Sentencia Penal Nº 155/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 413/2015 de 29 de Marzo de 2016

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035

Teléfono: 914934435,914934730/553

Fax: 914934551

RFM24

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0007654

251658240

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 413/2015

Origen:Juzgado de lo Penal nº 08 de Madrid

Procedimiento Abreviado 342/2011

Apelante: D./Dña. Irene

Procurador D./Dña. SILVIA AYUSO GALLEGO

Letrado D./Dña. MANUEL FORCADA UREÑA

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as:

Dª ADELA VIÑUELAS ORTEGA

Don MANUEL CHACÓN ALONSO (Ponente)

Dª ELENA PERALES GUILLÓ

S E N T E N C I A Nº 155/16

En Madrid, a 30 de marzo de 2016.

Visto en segunda instancia por este tribunal el recurso de apelación contra la sentencia nº 376/14 del Juzgado de lo Penal nº 8 de Madrid en el Procedimiento abreviado nº 342/11 seguido contra Irene por un delito de estafa. Son partes, como apelante la propia acusado, representado por la Procuradora de los tribunales Dª. Silvia Ayuso Gallego, y como apelados el Ministerio Fiscal; siendo ponente el magistrado don MANUEL CHACÓN ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal dictó sentencia en la causa indicada cuyo relato fáctico y parte dispositiva dicen:

HECHOS PROBADOS.- 'ÚNICO. El día 30 de noviembre de 2009, personas no identificadas, actuando con ánimo de obtener un ilícitio enriquecimiento, y de común acuerdo con la acusada D. Irene , lograron ordenar por procedimiento no acreditado una transferencia con cargo a la cuenta corriente de la que era titular D. Rodrigo en el BBVA, con número terminado en NUM000 por importe de 2.700, a favor de la cuenta corriente de la que era titular en la misma entidad la acusada, con número terminado en NUM001 , y que ésta había facilitado a tal efecto, operación que el Sr. Rodrigo ni ordenó ni consintió.

La acusada, en la misma fecha, conociendo el origen fraudulento de la operación, sacó de su cuenta corriente la suma de 2.700 euros, de la que dispuso como propia.

El BBVA ha abonado al denuncianta la suma referida. La misma entidad ha retenido de la cuent acorriente de la acusada el 9 de diciembre de 2009 la cantidad de l.103, 86 euros'.

FALLO.- 'Que debo CONDENAR Y CONDENO al acusado Dª Irene en conceptyo de cooperadora necesaria de un delito de ESTAFA, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, con las accesorias legales de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ací como a indemnizar a BBVA con la suma de 1596,14 euros y al pago de las costas procesales, excluidas las generadas por la acusación particular'.

SEGUNDO.-La representación de Irene interpuso recurso de apelación contra dicha resolución, que fue admitido a trámite, dándose traslado del mismo al Ministerio Fiscal, que la impugmó, elevándose la causa original a este Tribunal.

Se aceptan los contenidos en la sentencia impugnada, los cuales se dan por reproducidos

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Irene se interpone recurso de apelación contra la sentencia referida que condena a su representada como autora penalmente responsable de un delito de estafa del artículo 248 del Código Penal viniendo a alegar los siguientes motivos.

a) Error en la valoración de la prueba y vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Refiere que en contra de lo afirmado en la resolución impugnada no existe prueba alguna de cargo contra su patrocinada ya que las versiones exculpatorias dadas por la misma sí son congruentes, reconociendo la existencia de una deuda anterior como justificación de las cantidades ingresadas en su cuenta. Así, la acusada no niega la transferencia de 2.700 € desde una cuenta que ha resultado ser del Señor Rodrigo y la extracción de 2.000 € acreditada por los documentos que obran en autos. Pero creía que era dinero que le debían.

Expone que no hay ni siquiera indicios que hagan pensar que la acusada tenía conocimiento de la utilización de una clave bancaria para operar por internet y de este modo ordenar las transferencias de cantidades, por lo que no concurre el elemento subjetivo del tipo de la estafa informática. Hay que subrayar que donde recibe la transferencia es en una cuenta que tenía abierta desde hace tiempo, desde el 1 de junio de 2009; Que parece extraño que utilice la cuenta donde habitualmente recibe otros ingresos; Es verdad que la acusada ese mismo día recibe otra transferencia y realiza otro retiro de cantidad, pero según Sentencia del Juzgado de lo Penal número 11 de Valencia dicha transferencia es 'completamente legal'; Además, a la acusada la adeudaban cantidades por su trabajo; finalmente, advertir que dejó en su cuenta 1.153,86 €, de los cuales se apropió de forma indebida la entidad bancaria.

