Sentencia Penal Nº 155/2014, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 144/2014 de 18 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO00155/2014

Rollo Núm. ....................... 144/2014.-

Juzg. Instruc. Núm......... 2 de Toledo.-

P. Abreviado Núm. ............. 32/2011.-

SENTENCIA NÚM.155

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. URBANO SUAREZ SANCHEZ

Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a dieciocho de diciembre de dos mil catorce.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto en juicio oral y público el presente recurso de apelación penal, Rollo de la Sección núm. 144 de 2014, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo, en el juicio oral núm. 206/12, por hurto,en el Procedimiento Abreviado núm. 32/11 del Juzgado de Instrucción Núm. 2 de Toledo, en el que han actuado, como apelante el MINISTERIO FISCAL, y como apelado, Bienvenido , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Pintado Vázquez y defendido por el Letrado Sr. Velasco Zazo.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. URBANO SUAREZ SANCHEZ, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo, con fecha 6 de junio de 2014, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A Bienvenido de UN DELITO DE HURTO del que venía siendo acusado, así como de la responsabilidad civil derivada del delito, con declaración de oficio de las costas del proceso'.-

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por el MINISTERIO FISCAL, dentro del término establecido, se interpuso recurso de apelación, invocando como motivos de impugnación los que respectivamente constan en su escrito, y solicitando que se dictara nueva sentencia en el sentido de que se condene al acusado como autor penalmente responsable del referido delito a la pena y responsabilidad civil interesadas en las conclusiones elevadas a definitivas, y recurso del que se dio traslado a las demás parte interviniente, que en sus respectivo escrito solicitó que se dicte sentencia por la que desestime el recurso de apelación, con expresa condena en costas; y formalizado el recurso se remitieron los autos a esta Audiencia, donde personadas las partes, se formó el oportuno rollo y nombrado Magistrado-Ponente, quedaron vistos para deliberación y resolución.-

SE CONFIRMAN Y RATIFICANlos hechos probados, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Se declara probado que'Sobre las 18'00 horas del día 10 de Septiembre de 2009 personas desconocidas se dirigieron en un vehículo de pequeño tamaño y color claro, cuya matrícula no está suficientemente probada, a la /Avenida del Fresno de la Ciudad de Toledo donde abrieron las arquetas de las farolas hasta la confluencia con la calle laurel Real sin emplear fuerza para ello, apoderándose de 150 metros de cable de cobre de tierra de 1 por 16 mm y otros 150 metros de cable de cobre de tierra de 1 por 35mm., cuyo valor ha sido tasado pericialmente en 2.962'50 euros, propiedad de la empresa Citelum Ibérica.

No está suficientemente probado que el acusado, Bienvenido , tuviera participación en los hechos.

El acusado es carente de antecedentes penales'.-

Fundamentos

PRIMERO:Recurre el Ministerio Fiscal la sentencia que en fecha seis de junio dictó el Juzgado de lo Penal número Uno por la que se absolvía a Bienvenido de los hechos objeto del procedimiento.

El recurso se fundamento en un error en la valoración de la prueba ya que, al entender del Ministerio Público el juez a quo no ha valorado un medio, que sí debió tener en cuenta, cual es la diligencia de reconocimiento realizada en fase de instrucción, y que en cuanto a otros medios, su valoración no es racional.

Habida cuenta los términos en los que se expresa el recurso no hay óbice alguno para que esta Sala examine las alegaciones ya que se fundamentan en razones que conforme a la doctrina constitucional sí que permiten realizar un juicio de revisión acerca del acierto o no en la valoración de la prueba y las consecuencias de ese proceso.

Sucede, sin embargo, que en cuanto a la primera alegación parte de una premisa incorrecta porque en fase de instrucción no se realizó ninguna diligencia de reconocimiento.

Con acierto el juez a quo señala que la identificación fotográfica realizada en sede policial no es una diligencia que pueda ser tenida en cuenta para enervar la presunción de inocencia del recurrente. Es conocida la doctrina que señala que tiene eficacia para iniciar una línea de investigación pero que en modo alguno suple lo que sí es prueba preconstituida que es la identificación realizada conforme a los arts. 369 y 370 de la L.E.Cr ., esto es, a presencia judicial, con asistencia de letrado y puesto el imputado junto con personas de similares características físicas, lo que en este caso no se ha producido. Y ello porque, como es doctrina constitucional también reiterada, el único que puede preconstituir pruebas es el Juez de instrucción.

