Sentencia Penal Nº 155/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 9, Rec 216/2014 de 27 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

SECCIÓN NOVENA

ROLLO DE APELACIÓN DE PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 216/14

Juzgado de lo Penal nº 14 de Málaga

Procedimiento Abreviado nº 444/12

Procede del Juzgado de Instrucción nº 3 de Fuengirola

Diligencias Previas nº 2.676/11

SENTENCIA Nº 155/2015

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Ilustrísimos Sres.

Presidente

D. Enrique Peralta Prieto

Magistrados

Dª Lourdes García Ortiz

D. Julio Ruiz Rico Ruiz Morón

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En la ciudad de Málaga, a 27 de marzo de dos mil quince.

Vistos, en grado de apelación, por la Sección Novena de esta Audiencia Provincial, los autos de Procedimiento Abreviado nº 444/12 del Juzgado de lo Penal nº 14 de Málaga, seguidos para el enjuiciamiento de un presunto delito de robo con intimidación, contra:

1.- Desiderio , con D. N.I. nº NUM000 , nacido el día NUM001 /1960 en Jaén, hijo de Esteban y María Virtudes , en libertad por esta causa, con antecedentes penales cancelables; representado por la procuradora Dª Emilia Mª Flores Sánchez y defendido por la letrada Dª Cristina Castillo Solano.

2.- Florentino , con D. N.I. nº NUM002 , nacido el día NUM003 /1958 en San Sebastián, hijo de Hipolito y María Virtudes , en libertad por esta causa y con antecedentes penales cancelables; representado por la procuradora Dª Mª del Mar Gallardo Arrebola y defendido por la letrada Dª Mª Araceli Zamora González-Mariño. Y

3.- Leon , con N.I.E. nº NUM004 , nacido el día NUM005 /1972 en Cajamarca (Perú), hijo de en Millán y de Debora , en libertad por esta causa y sin antecedentes penales; representado por el procurador D. Fernando Marqués Melero y defendido por el letrado D. José Antonio Alarcón Blanco.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal, en la representación que la Ley le confiere, y ponente Julio Ruiz Rico Ruiz Morón, que expresa el parecer de los Ilmos. Sres. que componen esta Sección.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal nº 14 de Málaga, con fecha 7 de febrero de 2014, dictó sentencia en las diligencias reseñadas, estableciendo el siguiente relato de hechos probados: 'Sobre las 09:00 horas del día 11 de julio de 2011, los acusados, Desiderio , Florentino y Leon todos ellos mayores de edad, los dos primeros con antecedentes penales cancelados y Leon sin antecedentes penales, actuando de común acuerdo y con ánimo de obtener ilícito beneficio, se dirigieron a la sucursal de Unicaja sita en la zona de Torreblanca, en el término municipal de Fuengirola, a bordo del vehículo Ford Escort matrícula Y-....-UW propiedad de Desiderio y, mientras éste permanecía en el interior del vehículo, Florentino y Leon accedieron al mencionado establecimiento, a cara descubierta y portando sendas pistolas en la mano, desconociéndose si las mismas eran reales o simuladas, pero en cualquier caso susceptibles de ser usadas como objeto contundente dado su carácter metálico y pesado, llegando Florentino a colocar su arma en el costado del director de la sucursal y, tras amedrentar con ellas a los tres trabajadores que se encontraban en el lugar, cogieron 2.335 euros que había en uno de los mostradores, huyendo a continuación a bordo del vehículo en que se encontraba Desiderio , preparado para la huida'.

A tal relato fáctico correspondió el fallo que a continuación se transcribe: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO A Desiderio , Florentino y Leon como autores de un delito ya definido de ROBO CON VIOLENCIA CON USO DE ARMAS, concurriendo respecto de Desiderio la circunstancia atenuante de confesión, a Desiderio A la pena de 3 años y 6 meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena.

A Leon a la pena de 4 años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena.

A Florentino a la pena de prisión de 5 años con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena. y al pago de las costas procesales.