Todo lo cual no puede sino llevarnos a concluir que se ha infringido el derecho a la presunción de inocencia de su representada.

b) Vulneración del principio de igualdad ante la ley del artículo 14 CE .

Se duce tal lesión de la circunstancia de que el Juzgado de lo Penal en su resolución se ha apartado de forma injustificada del criterio establecido por la Sentencia del Juzgado de lo Penal número 11 de Valencia (confirmada por la Audiencia Provincial), que, partiendo del mismo material probatorio, absolvió a la ahora recurrente del delito de estafa informática que también se le imputaba.

c) Quebrantamiento del principio in dubio pro reo

No siendo posible identificar al autor de los hechos, no obstante el órgano judicial adopta la versión más perjudicial para la acusada interpretando que es la responsable de los mismos, por lo que se ha conculcado el referido principio.

d) Indebida aplicación de los artículos 248 y 249 del Código Penal .

No habiendo quedado acreditado que la acusada fuera autora de los hechos, resulta improcedente la aplicación de los citados preceptos, que configuran el tipo penal objeto de condena.

e) Indebida inaplicación del artículo 21.6 Código Penal referente a la atenuante de dilaciones indebidas.

Esta debería haberse aplicado como muy cualificada porque el procedimiento ha estado paralizado años sin justificación y sin investigación alguna, tanto en el Juzgado instructor como en el Juzgado de lo Penal.

Por otra parte, el recurrente refiere que puso de manifiesto en el acto del Juicio oral una serie de irregularidades acaecidas a lo largo de la tramitación del procedimiento, no dando contestación el órgano Judicial, de lo que se debería de deducir la nulidad de las actuaciones. Así 'en su sentencia solamente admite lo que se ajusta a la condena'. Entre aquellas, refiere que se denegó indebidamente la documental propuesta para dicho acto, pero fundamentalmente las unió a la causa de las sentencias del Juzgado de lo Penal de Valencia y de su Audiencia Provincial por lo que se absuelve a la recurrente por los mismos hechos o por hechos similares; El Juzgado deja de contestar cómo obrando en autos un informe de una supuesta banda organizada no se ha investigado en forma alguna este extremo; tampoco porque se ha tardado más de 5 años en juzgar este procedimiento, siendo además erróneo el escrito de acusación del Ministerio Público en las cantidades que refiere, admitiéndose al banco como víctima cuando ni tan siquiera ha sido perjudicado por la supuesta actuación delictiva.

SEGUNDO.-Entrando a considerar la errónea valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia alegados por los dos recurrentes, hay que decir que la revisión de la valoración de la prueba efectuada en la sentencia recurrida por el Juez a quo, se debe concretar a la forma en que se han practicado o desarrollado en el plenario las pruebas, si existen pruebas de cargo, y si la valoración efectuada obedece a las reglas de la lógica, experiencia y de la sana crítica ( SSTC 17-12-85 [RTC 1985/1974 ], 13-6-86 [RTC 1986/78 ], 13-5-87 [RTC 1987/55 ], 2-7-90 [RTC 1990/124 ], 4-12-92 [RJ 1992/10012 ], 3-10-94 [RJ 1994/1607]), y únicamente debe ser rectificada, bien cuando no existe el imprescindible marco probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien, cuando un detenido examen de las actuaciones revele un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal entidad que imponga la modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, o más concretamente, sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquella valoración haya sido llevada a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que debe calificarse de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales ( SS. TC 1-3-93 [RTC 1993/79], S. TS 29-1-90 [RJ 1990/527).

El derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución (RCL 19782836), implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos [LEG 19481]; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales [RCL 19792421], y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos [RCL 1977893]). Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que sea suficiente para desvirtuar esa presunción inicial ( STS 251/2004 ).

