Sentencia Penal Nº 155/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 389/2016 de 16 de Marzo de 2016

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035

Teléfono: 914934582,914933800

Fax: 914934584

GRUPO DE TRABAJO 1 IV

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0042702

251658240

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 389/2016

Origen:Juzgado de lo Penal nº 11 de Madrid

Procedimiento Abreviado 304/2013

Apelante: D./Dña. Pedro Antonio

Procurador D./Dña. EDUARDO VELEZ CELEMIN

Letrado D./Dña. ISMAEL RAMIREZ VALENCIA

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 155/2016

ILMOS/AS SRES/AS MAGISTRADOS/AS:

Dña. PILAR DE PRADA BENGOA(ponente)

Dña. ANA REVUELTA IGLESIAS

Dña. CARMEN HERRERO PEREZ

En Madrid, a diecisiete de marzo de dos mil dieciseis.

Visto en segunda instancia ante la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado nº 304/13, procedente del Juzgado de lo Penal nº 11 de Madrid, seguido de oficio por un delito de estafa contra el acusado Pedro Antonio , venido a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma por el acusado contra la sentencia de fecha 24 de noviembre de 2015 . Han sido partes en la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal y dicho apelante, representado por el Procurador don Eduardo Vélez Celemín.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal se dictó sentencia cuyos HECHOS PROBADOS dicen: 'Se declara expresamente probado que:

UNICO.- El acusado Pedro Antonio , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, en fecha no concretada, que pudo ser el día 6 de octubre de 2010, o en fecha inmediatamente anterior a dicho día, se hizo, sin que conste en el medio, con la tarjeta de crédito NUM000 , emitida por la entidad de crédito Bankinter Consumer Finance a favor de Damaso y a continuación, y guiado por el afán de procurarse un ílicito enriquecimiento se dirigió al cajero de la entidad bancaria Santander, oficina 3135, sito en la calle Zárata de la villa de Madrid, en donde el día 6 de octubre efectúo un reintegro por importe de 300 euros. Al día siguiente el acusado se dirigió al mismo cajero donde efectúo dos reintegros por importe cada uno de ellos de 300 euros con la citada tarjeta. El día 8 de octubre de 2010 y con la intención de volver a colmar su injusto enriquecimiento se dirigió al mismo cajero donde efectúo dos reintegros por importe de 300 euros cada uno de ellos.

El día 9 de octubre de 2010 el acusado, provisto de la citada tarjeta se dirigió a la entidad bancaria Caja Madrid, oficina 1075, en donde efectuó sobre las 16:47 horas, un reintegro por importe de 300 euros y a continuación efectuó otro por idéntica suma.

El día 10 de octubre del referido año el acusado se dirigió al cajero de la entidad Caja Madrid, oficina 1814 de la Villa de Madrid, donde con la citada tarjeta efectuó deos reintegros por importe cada uno de ellos de 300 euros.

Cada vez que el acusado efectuaba un reintegro con la citada tarjeta, la entidad bancaria cargaba como comisión por anticipo de efectivo una cantidad de 12 euros.

No obsta que la entidad bancaria Bankinter haya reintegrado a Damaso el importe del dinero ilicitamente obtenido con su tarjeta de crédito ni las comisiones satisfechas por el reintegro del mismo hasta el total de 2.784 euros.

El total de las extracciones realizadas, incluidas las comisiones, ascendió a 2.784 euros.

Al momento de la detención del acusado por agentes del Cuerpo Nacional de Policía, le ocuparon en su poder una carta del Banco Santander dirigida a Salvadora y que el acusado se había apoderado de ella en fecha inmediatamente anterior al día 18 de octubre de 2010, en el nº NUM001 de la CALLE000 de Madrid, al ser vecino de inmueble de dicha persona.

Damaso no reclama nada al haber sido indemnizado por su entidad bancaria.'

Y cuyo FALLO dice: ' Que debo absolver y absuelvo a Pedro Antonio del delito de revelación de secretosque era objeto de acusación y sin hacer especial pronunciamiento en la mitad de las costas procesales causadas en la instancia.

Que debo condenar y condeno a Pedro Antonio , como autor criminalmente responsable de un delito continuado de estafa, ya definido y con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante simple de dilaciones indebidas, a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de la mitad de las costas de esta instancia.

Se hace reserva expresa a la mercantil Bankinter Consumer Finance de las acciones civiles que le corresponden para su ejercicio por la vía jurisdiccional correspondiente.'