Desde el momento en que, en este caso, se ha omitido practicar la rueda de reconocimiento que marca la norma procesal cualquier identificación llevada a cabo en el procedimiento que no resulte de otros hechos distintos de aquellos que suponen el inicio de la instrucción contra el recurrente no puede tenerse en cuenta para enervar la presunción de inocencia y ello porque como recuerda la sentencia 601/2013 de 11 de junio 'En efecto es cierto que para aquellos supuestos en que se plantee duda acerca de la identidad de la persona contra la que se dirijan cargos o imputaciones por razón del delito, la LECrim regula -arts. 368 a 376 - un procedimiento o diligencia de identificación, por cuya virtud se pretende el reconocimiento visual de aquella por el denunciante, con ciertas garantías, que tienden a preservar la espontaneidad y sinceridad de la identificación, derivadas del método exigido, consistente en colocar al que debe ser reconocido entre otras personas de similares características físicas, a fin de evitar que aquel reconocimiento se vea inducido a converger sobre una única persona en virtud de meras apariencias creadas por la diligencia misma.

Con ello se comprende que la necesidad de su practica surge fundamentalmente en aquellos supuestos delictivos en que, por no existir relaciones previas entre el autor del delito y la víctima, ésta no pueda proporcionar a los investigadores los datos a que se refiere el art. 277.3 LECrim , o cualesquiera otros (alias, mote, apodo, sobrenombre, parentesco, paradero profesional, etc...) que sirvan al mismo fin ( arts. 1423.1 y 388 LECrim )

No se trata, por tanto, de una diligencia que deba llevarse a efecto de manera obligatoria en todos los casos. No será necesaria, por ejemplo, en los casos en que el mismo denunciado reconoce su participación en los hechos de manera directa y desde los primeros momentos en que tiene lugar el inicio de las diligencias de investigación, o cuando una persona víctima del hecho delictivo o testigo presencial del mismo, identifica in situ al autor o autores en el mismo lugar del delito o espontáneamente en la calle, aunque en el momento de realizarse la infracción no se conocieran sus datos personales ( SSTS. 29.6.91 , 22.1.93 , 2.4.93 , 28.11.94 ). El reconocimiento e rueda es una diligencia esencial pero no inexcusable, supone un medio de identificación, no exclusivo ni excluyente y así el art. 369 LECrim parte de que sea precisa por las circunstancias ofrezca duda de identificación y la omisión del reconocimiento en rueda no significa por sí misma, la vulneración de ningún precepto constitucional ( SSTS. 30.11.1994 17.1.1990 ).

La argumentación de la parte recurrente -se dice en la STS. 2/2002 de 14.1 se basa de la equivocada creencia de que la diligencia de reconocimiento en rueda, regulada en el art. 369 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ha de practicarse necesariamente en todos los casos para poder tener por identificada a la persona contra la que se dirija una acusación, lo cual constituye una premisa falsa, por lo que debemos concluir que el presente motivo carece de fundamento y, por ende, debe ser desestimado.

La diligencia de reconocimiento es una de las esenciales que normalmente deben practicarse en la fase de instrucción y, en su caso, deberá llevarse a efecto con las garantías previstas en la Ley de Enjuiciamiento Criminal (arts. 368 y siguientes ), en la medida en que razonablemente puedan ser observadas, pues no siempre es posible hallar a otras personas de circunstancias exteriores semejantes; pero, en cualquier caso, tiene carácter de subsidiaria, pues únicamente deberá practicarse cuando el Juez de Instrucción tenga dudas sobre la identificación del reo o por el mismo motivo lo pida alguna de las partes (v. ss. de 18 de noviembre de 1983 y de 21 de septiembre de 1988, entre otras); con independencia de que, según ha declarado la jurisprudencia, cabe atribuir el mismo valor probatorio a otras formas de identificación del acusado, a efectos de enervar la presunción de inocencia (v. ss. de 28 de mayo de 1987 y 21 de septiembre de 1988).'