Procede pues, analizar:

a/ Si existe en las actuaciones prueba practicada como fundamento de la condena (prueba existente)

b/ Si dicha prueba de cargo haya sido obtenida y aportada a las actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas aplicables en cada caso y en cada medio de prueba (prueba lícita)

c/ Si esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso puede considerarse suficiente para justificar un pronunciamiento condenatorio (prueba suficiente); y esta suficiencia ha de exigirse con rigor ya que toda duda razonable en materia de prueba ha de resolverse conforme al principio 'in dubio pro reo' en favor del acusado.

Debe incidirse en que, no puede prescindiese de la ineludible necesidad de desplegar una prueba de cargo, razonablemente suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Presunción que no solo constituye un derecho fundamental declarado en nuestra Constitución sino que además, es el 'eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y en definitiva el funcionamiento de todo el procedimiento penal. ( STS 2 de diciembre de 2003 ).

Señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 137/88 de 7 de julio y ha reiterado en numerosas resoluciones, que la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, así como sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, exceptuándose los supuestos de prueba preconstituida y anticipada siempre que se observe el de un cumplimiento de determinados requisitos materiales (imposibilidad de reproducción en el juicio oral), subjetivos (intervención del juez de instrucción), objetivos (contradicción con la intervención de letrado) y formales (introducción en el juicio través de la lectura de los documentos)'.

Respecto a la prueba de indicios, la jurisprudencia constitucional desde la STC 174/1985, de 17 de diciembre , señala que la presunción de inocencia puede ser destruida no sólo por prueba directa, sino también mediante la prueba indierecta o indiciaria ( STC 220/1998, de 16 de noviembre ; 124/2001, de 4 de junio ; 300/2005, de 21 noviembre ; 111/2008, de 22 de septiembre ; 109/2009, de 11 de mayo ; 70/2010, de 18 de octubre ; 25/2011, de 14 de marzo ; 133/2011, de 18 de julio ; 175/2012, de 15 de octubre ; y 43/2014, de 27 de marzo ).

La prueba de indicios se caracteriza porque su objeto no es directamente el hecho imputado, sino otro intermedio que permite llegar a aquél a través de una regla de experiencia fundada en que usualmente el hecho base comporta la consecuencia.

El Tribunal supremo ( STS 193/2013; de 4 de marzo ; 433/2013, de 29 de mayo ; 533/2013, de 25 de junio , y 359/2014, de 30 de abril ) señala que esta prueba debe cumplir dos requisitos:

Materiales:

1º Los indicios sean plurales, salvo que siendo único tenga una singular potencia acreditativa. 2º Se encuentren plenamente acreditados. 3º Sean concomitatnes al hecho que se trata de probar.

B) Lógicos:

La inferencia responde a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que los indicios fluyan como conclusión natural el hecho declarado probado, existiendo entre ambos un 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano' ( art. 1253 del Código Civil ), siempre que la deducción no resulte excesivamente abierta, en el sentieo que permita alcanzar otra conclusión alternativa perfectamente razonable, en cuyo caso la duda debe operar en beneficio del acusado por aplicación del principio in dubio pro reo.

Por otra parte, el Tribunal Constitucional en su reciente sentencia 43/2014, de 27 de marzo , pone de relieve que 'también la prueba indiciaria puede sustgentar un pronunciamiento condenatorio sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que: 1) los hechos base o indicios estén plenamente probados; 2) los hcehos constitutivos del delito se deduzcan precisamente de estos hechos base completamente probados; 3) se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia, para lo que es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hecho que están acreditados, o indicios, y, sobre todo que se explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia, y 4) que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o de la experiencia común ( SSTC 300/2005, de 21 de noviembre, FJ 3 ; 11/2008, de 22 de septiembre , FJ 3, 11/2008, de 22 de septiembre, FJ 3 ; y 70/2010, de 18 de octubre , FJ 3)

TERCERO.- Asimismo, los elementos que configuran el delito de estafa son: 1º) un engaño precedente o concurrente, verdadero elemento nuclear del delito, que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error del sujeto pasivo; 2º) dicho engaño ha de ser bastante para la efectiva consumación del fin propuesto, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes, añadiendo la jurisprudencia que dicha maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia; 3º) la producción del error esencial en el sujeto pasivo, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presunción por cuya virtud se produce el traspaso patrimonia; 4º) el acto de disposición patrimonial con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, consecuencia del arroz señalados 5º) el ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal , es decir, el propósito por parte del sujeto pasivo de obtener una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente al perjuicio causado; y 6º) la relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado