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la representación procesal del acusado se interpuso recurso de apelación que autoriza el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en el que alegó como primer motivo vulneración del derecho a la presunción de inocencia o, subsidiariamente, del principio in dubio pro reo reconocido en el artículo 24. 2 de la Constitución , con indebida aplicación de los artículos 248. 2 y 249 del CP , error en la apreciación de las pruebas e infracción de las normas del ordenamiento jurídico. Como segundo motivo infracción de normas del ordenamiento jurídico, vulneración de los artículos 74 y 66 del código penal , entendiendo más ajustada a derecho la imposición de la pena de 20 meses de prisión.

TERCERO.- Admitido el recurso y efectuado el correspondiente traslado a las demás partes, por el Ministerio Fiscal se impugnó.

Se aceptan los contenidos en la sentencia impugnada, que se dan por reproducidos. Salvo 'No consta que la entidad bancaria Bankinter haya reintegrado a Damaso el importe del dinero ilicitamente obtenido con su tarjeta de crédito ni las comisiones satisfechas por el reintegro del mismo hasta el total de 2.784 euros'. Que se sustituye por: 'El importe del dinero ilicitamente obtenido con su tarjeta de crédito y las comisiones satisfechas por el reintegro del mismo es de 2.784 euros'.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal del acusado Pedro Antonio , solicita la revocación de la sentencia para que se deje sin efecto la condena que le ha sido impuesta como autor de un delito continuado de estafa de los artículos 248. 2 y 249, en relación con el 74.2 del código penal , subsidiariamente, se le imponga la pena de 20 meses de prisión.

Alega como primer motivo vulneración del derecho a la presunción de inocencia o, subsidiariamente, del principio in dubio pro reo reconocidos en el artículo 24. 2 de la Constitución , con indebida aplicación de los artículos 248.2 y 249 del CP , error en la apreciación de las pruebas e infracción de las normas del ordenamiento jurídico.

Lo que sustenta en que si bien se condena a Pedro Antonio por haber realizado una serie de reintegros con la tarjeta de crédito NUM000 , emitida por la entidad de crédito Bankinter Consumer Finance, a favor de Damaso . En concreto por haber hecho los siguientes reintegros: el día 6/10/10 un reintegro de 300 €; el día 7/10/10 dos reintegros de 300 €; el día 8/10/10 dos reintegros de 300 €; el día 9/10/10 dos reintegros de 300 €, y el día 10/10/10 dos reintegros de 300 €. Entiende que es absolutamente imposible que nadie realizara dichos reintegros pues, tal como consta al folio 105 de las actuaciones, dicha entidad certifica que la tarjeta de crédito fue emitida y enviada el día 11/10/10, fue activada el día 15/12/10 a las 12:26 horas y bloqueada por decisión del cliente ese mismo día a las 12:27 horas, siendo imposible que con dicha tarjeta se pudiera hacer reintegro alguno entre los días 6 al 10 octubre 2010 y al folio 106 de las actuaciones consta que dicha tarjeta se estampó el día 11/10/10 a las 00:55:14 horas, fue emitida el día 11/10/10 a las 08:15:47 horas y se acusa recibo de la misma el día 15/12/10 a las 12:26:53 horas, lo que abunda en la imposibilidad de cualquier uso fraudulento de dicha tarjeta entre los días seis y 10 octubre 2010.

Concluye que el pretendido uso fraudulento de dicha tarjeta de crédito obedece o bien a un error por parte de la entidad emisora, o bien a algún tipo de manipulación informática en los ordenadores de dicha entidad.

SEGUNDO. - El primer motivo del recurso, sin embargo, debe ser desestimado.

Tanto el Tribunal Constitucional (Sentencias 174/85 y 175/85 de 17 de diciembre , 229/88 de 1 de diciembre, entre otras), como la Sala 2ª del Tribunal Supremo ( S.T.S. 84/95 , 456/95 , 627/95 , 956/95 , 1062/95 etc.), han declarado reiteradamente que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba de carácter indiciario, pero para que ésta pueda desvirtuar dicha presunción debe satisfacer, al menos, dos exigencias básicas: 1º) Los hechos base o indicios deben estar plenamente acreditados, no pudiendo tratarse de meras sospechas. 2º) El órgano jurisdiccional debe explicitar el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, con observancia de las reglas de la lógica, principios de experiencia o conocimientos científicos ( STS 2ª 19 de julio de 2.001 ).