Los tres condenado deberán indemnizar conjunta y solidariamente a la entidad UNICAJA en la suma de 3355 euros más sus intereses legales al pago; siéndoles de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades lo que se acreditará en ejecución de sentencia'.

SEGUNDO.-Dicha sentencia fue recurrida en apelación por las representaciones procesales de los tres condenados, y admitidos a trámite dichos recursos se dio traslado a las demás partes de los respectivos escritos de formalización por término de diez días, a los fines previstos en el art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con el resultado que consta en la causa, transcurrido el cual se elevaron los autos a esta Audiencia para la resolución que corresponda.

Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso interpuesto en nombre de Desiderio se denuncia, en primer lugar, que la juez de lo penal incurrió en un error en la apreciación de las pruebas practicadas en el plenario, pues si bien es cierto que dicho encausado intuía que Florentino y Leon iban a realizar un atraco, no estaba informado concretamente de lo que iban a hacer y no creía que fueran capaces de llevarlo a cabo, además de que se sintió intimidado, coaccionado y amenazado por ellos, por lo que entiende que no participó en ningún concierto de voluntades ni en la elaboración de ningún plan predeterminado. Por otro lado, se dice que no percibió cantidad alguna procedente del atraco, y si bien reconoció que tenía una deuda pendiente con Florentino , explicó que la saldó permitiendo que éste viviera durante algún tiempo en un piso que Desiderio tiene en Jaén.

Además, en cuanto al uso de armas, se argumenta que Desiderio no conocía exactamente que los otros dos acusados iban a usarlas y mucho menos prestó su consentimiento a ello, pues simplemente dijo que días antes de los hechos vio una pistola en un bar, por todo lo cual considera que la actuación del Sr. Desiderio podría encuadrarse en la figura del cómplice, pero nunca en la de autor.

Finalmente se pone de manifiesto que este acusado carece de antecedentes penales, ha trabajado en la hostelería, es el único hecho delictivo en que se ha visto involucrado, pasaba en la fecha de autos por un mal momento sentimental y tenía problemas con el alcohol, siendo su estado de salud actual muy delicado, además de que aceptó antes del juicio una propuesta de conformidad que le hizo el Fiscal, según la cual sería condenado a dos años de prisión, acuerdo que sin embargo no se materializó al no aceptar los otros acusados la propuesta que les hicieron.

Como segundo motivo se denuncia infracción de los art. 237, 28 , 29 , 242.3 y 21.2 del Código Penal , insistiéndose por un lado en que Desiderio debe ser considerado cómplice y no autor del delito y en que no se le debe aplicar la agravante específica de uso de instrumento peligroso, y por otro en que se debe atenuar su responsabilidad por grave adicción a las bebidas alcohólicas.

Las actuaciones se iniciaron en virtud de atestado nº NUM006 de la Comisaría de Policía de Fuengirola, centrándose las investigaciones casi desde el principio en el Sr. Desiderio , pues testigos presenciales del hecho vieron a los autores materiales del robo introducirse un vehículo que, según se supo, pertenecía a dicho encausado. Desiderio manifestó ante la policía en su primera declaración (folio 11) que le habían sustraído el coche, lo que luego, gracias al visionado de varias cámaras de seguridad de establecimientos de la zona, se demostró que ello era falso, pese a lo cual, en su segunda declaración (folio 65) volvió a insistir en dicha coartada, ni siendo hasta su tercera declaración en Comisaría (folio 77) cuando lo desmintió, sin admitir aún que fuera él la persona que lo conducía, pues según dijo debido dejó el vehículo a dos conocidos por una deuda que tenía con uno de ellos, tras ser informado por ambos de que iban a cometer un atraco. Ya en el sede judicial (folio 205) admitió que era él quién conducía el coche y que espero a los atracadores en las inmediaciones de la oficina bancaria.