Como se advierte en la constante jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, manifestada, entre otras, en SS 22.12.2004 y 15.2.2005 , la estafa requiere como elemento esencial la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia el engaño que mueve su voluntad ( SSTS 1479/2000, de 22 de septiembre , 390/2002 de 8 de marzo y 267/2003 de 24 de febrero ) y que puede consistir en cualquier acción del engañado que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero, entendiéndose por tal, tanto la entrega de una cosa como la prestación de un servicio por el que no obtiene la contraprestación.

Con la reforma operada conforme a la LO. 5/2010 de 22 de julio, el apartado 2 del referido artículo 248 del Código Penal determina que 'también se consideran reos de estafa los que con ánimo de lucro y valiéndose de alguna manipulación informática o artificio semejante consigan la transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de otra'. No es preciso así la concurrencia del engaño propio de la estafa básica por parte del estafador, porque la asechanza a patrimonios ajenos realizada mediante manipulaciones informáticas actúa con automatismo en perjuicio de tercero, precisamente porque existe la manipulación informática y por ello no se exige el engaño personal en la forma referida ( STS 533/07, 12-6 ).

CUARTO.- En el presente supuesto el Juez a quo analiza adecuadamente, de forma coherente, y si la incongruencia en la sentencia impugnada el resultado de la prueba practicada en el Juicio oral con todas las garantías, señalando como la acusada reconoció que recibió en su cuenta corriente la transferencia en cuestión y que efectivamente sacó el dinero que se ha quedado. Estas circunstancias, indica, resultan por otra parte de los asientos que constan en la cartilla de la acusada, aportada por la propia defensa, en la que figura el ingreso por transferencia y el reintegro de la acusada.

Añade el Juzgado que el titular de la cuenta Sr. El Ofeili confirmó en dicho acto que no ordenó la transferencia y que no conoce de nada a la acusada, a la que no debía dinero alguno, circunstancia ésta además no controvertida.

Respecto de si la acusada obró con conocimiento del origen ilícito de la operación o si por el contrario pensó que el dinero que recibió le era debido, el órgano judicial procede a una ponderación de la propia declaración de la acusada indicando que ésta no aporta ninguna prueba de la realidad de esta deuda que de existir confirmaría su versión, siendo además un extremo de fácil acreditación 'mediante la aportación de la testifical del deudor o de los documentos en los que de ordinario justifican relaciones de las que dicha deuda hubiera podido surgir'. Por el contrario, subraya el Juzgado, la acusación nos aporta el testimonio de Carlos María , titular de la sucursal del BBVA donde la acusada tenía su cuenta. Este indicó en el plenario que al conocer a través de su central que la operación era irregular, se puso en contacto con la acusada Irene y esta le contó que el dinero procedía de un pago que le debían hacer a su marido que le adeudaba alguien que tenía unos camiones. Precisó además que la acusada no le dijo que el dinero se lo debían a ella, sino a su marido. Por lo que la acusada ofreció al tiempo de los hechos una explicación al director de la sucursal distinta a la que ahora nos aporta (consistente en que se le debía dinero a ella). Esta falta de persistencia en su discurso, según el Juez a quo, resulta revelador de la falta de consistencia de su alegación exculpatoria.

Indica finalmente el Juzgado que el mismo testigo citado anteriormente señaló que el cargo que figura en la casilla realizado posteriormente (en fecha 9 de diciembre de 2009) con el epígrafe de 'varios' por importe de 1.103,86, se debió a la retención por parte del BBVA de la citada cantidad como consecuencia del origen ilícito de la transferencia.

Con estos antecedentes observamos que el Juez a quo considera probado tanto la realización del hecho como la participación en el mismo de la acusada, razonando que en el caso analizado, mediante el uso indebido de las claves y datos propios del denunciante, se logró transferir cierta cantidad de dinero de la cuenta corriente de este último a otra distinta, de la que la acusada era titular y que había facilitado a terceros a este específico objeto a sabiendas de la ilegalidad de la operación.

