Sentencia Penal Nº 155/2015, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 4, Rec 41/2015 de 01 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00155/2015

ROSALIA DE CASTRO,Nº 5 - PALACIO DE JUSTICIA

Teléfono: 986805137/36/38/39

213100

N.I.G.: 36038 43 2 2009 0008302

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000041 /2015(11)-S

Delito/falta: ROBO CON VIOLENCIA O INTIMIDACIÓN

Denunciante/querellante: Carlos Alberto

Procurador: D. PEDRO SANJUÁN FERNÁNDEZ

Abogado: D. ANDRES MALVAR PINTOS

Contra: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

SENTENCIA Nº 155/2015

En la ciudad de Pontevedra, uno de septiembre de dos mil quince.

Vistas por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, formada por su Presidente la Ilma. Sra. DÑA. NÉLIDA CID GUEDE y los Magistrados, DÑA. CRISTINA NAVARES VILLAR y D. CELSO JOAQUIN MONTENEGRO VIEITEZ, las actuaciones del recurso de apelación Nº 41/15seguidas como consecuencia del formulado contra la sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal Nº 2 de Pontevedra, en el Procedimiento Abreviado Nº 426/12, sobre DELITO DE ROBO CON INTIMIDACIÓN y en el que han sido partes, como apelante, Carlos Alberto , representado por el Procurador Sr. Sanjuán Fernández y defendido por el Letrado Sr. Malvar Pintos y, como apelado, el Ministerio Fiscal. Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª CRISTINA NAVARES VILLAR, quien expresa el parecer de la Sala, previa la preceptiva y oportuna deliberación y votación, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo:

Antecedentes

PRIMERO:El Juzgado de lo Penal Nº 2 de Pontevedra dictó sentencia con fecha 22 de octubre de 2014 en la que constan como Hechos Probados los siguientes: 'Resulta probado y así se declara que el día 21 de noviembre de 2009 sobre las 12 horas, Carlos Alberto , natural de Brasil y que reside legalmente en España, abordó en la calle Michelena, en Pontevedra, a Evaristo -15 años de edad- le agarró por la cazadora, diciéndole que les acompañara -a él y a sus compañeros-, por lo que Evaristo les acompañó hasta la Alameda y estando en la parte trasera del edificio del Colegio de Arquitectos, mientras Carlos Alberto y sus compañeros rodeaban a Evaristo , le dijo a éste: He sacado una navaja, no mires para abajo, si no te pego un navajazo, dame el móvil o si no te pego un navajazo; por lo que Evaristo por la situación en la que se encontraba y las palabras proferidas, entregó su teléfono móvil a Carlos Alberto . Éste pidió a Evaristo el dinero, y al contestar que no tenía, registró la mochila que llevaba y los bolsillos sin encontrar nada de valor, yéndose del lugar advirtiendo a Evaristo que si denunciaba o hacía alguna estupidez ya sabían quién era.

Carlos Alberto ha indemnizado en el valor del teléfono móvil a Evaristo '.

SEGUNDO:En dicha Sentencia, el Fallo es del siguiente tenor literal: 'Que debo condenar y condeno a Carlos Alberto como autor de un delito de robo con intimidación previsto y penado en los artículos 237 y 242.1 del Código Penal concurriendo la circunstancia atenuante 21.5 del Código Penal , a la pena de 2 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al abono de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular'.

TERCERO:Por la representación procesal de Carlos Alberto , se formuló, en tiempo y forma, recurso de apelación, que le fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a las demás partes personadas y al Ministerio Fiscal.

CUARTO:Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, y una vez recibidas, se formó el correspondiente Rollo, se turnó la ponencia y se señaló día para la deliberación y fallo.

ULTIMO:En la substanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Se acepta, a efectos formales, el relato de Hechos Probados de la Sentencia apelada, que se da aquí por reproducido.

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia de instancia que condena a Carlos Alberto como autor de un delito de robo con intimidación a la pena de dos años de prisión, se alza éste y con invocación de error en la valoración de la prueba, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, a un proceso con todas las garantías, a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la CE y al principio in dubio pro reo del condenado, en cuanto se le condena en base a unas pruebas de cargo insuficientes y practicadas sin reunir las garantías procesales legalmente exigidas, interesa, con carácter principal, la libre absolución y, subsidiariamente, la calificación de los hechos como hurto.

Se ha opuesto al recurso, el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO:A la vista del contenido del escrito de recurso, dos son los motivos de impugnación que, en definitiva, se invocan; de un lado, la vulneración de la presunción de inocencia por insuficiencia de la prueba de cargo practicada, y, de otro, infracción de precepto legal por indebida aplicación de los Arts. 237 y 242.1 del Texto Punitivo.

Ninguno de los motivos puede prosperar.

En lo que hace al derecho a la presunción de inocencia, se dice por el TS, por ejemplo en Sentencia de 23 de abril de 2014 , que 'Conforme a una reiterada doctrina de esta Sala la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado. (....).