Las contradicciones en que ha incurrido este acusado a lo largo de la tramitación de la causa son de tal calibre que no pueden obedecer a otra razón que la deliberada intención de intentar ocultar su verdadera intervención en los hechos. Es claro, pues finalmente lo ha admitido, que él fue la persona que llevó a los otros dos individuos a la oficina bancaria y estuvo esperándolos hasta que salieran, para llevárselos del lugar. También está acreditado que Desiderio conocía lo que sus compinches iban a hacer, pues aparte de que al responder a la primera pregunta que le hizo el Fiscal manifestó expresamente que se declaraba culpable, en fase de diligencias previas manifestó que dichos individuos le informaron de que iban a atracar un banco, aportando el Sr. Desiderio , en virtud del previo acuerdo alcanzado con ellos, y el papel que le asignaron, su vehículo para llevarlos a las inmediaciones de dicho establecimiento y, sobre todo, para facilitar su rápida huida, lo que es muy importante en este tipo de crímenes, constando la declaración del testigo presencial Isaac en el sentido de que uno de los atracadores saltó por encima del capó de su coche, estando a punto de atropellarlo, y tras él iba un segundo con un bolso de cuero, introduciéndose ambos en el coche que les esperaba, esto es, el de Desiderio , con el que se marcharon rápidamente del lugar.

También queda acreditado que el Sr. Desiderio conocía que los individuos con los que se había concertado portaban armas. Y es que con independencia de lo que manifestó en el plenario, en sus anteriores declaraciones (que pueden ser valoradas al tiempo de dictar sentencia a la vista de las contradicciones existentes) manifestó no solo que en la reunión que tuvieron dos días antes en un bar aquellos hablaron de que tenían que preparar las pistolas, que según dijo, le manifestaron que eran de mentira, el día de los hechos aunque no vio las pistolas las oyó nombrar, hablando sus acompañantes de una bolsa que llevaban, diciendo unos de ellos al otro que tuviera cuidado 'con eso', en clara referencia a la pistola, pues el otro contestó que no se preocupara que era de mentira.

Así las cosas, la Jurisprudencia ha venido considerando que los actos de vigilancia y apoyo a los autores materiales del hecho para facilitar su huida, con previo concierto, son actos de cooperación necesaria en los delitos de robo, y en concreto, la utilización de un automóvil mientras se está cometiendo un robo para asegurar el éxito de la empresa y facilitar la fuga de los culpables es un acto de cooperación necesaria. Y aunque es posible considerar algún supuesto en el que, dadas las circunstancias concretas, la escasa relevancia de la aportación pudiera justificar la apreciación de la complicidad, en el caso que nos ocupa no es así, ya que el Sr. Desiderio llevó a los autores materiales del hecho a las inmediaciones de la entidad bancaria y, lo que es más importante, esperó a que salieran para posibilitar su huida y permitir la culminación del propósito que les inspiraba, aportando un medio de transporte del que aquellos carecían y no podrían haber obtenido de otro modo. Y en cuanto al uso de armas o instrumentos peligrosos, el TS ha declarado que el art. 242.2 del Código Penal integra un subtipo agravado de carácter objetivo que es comunicable a los demás partícipes, siempre que éstos tengan conocimiento de su uso al tiempo de su acción ( STS 8-03-2002 y 9-02-2006 ), entendiendo por uso de armas no solo su empleo directo, sino también su exhibición o utilización conminatoria, por el riesgo que comporta.

Debe señalarse, por otro lado, que el hecho de que la defensa del acusado, con carácter previo al juicio, hubiese podido mantener conversaciones con el Ministerio Fiscal en orden a una posible conformidad, finalmente frustrada, obviamente no vincula ni condiciona la libertad del órgano sentenciador para imponer la pena que estime adecuada y conforme a derecho, encontrándonos con que en este caso se condenó al Sr. Desiderio como autor de un delito de los art. 237 y 242.1 y 3 del Código Penal , concurriendo en el mismo la atenuante analógica de confesión, a la pena de tres años y seis meses de prisión, que es la mínima legalmente establecida.