Inferencia que esta Sala no aprecia como ilógica o irrazonable ni 'tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' (como afirma el Tribunal Constitucional, entre otras en SSTC 109/2009, de 11 de mayo , y 70/2010, de 18 de octubre ), concurriendo, en consecuencia, indicios o elementos suficientes para acreditar la realidad de los hechos, siendo estos los siguientes:

1) La realidad de una transferencia por importe de 2.700 a la cuenta corriente de la acusada proveniente de la cuenta de un tercero, quien no había ordenado esta operación y no conocía ni tenía relación alguna con aquella.

2) El hecho de que la acusada en el mismo día sacara de su cuenta la cantidad ingresada (inmediatamente 2.500 y posteriormente hizo otras disposiciones), tal como consta en la cartilla a su nombre unida a la causa. Siendo esta una circunstancia significativa, como se observa tras el visionado de la grabación del juicio, reconociendo el director de la sucursal de BBVA Sr Carlos María que en este tipo de operaciones fraudulentas 'el mismo día que se recibe el dinero se está disponiendo'

3) La falta de acreditación por parte de la acusada del origen del ingreso que se le hizo. En este sentido, esta manifiestó en el juicio que aunque se encontraba desempleada desde el verano, le debían dinero del trabajo anterior, señalando por el contrario el director de la sucursal antes mencionado (Sr. Carlos María ) que a él le refirió que 'el dinero era de su marido', que no devolvía el dinero recibido porque está tenía que cobrar unas facturas de un camión. Existiendo por ello contradicciones sobre la versión que proporcionó la acusada respecto al motivo del ingreso dinerario, que por otra parte no ha justificado en modo alguno una vez que se le ha imputado su origen ilícito.

4) Finalmente, según ha reconocido la propia defensa y así también se acredita la cartilla bancaria aportada a la causa (folio 85) el mismo día de la transferencia objeto de este procedimiento se hace otra transferencia a su favor por importe de 2.990 €, disponiendo también la acusada en la misma fecha (hechos de los que ha conocido otro Juzgado).

En suma, la conjunción de los indicios expuestos por el órgano judicial, debidamente acreditados, hacen deducir al mismo la participación de la acusada en los hechos de referencia, debiendo resaltarse por esta Sala la razonabilidad de la inferencia, deducida además por el Juez a quo esencialmente de una serie de pruebas que requieren de la inmediación (como la declaración del denunciante, denunciada y testigos), que se encuentra asentada en las reglas del criterio humano y de la experiencia común. Por lo que el Juez a quo ha contado con prueba de cargo de carácter incriminatoria, debidamente valorada, que enervando la presunción de inocencia de la acusada le ha permitido llegar a un juicio de certeza sobre la realidad de los hechos, sin que existan elementos objetivos que permitan a esta Sala efectuar una valoración distinta.

QUINTO.- Tampoco puede prosperar el invocado motivo sobre vulneración del principio de igualdad ante la ley ( art. 14 CE ), derivado del hecho de que el Juez a quo se ha apartado en este caso de forma injustificada del criterio seguido por otro órgano Judicial, que absolvió a la recurrente también del delito de estafa informática por otra transferencia realizada, por cuanto el término de comparación resulta inadecuado (Sentencia del Juzgado de lo Penal número 11 de Valencia), tratándose de dos situaciones distintas y de dos procedimientos independientes (seguidos cada uno de ellos por hechos análogos pero distintos, como resolvió a lo largo del procedimiento el Juzgado de Instrucción número 41 de Madrid al no acumularlar las referidas diligencias a las de los Juzgados de Valencia). No siendo relevante la circunstancia de que en el referido Juzgado de lo Penal de Valencia haya recaído sentencia absolutoria a favor de la ahora acusada al no haberse acreditado convenientemente su derecho constitucional a la presunción de inocencia, pues las pruebas que se practican en cada uno de los referidos procedimientos en el Juicio oral son distintas y han de ser ponderadas de manera individualizada en los mismos por el órgano Judicial.