En este sentido la STS de 6 de octubre de 1.994 considera que tal conexión lógica existe cuando dados los hechos directamente probados ha de entenderse que realmente se ha producido el hecho precisado de justificación, porque no existe ninguna otra posible alternativa que pudiera ser reputada razonable.

Así «sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado» (entre las últimas, SSTC 70/2010, de 18 de octubre, FJ 3 y 25/2011, de 14 de marzo , FJ 8). STC 128/2011, de 18 de julio .

Este planteamiento nos conecta asimismo con el ámbito propio del principio jurisdiccional 'in dubio pro reo', que envuelve en definitiva el mandato de no afirmar hechos alguno que pudiera dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza ( SSTS 2ª 27 abril 1998 y 23 de marzo de 2.001 ), por lo que el Tribunal no pude condenar a pesar de su duda ( STS 1 de diciembre de 1.992 ) y solo cuando la exprese directa o indirectamente y no pueda descartar, con certeza, que los hechos hayan ocurrido de manera más favorable al acusado y a pesar de ello, adopte la versión más perjudicial al mismo, puede declararse la vulneración del referido principio ( STC 30/1981 y SSTS 23 Octubre 1.996 y 2 marzo 1.999 ).

- Principio éste que en modo alguno resulta aplicable al caso en el que se ha acreditado plenamente que el acusado realizó los hechos que han sido declarados probados mediante prueba indiciaria debidamente valorada, y cumplidamente suficiente para permitir sustentar la condena que le ha sido impuesta como autor de delito continuado de estafa tipificado en los artículos 248.2 y 249 en relación al 74.2 del código penal . Al haberse hecho, el acusado con el propósito de enriquecerse con dos cartas bancarias del perjudicado, Damaso , con una tarjeta bancaria y la otra con el número secreto para operar con la misma, realizando varias extracciones de metálico en distintos cajeros hasta un total, incluidas comisiones, de 2784 €. Para lo que ha tomado en consideración la prueba documental obrante en la causa (folios 62, 90 y 91) y la testifical prestada en el acto de celebración del juicio oral.

Así, el propio acusado vino a reconocer en sus declaraciones ser vecino tanto de Damaso como de Salvadora , conociéndoles por tal motivo. También reconoció que era él quien aparecía en las cámaras de seguridad de la entidad bancaria Bankia, y que al ser detenido llevaba la carta bancaria de Salvadora . Aunque en ejercicio de su legítimo derecho de defensa ex art 24.2 CE manifestó que no utilizó ni se apoderó de la tarjeta bancaria de Damaso y que la carta de Salvadora la había cogido ese día al estar en el buzón con dos cartas suyas. Habiendo valorado el juez a quo que lo que declaró el acusado en el plenario, de que estaba sacando dinero de su cuenta, lo efectuó ex novo ya que nada adujo al respecto ni al declarar en la policía ni en su declaración judicial, en la que negó los hechos sin afirmar que estaba sacando dinero de su propia cuenta.

Resalta la sentencia que el perjudicado Damaso se ratificó en la denuncia, manifestó haber recibido una tarjeta de Bankinter a través de Línea Directa, estaba de viaje en Italia cuando sucedieron los hechos, recibió mensajes a través del teléfono móvil de que su tarjeta estaba siendo utilizada, y la bloqueo, alguien había utilizado su tarjeta sin su consentimiento, se puso en contacto con el banco y le dijeron que le habían activado la tarjeta, que era una renovación de la tarjeta que tenía en su poder, no reclamando nada al haber sido ya indemnizado por su entidad bancaria.

Salvadora a su vez testificó que la llamó la policía al trabajo, le dijeron que una persona -en referencia al acusado- tenía una carta de su banco, en cuyo interior había una tarjeta, en la comisaría se la dieron, la carta no estaba abierta, especificando que es vecina del acusado.

También declararon tres agentes de la policía intervinientes en los hechos, los dos primeros -el tercero dado el tiempo transcurrido, no recordó los mismos manifestaron que recibieron una denuncia por uso fraudulento de la tarjeta bancaria, que habían hecho varias extracciones con la misma, que las entidades bancarias les enviaron varios fotogramas de la persona que hacía extracciones con la tarjeta, que sólo les entregaron una de las grabaciones, el fotograma que le envió Caja Madrid (actual Bankia), identificaron plenamente a la persona que después detienen, momento de la detención en el que tenía la carta bancaria perteneciente a Salvadora .