En reiterados pronunciamientos esta Sala viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad'.

En el caso concreto, la juzgadora de instancia tanto a efectos de acreditar los hechos como la autoría del recurrente ha contado con el testimonio de la víctima y con la declaración del propio acusado, prueba, pues, existente y practicada en sede de juicio oral con todas las garantías legales y constitucionales, esencialmente, bajo los principios de inmediación y de contradicción y, además, a juicio del Tribunal, suficiente para enervar la presunción de inocencia.

La Juez a quo realiza un pormenorizado análisis de la prueba de carácter personal con la que ha contado, llegando a conclusiones absolutamente coherentes y lógicas.

Explicó la víctima en el plenario, tal y como se recoge en la sentencia de instancia, la forma en la que ocurrieron los hechos, ratificando la diligencia de identificación fotográfica realizada en dependencias de la Policía Nacional. Cuestiona el recurrente dicha diligencia, afirmando que, por sí sola, no constituye prueba apta para enervar la presunción de inocencia. Efectivamente, así es, pero, en el caso concreto, no nos hallamos ante prueba única, sino que dicha diligencia es un elemento más que la Juez ha tenido en cuenta para llegar al pronunciamiento condenatorio que se combate.

A propósito de los reconocimientos fotográficos, ha señalado el TS, STS 23 de abril de 2014 , EDJ 2014/62248, que 'Es cierto que los reconocimientos fotográficos en sede policial, por sí solos, no constituyen prueba apta para destruir la presunción de inocencia, al constituir meras actuaciones policiales que sirven para la apertura de una línea de investigación, a veces imprescindibles porque no hay otra forma de obtener una pista que pueda conducir a la identificación del autor o de descartar a otros sospechosos.

Las STS. 16/2014, de 30 de enero EDJ 2014/5995 , 525/2011 de 8 de junio EDJ 2011/131014, 169/2011 de 22 de marzo EDJ 2011/19668 y 331/2009 de 18 de mayo EDJ 2009/128113, señalan que entre las técnicas permitidas a la Policía, como herramienta para la realización de sus tareas investigadoras, se encuentra la del reconocimiento fotográfico, que ha sido reiteradamente autorizado, tanto por la Jurisprudencia de esta Sala como por la del Tribunal Constitucional, con un alcance meramente investigador, que permite concretar en una determinada persona, de entre la multitud de hipotéticos sospechosos, las pesquisas conducentes a la obtención de todo un completo material probatorio susceptible de ser utilizado en su momento en sustento de las pretensiones acusatorias.

La STS. 16/2014, de 30 de enero EDJ 2014/5995, con cita de las sentencias 617/2010 de 24 de junio EDJ 2010/152982 , 1386/2009 de 30 de diciembre EDJ 2009/327309 y 503/2008 de 17 de julio EDJ 2008/161761, sintetiza la doctrina general sobre la operatividad procesal y eficacia probatoria de los reconocimientos fotográficos policiales, argumentando que 'los reconocimientos efectuados en sede policial, o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son en realidad medios de investigación que permiten, cuando es necesario, determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos. Solamente alcanzan el nivel de prueba, como regla general, cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la presencia del Juez, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado. Por tanto, el derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes'.

En definitiva, para que pueda ser entendida como prueba válida y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, la diligencia ha de ser reproducida en el juicio oral mediante la ratificación de la víctima o testigo en dicho juicio, a fin de poder ser sometida su declaración a contradicción con oralidad e inmediación, como las garantías constitucionales del proceso exigen. Es esencial, pues, que, siendo posible, la víctima o testigo acudan al plenario para ratificar dicha diligencia ya que, como prueba testifical, es, por su naturaleza, perfectamente reproducible en el acto del juicio oral y debe ser, por tanto, sometida a contraste y contradicción por las partes de forma oral y sin mengua de los derechos de defensa del imputado ( STS. 16/2014, de 30 de enero EDJ 2014/5995)'.

Pues bien, a la vista de la doctrina jurisprudencial expuesta, no cabe duda que el reconocimiento fotográfico que la víctima realizó en dependencias policiales es válido, no solo como medio de investigación, sino, en el caso concreto, como elemento que contribuye a desvirtuar la presunción de inocencia del recurrente en cuanto que, sobre dicho reconocimiento, fue convenientemente interrogado el perjudicado en el acto del juicio por todas las partes presentes, habiendo ratificado la identificación en su día realizada en sede policial. El hecho de que en el plenario la víctima, (que al tiempo de los hechos tenía 15 años), no haya podido reconocer al recurrente como la persona que le atracó, le intimidó, le registró y se llevó su teléfono móvil, no puede tener el alcance que la parte pretende, esto es, el de negar validez al reconocimiento fotográfico en su día realizado por Evaristo y el de impedir que sea valorado como un elemento incriminador más, sobre todo si tenemos en cuenta que entre el hecho y la celebración del juicio transcurrieron prácticamente cinco años, lo que explica, perfectamente, tal y como se hace en la sentencia de instancia, el que la víctima no pudiera realizar ese reconocimiento que se le solicitaba. Esta circunstancia o modo de proceder de la víctima, contribuye, incluso, a dar credibilidad a su testimonio y evidencia la ausencia de motivaciones espurias.