SEXTO.- En lo que se refiere a la invocación que el recurrente realiza sobre vigencia del principio in dubio pro reo, la jurisprudencia Tribunal Supremo tiene declarado reiteradamente, como expone la Sentencia 649/2003, de 9 de mayo , que ese principio únicamente puede estimarse infringido, en su aspecto normativo, cuando reconociendo el Tribunal sentenciador la existencia de una duda sobre la concurrencia de alguno de los elementos integradores del tipo, opta por la solución más perjudicial del acusado pero no cuando, como sucede en el caso actual, el Tribunal sentenciador no alberga duda alguna. El principio in dubio pro reonos señala cuál debe ser la decisión de los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay: existiendo prueba de cargo suficiente y valida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( STS de 102/2004 de 18 de febrero ). En el presente caso, ni existe referencia alguna que puede interpretarse como expresiva de duda por parte del Tribunal de instancia ni existe fundamento alguno para estimar no sólo que el Tribunal dudó, sino que tampoco tuvo por qué hacerlo.

SÉPTIMO.- Habiendo quedado acreditado convenientemente los hechos declarados probados, de acuerdo a lo hasta aquí expuesto, no aparece como inadecuada o irrazonable la calificación jurídica de los mismos en el tipo penal antes expuesto de estafa, previsto en los artículos 248 2 a ) y 249 del Código Penal , razonando en este punto el Juzgado de lo Penal en su Sentencia que la infracción se completa en el caso analizado 'en el que mediante el uso indebido de las claves y datos propios del denunciante, se logró transferir cierta cantidad de dinero de la cuenta corriente del denunciante a otra, de la que la acusada era titular y que había facilitado a terceros a este específico objeto, a sabiendas de la ilegalidad de la operación, por lo que 'prestó una colaboración indispensable para lograr la consumación de la operación'.

OCTAVO.- Por lo que se refiere a la inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, el art. 21.6 del C.P ., contempla como circunstancia atenuante, 'La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.'.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 2012 , en referencia a la atenuante (antes aplicada como analógica), que, 'La reforma operada en el Código Penal, EDL 1995/16398 de 2010 , LO 5/2010 EDL 2010/101204 , ha concretado esta atenuación, que hasta esta reforma, era de construcción jurisprudencial, para remediar, compensado en la penalidad a imponer, el retraso en el funcionamiento de la jurisdicción.

En esta sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de 2010 se recoge, que como ya han declarado recientemente (entre otras, en STS 502/2009, de 14 de mayo ), y siguiendo el criterio interpretativo de TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona, el ' derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable', los factores que han de tenerse en cuenta son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quién invoca la dilación indebida, su conducta procesal, y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Por ello, el derecho fundamental impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien lo reclama. En particular, debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan). En el examen de las circunstancias de la causa también el TEDH ha señalado que el período a tomar en consideración en relación al artículo 6.1 del Convenio empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España ).

En el mismo sentido, indica la sentencia del Alto Tribunal de 23 de marzo de 2012 , que, 'La dilación indebida, constituye un concepto abierto e indeterminado, cuya determinación, dada su relatividad, obliga a tomar en cuenta un conjunto de circunstancias, entre las más destacadas, la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de un proceso de las mismas características, el interés que en el proceso arriesga el demandante, consecuencias que de la demora se siguen a la litigantes, comportamiento de estos y del órgano judicial, etc.

Añadiendo, que dicha sala, para configurar el concepto ha acudido a dos referentes legales: a) la existencia de un plazo razonable en la tramitación y resolución de una causa, a que se refiere el art. 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Públicas hecho en Roma en 1950. b) la existencia de dilaciones indebidas a que hace referencia el art. 24.2 de nuestra Constitución EDL1978/3879 .

Así, las dilaciones indebidas dirigen su atención a la proscripción de retrasos o vacíos en la tramitación que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y la comprobación de los lapsus temporales de inactividad procedimental. Por su parte el 'plazo razonable' hará referencia al derecho que todo justiciable tienen a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como indicios referenciales la complejidad de la misma, los avatares procesales que suelen surgir en causas de similar naturaleza, junto a los medios disponibles en la administración de justicia (véase SS.TS. 91/2010 de 15 de febrero ; 269/2010 de 30 de marzo y 338/2010 de 16 de abril , entre otras).'.

En todo caso, ha venido señalando la jurisprudencia, que más que la duración global del procedimiento, lo relevante radicará en la existencia de tiempos muertos, en los que no haya habido actividad, y que carezcan de justificación procesal.