En cuanto a la existencia de una coacción por parte de los autores del hecho para obligar a Desiderio a llevar a cabo estos hechos, ni está acreditada (en el plenario, a preguntas de su defensa, no afirmó que lo hubiesen obligado), ni de existir le eximiría de la responsabilidad criminal en que incurrió, pues no consta ni que fuese de una intensidad insuperable, pudiendo haber procedido a denunciarlo ante las autoridades, resultando irrelevante, por otro lado, que el mismo no hubiese percibido, como afirma, parte alguna del botín, pues según manifestó con su participación vería saldada la deuda que mantenía con el Sr. Florentino , por todo lo cual el recurso debe decaer.

SEGUNDO.-La representación procesal de Florentino , por su parte, denuncia error por aplicación indebida del art. 66.1.6ª del Código Penal , al no justificarse suficientemente la aplicación la agravante de uso de instrumento peligroso y entender excesiva y desproporcionada la pena que se le impuso, sin que se argumenten las arzones de su individualización.

En el plenario no quedó acreditado que las pistolas que usaron los atracadores fueran auténticas, pues no han sido halladas, debiendo estarse, en la duda, a lo más beneficioso para el reo, lo cual no impide considerar que dichos instrumentos puedan ser considerados peligrosos a los efectos previstos en el art. 242.3 del Código Penal , si se acredita que por sus características eran susceptibles de ser utilizadas, no solo para intimidar y coaccionar a los sujetos pasivos, sin también como objeto contundente con la que pudieran golpearles, creando un mayor riesgo para dichas víctimas, menguando su capacidad para defenderse, tal y como entendió acreditado en este caso la juez de lo penal, que tuvo en cuenta la declaración testifical de Samuel , director de la sucursal bancaria, el cual puso de manifiesto que la pistola que Florentino esgrimía y que colocó en su costado era aparentemente auténtica, de grandes dimensiones, y en cualquier caso estaba hecha de material metálico y era pesada, viendo el testigo como el Sr. Florentino la montó y la amartilló, constatando entonces cómo pasaba un cartucho desde el cargador hasta la recámara, siendo en cualquier caso un objeto pesado y metálico, y sonó al montarla con un sonido metálico, hasta el punto que el testigo dijo que 'era un arma real', rechazando a preguntas de la defensa que pudiera tratarse de un arma de juguete, a lo que se pueda añadir que, según el testigo, el otro atracador portaba otra pistola de similares características, aunque ésta no pudo verla con detenimiento.

Por lo que se refiere a la individualización de la pena, el Sr. Florentino ha sido condenado en bastantes ocasiones por delitos de robo con violencia y tenencia ilícita de armas, entre otros, si bien tales antecedentes son cancelables y no se pueden tener en cuenta. Ahora bien, nos encontramos ante unos hechos muy graves llevados a cabo por dos personas con la colaboración de una tercera que los esperaba en el exterior para facilitar su huida, lo que denota una capacidad organizativa indudable, poniendo en riesgo la integridad física de las personas que se encontraban en el interior de la sucursal bancaria, a lo que se debe añadir que examinadas las actuaciones se constata que cuando fue detenido Florentino por cometer un atraco con arma que él mismo admitió haber perpetrado, declaró que tras salir de la cárcel tras extinguir otras responsabilidades volvió a cometer nuevos hechos delictivos porque no vio otra salida a sus problemas, prefiriendo volver a prisión, de donde se deduce la gran peligrosidad del mismo y la alta probabilidad de comisión de hechos similares, estando justificada la pena que se le impuso, por lo que el recurso se desestima.

TERCERO.-Finalmente, en el recurso que se presenta en nombre de Leon se pide su absolución pues, según el parecer del apelante, se ha vulnerado su derecho a la presunción de inocencia además de cometerse un error en la valoración de las pruebas, no habiéndose aplicado el principio in dubio pro reo.

La condena de esta acusado se basó fundamentalmente en la declaración de Desiderio , quien afirmó en el plenario que Leon era la persona que, junto con Florentino , llevó a cabo los hechos.