Consideramos, en definitiva, que la prueba practicada en sede plenaria ha resultado suficiente y bastante para enervar la presunción de inocencia, habiendo sido correctamente valorada, no pudiendo olvidar, a tales efectos, que el propio recurrente reconoció en sede policial y en sede de instrucción, a presencia judicial y con asistencia letrada, no solo que estuvo en el lugar, sino que agarró a la víctima por la cazadora, negando los restantes extremos, declaraciones que introducidas en el plenario a través de las preguntas que se le formularon, fueron valoradas por la Juez a quo, recogiendo en la resolución recurrida lo inconsistente de la explicación proporcionada por el propio acusado al hecho de negar lo que antes había reconocido, al hacer recaer la responsabilidad de lo declarado en el propio abogado que lo asistió.

El motivo de impugnación ha de ser rechazado.

TERCERO:Invoca también el recurrente infracción de precepto legal por indebida aplicación de los Arts. 237 y 242.1 del Código Penal , entendiendo que, en su caso, solo cabría hablar de hurto y no de robo.

El motivo de impugnación invocado ha de partir del pleno y absoluto respeto al relato de Hechos Probados de la resolución recurrida y, a partir de ellos, determinar si el Juez de instancia ha aplicado correctamente la norma o si ha dejado de aplicar otras que deberían haberlo sido.

Discute el recurrente la existencia de intimidación y dice que la víctima en ningún momento vio la navaja con la que afirma le amenazó, que los hechos ocurrieron a plena luz del día, en un lugar céntrico y sin que se ejerciese violencia alguna sobre la víctima, lo que debe excluir el elemento que cualifica la sustracción convirtiendo el hurto en un robo.

La STS 956/2006, de 10 de octubre , define la intimidación como 'el temor de un mal grave e inmediato', no quedando circunscrita la misma al empleo de medios físicos o uso de armas, siendo suficientes las palabras, actitudes conminatorias o amenazantes cuando por las circunstancias coexistentes hay que reconocérseles idoneidad para la consecución del efecto inhibitorio pretendido. En el caso concreto, se dice en el Hecho Probado que '(el acusado) abordó en la calle Michelena, en Pontevedra, a Evaristo -15años de edad- le agarró por la cazadora, diciéndole que les acompañara -a él y a sus compañeros-, por lo que Evaristo les acompañó hasta la Alameda y estando en la parte trasera del edificio del Colegio de Arquitectos, mientras Carlos Alberto y sus compañeros rodeaban a Evaristo , le dijo a éste: He sacado una navaja, no mires para abajo, si no te pego un navajazo, dame el móvil o si no te pego un navajazo; por lo que Evaristo por la situación en la que se encontraba y las palabras proferidas, entregó su teléfono móvil a Carlos Alberto . Éste pidió a Evaristo el dinero, y al contestar que no tenía, registró la mochila que llevaba y los bolsillos sin encontrar nada de valor, yéndose del lugar advirtiendo a Evaristo que si denunciaba o hacía alguna estupidez ya sabían quién era'. Es evidente, pues, que desde el primer momento, cuando el recurrente y sus acompañantes abordan a la víctima, no olvidemos, de quince años de edad, está presente una actitud conminatoria que se va incrementando a medida que la acción avanza, hasta el punto de decirle a la víctima que si no le da el teléfono móvil, le pega un navajazo, habiendo hecho creer, previamente, a aquélla que, efectivamente, tiene una navaja con la que le está amenazando. La diferencia de edad, el número de personas que acompañan al recurrente, el hecho de rodearle para evitar que se escapase, son circunstancias que evidencian que está presente una intimidación instrumental con el desapoderamiento, y que fue eficaz, en el caso concreto, para conseguir el fin pretendido. La inferencia que realiza la juzgadora de instancia acerca de la presencia de la intimidación en todo el devenir de la acción es, sin duda, racional y acorde a la resultancia probatoria, por lo que la calificación jurídica efectuada en la sentencia y que ahora se discute, es correcta y debe ser mantenida.

Procede, en suma, la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.

ULTIMO:De conformidad con lo establecido en los Arts. 239 y 240 de la LECrim ., se declaran de oficio las costas del presente recurso.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con lo preceptuado en el Artículo 117 de la Constitución , en nombre de S.M el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo Español

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOSel Recurso de Apelación interpuesto por el Procurador Sr. Sanjuán Fernández, en nombre y representación de Carlos Alberto , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 2 de Pontevedra, en el Procedimiento Abreviado Nº 426/12, que se confirma, con declaración de oficio de las costas del Recurso.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada - Ponente, Dª CRISTINA NAVARES VILLAR, habiéndose celebrado en audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.