Con estos antecedentes, el Acuerdo de la Junta de Magistrados de la Audiencia Provincial de las secciones penales de fecha 6/07/2012 estableció el siguiente cuadro orientativo sobre el tiempo de paralización exigible para apreciar la atenuante de dilación indebida:

1) Causa compleja y delito grave. Cinco años es cualificada y de dos a cinco años, simple.

2) Causa compleja y delito menos grave. Cuatro años es cualificada y de dos a cuatro años, simple.

3) Causa no compleja y delito grave. Tres años de paralización es cualificada y de uno a tres, simple,

4) Causa no compleja y delito menos grave. Dos años es cualificada y de uno a dos, simple.

En este caso, aunque no se observa que la defensa del acusado hubiera solicitado la aplicación de la referida atenuante en el acto del juicio oral ni hubiera señalado los periodos concretos de paralización del procedimiento, este Tribunal observa que desde la citación para la celebración del juicio el 26 de noviembre de 2012 (folios 196 y 197 de la causa) hasta la diligencia de ordenación de 18 de julio de 2014 (folio 198) han transcurrido casi dos años sin que conste causa alguna que lo justifique (a lo que pueden añadirse otras dilaciones observadas, como la transcurrida entre la remisión de las actuaciones al Juzgado de lo Penal el 28 de julio de 2011 y el auto de admisión de pruebas de este en fecha 30 de septiembre de 2011, (folios 177 y 178), por lo que resulta procedente apreciar de oficio la invocada atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, teniendo en cuenta que en este caso la causa no revestía especial complejidad y la pena prevista para el delito era menos grave. Debiéndose imponer a la acusada, vistas las circunstancias concurrentes y la cantidad defraudada, la pena de cuatro meses de prisión.

NOVENO.- En relación a la pretensión de nulidad de actuaciones al no haberse contestado a una serie de irregularidades planteadas por la defensa del acusado durante el juicio oral, el artículo 238 parrafo 3ª de la LOPJ determina que los actos judiciales serán nulos de pleno derecho cuando se haya podido producir indefensión; habiendo venido reiterando la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (Sent. 366/93 , 106/93 , 145/90 ) y del Tribunal Supremo (Sentencia 10/92, Auto 23-1-95 ) que la infracción de las normas de procedimiento aludidas que pueden dar lugar a la nulidad de actuaciones tienen que haber producido efectivamente indefensión; debiendo venir inspiradas las declaraciones de nulidad en un criterio restrictivo, quedando la nulidad de pleno derecho reducida a la falta de jurisdicción o competencia, determinados defectos de la voluntad humana e indefensión, ocasionada por la preterición de las normas esenciales del procedimiento o vulneración de los derechos fundamentales de los ciudadanos. De esta forma la mencionada sentencia del Tribunal Constitucional 106/93, de fecha 2 de marzo de 1993 , recogía expresamente que para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional no basqa con una vulneración formal, sino que es necesario que se produzca el efecto material de indefensión, matizando que no toda vulneración o infracción de normas procesales puede producir indefensión en sentido jurídico-constitucional, sino que ésta solo tiene lugar cuando se priva al justicialbe de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de su derecho o se impida la aplicación efectiva del principio de contracción, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado'.

En el presente caso, tras un examen de las actuaciones con el visionado de la grabación del Juicio oral, se aprecia como las cuestiones planteadas por el recurrente fueron resueltas por el órgano judicial a lo largo de la tramitación del procedimiento (existiendo un Auto del Juzgado al folio 171 de la causa denegando la nulidad pretendida) y al resolver las cuestiones previas planteadas por la defensa. Denegando dicho órgano de manera razonada la documental que pretendía aportar está en dicho acto y estando el resto de las cuestiones relacionadas con el mismo objeto del Juicio que se iba a desarrollar. No apreciándose, en definitiva, que se haya generado indefensión a la recurrente ni se hayan vulnerado normas esenciales del procedimiento, habiendo podido aquella alegar lo que a su derecho convenía en defensa de sus pretensiones.

En consecuencia,

Fallo

Se ESTIMA PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Irene contra la Sentencia 376/14 del Juzgado de lo Penal nº 8 de Madrid condenándose a la misma como autora de un delito de estafa con la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada a la pena de CUATRO MESES de prisión, manteniéndose el resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida.

Se declaran las costas de oficio

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia, a los fines procedentes.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior resolución a 4/04/2016. Doy fe.