Y más en concreto respecto del valor de la identificación fotográfica llevado a cabo en sede policial la sentencia 609/2013 de 28 de junio señala 'Con respecto al reconocimiento fotográfico ha de señalarse en primer lugar que se trata de una diligencia de investigación policial, cursada en los primeros momento con objeto de encauzar las pesquisas para el esclarecimiento de los hechos, y que se utilizan álbumes de fotografías de delincuentes habituales en el ramo de la actividad criminal en donde se encasille el suceso en cuestión. Por consiguiente, por sí misma, no tiene virtualidad probatoria, ya que va dirigida a obtener una identificación inicial de un sospechoso, el cual tendrá que ser sometido a una rueda de reconocimiento judicial, con las garantías y formalidades establecidas en los arts. 369 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , identificación que deberá ser ratificada en el plenario, a presencia del órgano de enjuiciamiento. No es que se trate de una identificación en el juicio oral, puesto que este medio probatorio forma parte propiamente de la fase de instrucción sumarial, a modo de prueba preconstituida, sino que sus resultados se validan en el plenario.

Quiere con ello decirse que si la exhibición de fotografías es una técnica de investigación policial, la mayoría de las veces, preprocesal, huelga tacharla de nula en la identificación del acusado sencillamente porque no tiene tal finalidad, sino la de encauzar las pesquisas policiales'.

Por todo ello el motivo no puede ser estimado y no cabe que se valore como prueba lo que no lo es.-

SEGUNDO:En segundo lugar se considera que el dato de identificación del vehículo que el autor o autores de los hechos emplearon supone una base suficiente para la condena del recurrido.

En este punto, de nuevo, el Ministerio Fiscal parte de un error porque el juez a quo no afirma que la identificación pueda o no ser suficiente sino que a tenor de las declaraciones de Marisol no considera que esté probado que eso datos aportados tengan fiabilidad, y expone las razones de ello. En este punto sí que entran en juego las limitaciones a las que se hizo referencia en el fundamento anterior ya que la sentencia del Tribunal Constitucional 120/2009 de 18 de mayo recuerda que no puede modificarse el juicio de valor que al juez a quo le merezca un testimonio porque para ello sería preciso que esta Sala hubiera presenciado la práctica de la declaración, lo que no sucede, por tanto si el juez a quo no concede fiabilidad a lo declarado y expone las razones de ello queda fuera de las posibilidades de revisión.

En el fundamento de derecho segundo el juzgador de instancia señala que datos le hacen dudar de que la testigo acertase a la hora de ver los datos de la matrícula y no se puede decir que esas explicaciones sean ilógicas, absurdas o contrarias a las leyes de la física, por lo que tampoco podemos ahora variar el juicio de inferencia obtenido, y que conduce a la imposibilidad de afirmar que el acusado fuese el autor de los hechos.

Es más, podemos añadir que aun cuando partamos de que son ciertos los datos de la matrícula, siendo cierto que a tenor de ellos parece que se trata de una matrícula según el modelo antiguo, tampoco sería suficiente porque no hay un solo dato que permita determinar que se refiere a un vehículo matriculado en Toledo o en cualquier otra provincia de España ya que falta un dato esencial cual es las letras correspondientes a la identificación provincial; dicho de otro modo, tan posible es que fuese un vehículo matriculado en Toledo, como es el que tenía el acusado, como alguno que con igual numeración y letra de serie pudiera haberlo sido en otra provincia, ya que no se aportado los datos referidos a la marca, modelo y color que referidos a los vehículos que con igual numeración y serie se matricularon en el resto de las provincias españolas y que permitieran descartarlos como susceptibles de haber sido utilizados en la sustracción del cable, y ante esa duda no queda sino acoger la solución más beneficiosa para el acusado.

En definitiva tampoco este motivo puede ser estimado con lo que procede la confirmación de la sentencia

TERCERO:Las costas procesales se declaran de oficio, por aplicación del art. 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .-

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación que ha sido interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo con fecha 6 de junio de 2014 , en el Procedimiento Abreviado núm. 32/11, del Juzgado de Instrucción Núm. 2 de Toledo, del que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en esta segunda instancia al recurrente.

Publíquese esta resolución en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que es firme y que no cabe recurso contra ella; y con testimonio de la resolución, remítase al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado D. URBA NOSUAREZ SANCHEZ, en audiencia pública. Doy fe.-