Sentencia Penal Nº 155/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 76/2014 de 06 de Marzo de 2015

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid

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N.I.G.: 28.079.00.1-2014/0006175

Rollo de Apelación nº 76-2014 RP

Juicio Oral nº 425/2013

Juzgado de lo Penal nº 5 de Madrid

SENTENCIA

Nº 155 / 2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 17ª

Magistrados:

D. Jesús Fernández Entralgo

D. José Luis Sánchez Trujillano

D. Ramiro Ventura Faci

En Madrid a 6 de marzo de 2015

VISTO por esta Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el presente Recurso de Apelación nº 76/2014 contra la Sentencia de fecha 10 de enero 2014 dictada por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 5 de Madrid, en el Juicio Oral de Procedimiento Abreviado nº 425/2013 , interpuesto por la representación de don Ángel .

Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Ramiro Ventura Faci, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.-Por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 5 de Madrid, en el procedimiento que más arriba se indica, se dictó sentencia, de fecha 10 de enero de 2014 que contiene los siguientes

HECHOS PROBADOS:

' Se declara probado que el acusado Ángel , mayor de edad fue condenado ejecutoriamente por sentencia dictada el 31 de enero de 2013 , firme el mismo día, por delito de maltrato familiar del artículo 153 CP , entre otras, a la pena de seis meses y veinte días de prisión, prohibición de aproximarse a su madre Candida a una distancia inferior a 500 metros, a su domicilio, lugar de trabajo y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio durante un período de dos años, pena cuyo cumplimiento tenía como fecha de inicio el día 31 de enero de 2013 y de finalización el día 30 de enero de 2015.

El acusado, con conocimiento de la citada pena de prohibición, fijó su domicilio en el de la Sra. Candida , sito en la CALLE000 nº NUM000 de Madrid, siendo hallado en el mismo por la Policía Nacional sobre las 21:20 horas del día 9 de septiembre de 2013, encontrándose en esos momentos la Sra. Candida en el portal del Inmueble.

No ha quedado probado que el acusado agarrara por el cuello a la Sra. Candida y , que, esgrimiendo un cuchillo, le dijera 'te voy a matar'.'

En la parte dispositiva de la sentencia se establece:

FALLO:

'1º.- Se condena al acusado Ángel como autor penalmente responsable de un delito continuado de quebrantamiento de condena, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias eximentes o modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de once meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2º.- Se absuelve al acusado Ángel del delito de maltrato objeto de la acusación.

3º.- Se condena al acusado Ángel al pago de la mitad de las costas procesales.'

Segundo.-Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la representación de don Ángel se formalizó el recurso de apelación que autoriza el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que hizo las alegaciones que se contienen en su escrito de recurso, y que aquí se tienen reproducidas.

Del escrito de formalización, se dio traslado por el Juzgado de lo Penal al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas por el plazo de diez días comunes para que pudiesen adherirse o impugnarlo, no habiendo sido impugnado.

Tercero.-Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación y no estimándose precisa la celebración de vista quedó el recurso de apelación pendiente de resolución.

Se confirman los hechos declarados probados en la sentencia apelada, que aquí se dan por reproducidos.

Fundamentos

Primero. 1.-Interpone recurso de apelación don Ángel alegando infracción por inaplicación del artículo 20.5 del Código Penal , afirmando que se cumplen todos los requisitos exigidos por la jurisprudencia para establecer esta necesidad, afirmando que el acusado fue a vivir con su madre quien le llamó para que fuera a vivir con ella y la cuidara, dado su situación médica, que no puede valerse por sí misma, habiendo sufrido infartos, diabetes, se ha roto la cadera varias veces, con la visión y oído limitados, lo que unido a su edad imposibilita para hacer una vida independiente, viéndose el acusado en la necesidad de acudir en ayuda de su madre y que no es cierto lo que sé dice en la sentencia de que el hermano mayor se hacía cargo de la madre, sino que tal como manifestó la madre solamente se encargaba por el día, siendo el acusado quien se encarga durante la noche.

En segundo lugar se alega con carácter subsidiario, infracción de los artículos 24 de la Constitución y 66 del Código Penal ya que no se tiene en cuenta la atenuante referida en la primera alegación, y no se ha motivado la graduación de la concreta pena impuesta, incumpliendo lo dispuesto en el artículo 66 del Código Penal , invocando jurisprudencia del Tribunal Supremo respecto de la motivación de las sentencias, solicitando en definitiva que se estime el recurso absolviendo a don Ángel con la apreciación de la circunstancia eximente, o bien subsidiariamente, sea condenado con la pena mínima recogida en el precepto.

2.-El Magistrado del Juzgado de lo Penal declara probado que «don Ángel ... fue condenado ejecutoriamente por sentencia dictada el día 31 de enero 2013 , firme el mismo día, por un delito de maltrato familiar del artículo 153 del Código Penal , entre otras, a la pena de seis meses y 20 días de prisión, prohibición de aproximarse a su madre Candida a una distancia inferior a 500 metros, a su domicilio, lugar de trabajo y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio durante el periodo de dos años, pena cuyo cumplimiento tenía como fecha de inicio el día 31 de enero de 2013 y de finalización día 30 de enero de 2015... El acusado, con conocimiento de la citada pena de prohibición, fijó su domicilio en el de la señora Candida ,...siendo hallado en el mismo por la Policía Nacional sobre las 21: 20 horas del día 9 de septiembre de 2013, encontrándose en esos momentos la señora Candida en el portal del inmueble... No ha quedado probado que el acusado agarrara por el cuello a la señora Candida y que, escribiendo un cuchillo, le dijera 'te voy a matar'».

