a las acusadas autoras de un delito de estafa. Debe, por tanto, prevalecer el principio de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo.

QUINTO.-Por lo expuesto procede decretar la libre absolución de las acusadas y declarar de oficio las costas procesales

Vistoslos preceptos legales citados y demás de procedente aplicación

Fallo

Que debemos absolver y absolvemoslibremente a las acusadas Marta y Encarna del delito de estafa del que venían acusadas, declarando de oficio las costas procesales.

No tifíquese esta sentencia a las partes, conforme a lo dispuesto en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días.

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.