Como recuerda la STC de 4/7/11 , en relación con la suficiencia de las declaraciones de los coimputados para enervar la presunción de inocencia, dicho tribunal ha resaltado (entre otras, SSTC 34/2006, de 13 de febrero , y 102/2008, de 28 de julio ) que éstas no poseen solidez plena como prueba de cargo suficiente cuándo, siendo únicas, no están mínimamente corroboradas por algún hecho, dato o circunstancia externa, y ello porque el imputado, a diferencia del testigo, no tiene la obligación de decir la verdad sino que, por el contrario, le asiste el derecho a guardar silencio total o parcialmente. Esta exigencia de refuerzo, por otra parte, no está prefijada en términos generales, sino que se deja a la casuística la determinación de los casos en que puede estimarse que existe esa mínima corroboración, por lo que ha de atenderse a las circunstancias presentes en cada supuesto particular. Según esta doctrina, además, esa mínima corroboración ha de recaer, precisamente, sobre la participación del acusado en los hechos punibles que el órgano judicial hubiera considerado probados, resultando que los elementos de corroboración han de hallarse expuestos en las resoluciones judiciales recurridas como fundamentos probatorios de la condena ( SSTC 91/2008, de 21 de julio , y 102/2008, de 28 de julio ).

En el caso de autos, la condena del Sr. Leon se basó fundamentalmente, como ya se dijo, en la declaración del encausado Desiderio , que en el acto del plenario insistió en que Leon y Florentino fueron las dos personas que materialmente llevaron a cabo los hechos. Desiderio ya conocía con anterioridad a Florentino , pues incluso había cedido a éste el uso de la vivienda que tenía en Jaén, siendo éste quien le presentó al otro participante en el delito antes de su perpetración. Desiderio estuvo con dicho individuo, al menos, en dos ocasiones, la primera en un bar donde prepararon el robo y la segunda el mismo día del atraco. La identificación del Sr. Leon se realizó fotográficamente en dependencias policiales, manifestando Desiderio que estaba seguro que la persona que reconoció era la misma que participó en el robo y a la que conocía con el nombre de Evaristo . Aunque no se llegó a realizar rueda de reconocimiento, en en plenario insistió en la identificación de Leon , reconocimiento que en este caso no se ve viciado por irregularidad procesal alguna, pues el hecho de que ambos se conocieran con anterioridad hacía innecesaria la realización de una rueda de detenidos, no existiendo por otro lado razones para pensar que el Sr. Desiderio falte deliberadamente a la verdad, pues de sus manifestaciones incriminatorias no obtendría beneficio personal alguno.

Por otro lado, además de dicha prueba, la juez de lo penal tuvo en cuenta la prueba documental obrante en la causa, consistente en varias fotografías obtenidas por las cámaras de seguridad de la sucursal bancaria, en las que aparece la imagen de los dos atracadores, y sin bien dichas instantáneas no son de buena calidad, una de ellas, concretamente la que aparece al folio 14, es bastante más clara y permite ver a la persona que acompañaba a Florentino , constatando la juzgadora, que pudo ver a corta distancia el rostro y complexión física del Sr. Leon , que era la persona que aparece en dichas fotografías, lo cual constituye un indudable elemento corroborador de la declaración de Desiderio , que sirve para otorga verosimilitud a su versión de los hechos, por lo que no habiéndose infringido los derechos que se invoca, el recurso se ha de desestimar.

CUARTO.-Pese a ser desestimatoria la resolución de los recursos, no se advierte temeridad en su interposición, por lo que procede declarar de oficio las costas originadas en su tramitación, conforme posibilita el número 1º del articulo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos, además de los citados, los preceptos legales de general aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por los procuradores Sr. Marqués Merelo, Sra. Flores Sánchez y Sra. Gallardo Arrebola, en nombre y representación respectivamente de Leon , Desiderio y Florentino , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 14 de Málaga el día 7 de febrero de 2014 en la causa anteriormente reseñada, confirmamos dicha resolución íntegramente, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra ella no cabe recurso alguno, salvo el extraordinario de revisión.

Así, por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la dictaron, estando constituidos en audiencia pública en día de su fecha, de lo que doy fe.