El Magistrado del Juzgado de lo Penal razona, desestimando la circunstancia modificativa eximente de estado de necesidad, que no concurre el requisito esencial de tal estado de necesidad, como es la existencia de una real situación de necesidad justificante de la infracción de prohibición, pues no se trata de un hecho aislado de un mal actual e inmanente que se trate de evitar, el hipotético desamparo de la madre, sino que el acusado había fijado de forma estable su residencia en el domicilio en el que tenía prohibido aproximarse, perpetuándose en el tiempo en esa situación ilícita, y en segundo lugar porque no había necesidad real de vulnerar la norma penal como pues tal como declaró la propia señora Candida otro hijo y no el acusado es el que se ocupa de ella durante el día, lo que explica la discusión entre ambos hermanos a qué se refieren el acusado y de su madre, sin que sea necesario e imprescindible la presencia del acusado en el domicilio para que aquella esté acompañada durante la noche, ya que es notorio que existe una red de asistencia a la que acudir para este tipo de casos...... Tampoco puede aplicarse la eximente del artículo 20.2 del código Penal ni como atenuante analógica, ya que el acusado no manifiestan fuera adicto al alcohol o a las drogas o que tuviera sus facultades intelectivas y volitivas afectadas.

3.-Las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 19 de octubre de 1998 , 29 de mayo de 1997 y 14 de octubre de 1996 , siguiendo lo ya señalado por la Sentencia de 5 de noviembre de 1994 , dicen que 'cinco son los requisitos que deben concurrir para poder estimar el estado de necesidad como eximente,

pendencia acuciante y grave de un mal propio o ajeno, que no es preciso haya comenzado a producirse, bastando con que el sujeto de la acción pueda apreciar la existencia de una situación de peligro y riesgo intenso para un bien jurídicamente protegido y que requiera realizar una acción determinada para atajarlo,

necesidad de lesionar un bien jurídico de otro o de infringir un deber con el fin de soslayar aquella situación de peligro,

que el mal o daño causado no sea mayor que el que se pretende evitar, debiéndose ponderar en cada caso concreto los intereses en conflicto para poder calibrar la mayor, menor o igual entidad de los dos males, juicio de valor que 'a posteriori' corresponderá formular a los Tribunales de Justicia,

que el sujeto que obre en ese estado de necesidad no haya provocado intencionadamente tal situación y,

que ese mismo sujeto, en razón de su cargo u oficio, no este obligado a admitir o asumir los efectos del mal pendiente o actual.

En ampliación de los requisitos jurídicos antes dichos, hay ahora que resaltar las siguientes prevenciones, que van a hacer inviable el estado de necesidad:

La esencia de esta eximente radica en la inevitabilidad del mal, es decir, que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar el peligro que le amenaza, sino infringiendo un mal al bien jurídico ajeno.

El mal que amenaza ha de ser actual, inminente, grave, injusto, ilegítimo, como inevitable es, con la proporción precisa, el que se causa.

Subjetivamente la concurrencia de otros móviles distintos al reseñado enturbiaría la preponderancia de la situación eximente que se propugna. Y

En la esfera personal, profesional, familiar y social, es preciso que se hayan agotado todos los recursos o remedios existentes para solucionar el conflicto antes de proceder antijurídicamente.'

Conforme a la anterior jurisprudencia consideramos en esta segunda instancia que los razonamiento realizados por el Magistrado del Juzgado de lo Penal para desestimar la circunstancia modificativa eximente de estado de necesidad se ajusta a una valoración racional y razonable de los requisitos exigidos para dicha circunstancia, pues no ha acreditado el acusado que utilizara otros mecanismos o redes asistenciales para dar la asistencia que afirma precisa su madre sin necesidad de vulneración de la pena de alejamiento impuesta, y que de hecho mientras se encuentra en prisión consta que la madre continúa siendo cuidada.

No parecíamos por lo tanto indebida inaplicación del artículo 20.5 del Código Penal .

4.-A pesar de que el recurrente manifiesta que la determinación de la pena no está motivada, no podemos sino discrepar.

Así, a la hora de graduar la pena (Fundamento Jurídico Quinto) el Magistrado de instancia razona que 'teniendo presente que se trate un triple quebrantamiento - de las prohibiciones de alejamiento de la víctima, de su domicilio, de comunicación con ella- y que el acusado ha fijado su residencia en el domicilio objeto de la prohibición, procede imponerle, de conformidad con los artículos... la pena de 11 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena'.

Consideramos que tales motivos explícitos permiten al Abogado defensor impugnarlos, por lo que no existe vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

Además, la única forma de subsanar la falta de fundamentación de una resolución es decretar su nulidad para que el Magistrado de instancia dicte nueva, más y mejor fundada resolución, ya que resulta imposible que este tribunal de apelación desarrolle unos razonamientos que no son propios y que, además, se pide sean revisados.

Pero el recurrente no ha reclamado la nulidad de la resolución y, conforme el artículo 240.2, párrafo 2º, de la Ley Orgánica del Poder Judicial , «en ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal».

Segundo.-Conforme a lo dispuesto en el artículo 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Fallo

DESESTIMAMOSel Recurso de Apelación interpuesto por la representación de don Ángel mediante escrito presentado en fecha 4 de febrero de 2014.

CONFIRMAMOSla Sentencia de fecha 10 de enero de 2014 dictada por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 5 de Madrid en el Juicio Oral de Procedimiento Abreviado nº 425/2013.

Se declaran de oficio las costas de esta segunda instancia.

Contra esta sentencia no procede recurso alguno, salvo el de revisión, en su caso.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Publica en la Sección 17ª, en el día de su fecha. Doy fe.-