A ello se añade -además del resto de la documental bancaria- (folios 62, 90 y 91) la documental visionada en el plenario del CD de las grabaciones de las cámaras de seguridad de dicho banco, donde se ve a una persona haciendo unas extracciones bancarias, habiendo reconocido el propio acusado -como hemos dicho antes- ser él esa persona y ser vecino tanto de Damaso como de Salvadora . Excluyendo la alegación de haber sacado dinero de su propia cuenta, al no haber aportado documental alguna que permita acreditar tener cuenta bancaria y que el día y la hora en la que se le grabó en el cajero, haber sacado dinero de su cuenta; cuando dicha prueba le era fácilmente accesible puesto que hubiera bastado con un simple extracto bancario.

Constituyendo un indicio relevante que corrobora la actividad ilícita desplegada por el acusado respecto de su vecino Damaso , que en el momento de ser detenido se le ocupó una carta bancaria de su otra vecina, Salvadora , en cuyo interior había una tarjeta bancaria (aunque la carta estuviera cerrada, resulta fácilmente palpable la misma). Existiendo documental de las distintas extracciones reflejadas en el factum de la sentencia en las distintas sucursales bancarias, de las extracciones, importes y fechas y de las comisiones correspondientes a las mismas. Todo lo cual asciende 2784 € , cantidad que el perjudicado Damaso no reclama, al haber sido indemnizado por su entidad bancaria. Siendo imposible que una entidad bancaria abone indemnización por el concepto que lo ha sido que no se corresponda con extracciones reales verificadas de modo ilícito.

Pruebas que frente a la opinión de la defensa, desvirtúan las alegaciones vertidas por el acusado en ejercicio de su derecho de defensa (ex art 24.2 CE ), sin que presentan contradicciones, lagunas o incoherencias en las que fundar la absolución por falta de acreditación de los hechos o la duda razonable que se pretende.Aunque la parte recurrente disienta de la apreciación del resultado probatorio, sus conclusiones no pueden ser acogidas en esta alzada, pues no existe motivo alguno para cuestionar la convicción probatoria plasmada en la resolución impugnada de las pruebas practicadas en el acto del juicio, máxime cuando de la apreciación de la misma verificada por el juzgador en modo alguno resulta asomo de arbitrariedad, de omisión o error patente y, sobre todo, cuando es al juez de instancia a quien corresponde en exclusiva valorar la credibilidad de las pruebas personales. Ello dado que forma parte del derecho a un juicio con todas las garantías que la valoración de las pruebas de carácter personal, en lo que dependa de la inmediación, sea efectuada por el propio juez que las presenció. Es a él a quien corresponde exteriorizar en la sentencia de un modo razonado y congruente la convicción que le han transmitido; y a la Sala apreciar el juicio de razonabilidad de las mismas. Criterios de ponderación de acuerdo con los cauces por los que ha de discurrir un proceso valorativo verdaderamente razonable, que al haber sido respetados, procede desestimar los motivos del recurso.

TERCERO.- Alega como segundo motivo del recurso infracción de normas del ordenamiento jurídico, concretamente la vulneración de los artículos 74 y 66 del código penal . Lo que sostiene en que se ha condenado al acusado como autor de un delito continuado de estafa con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas por lo que entiende que resultaría más ajustada a derecho la imposición de la pena de 20 meses de prisión.

Procede desestimar el motivo del recurso, al no haber tomado en consideración la fundamentación concreta que llevó al juzgador a la pena impuesta con base en los artículos 248.2 y 249 en relación al 74.2 del código penal , y tomando en consideración la atenuante simple de dilación es indebidas, de dos años y seis meses de prisión, en la mitad inferior de la pena imponible atendiendo a las circunstancias personales del acusado y la gravedad del hecho. En ese sentido la cuantía dineraria de la que logró apoderarse mediante las extracciones de metálico en distintos cajeros, y de modo especial, los númerosos antecedentes penales del acusado (folios 20 y siguientes, hasta 11 hojas por distintos delitos muchos de ellos de robo, tanto con fuerza como con violencia, y uno de lesiones), que si bien no son antecedentes penales computables sin embargo le han permitido al juzgador inferir fundadamente que el acusado ha hecho del apoderamiento de bienes ajenos, por cualquier medio, un modus vivendi.

Procede desestimar el motivo de recurso y confirmar la resolución impugnada.

CUARTO.-No apreciándose temeridad o mala fe en la interposición del recurso de apelación, procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia.

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Pedro Antonio , contra la sentencia de fecha 24 de noviembre de 2015, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 11 de Madrid , que procede confirmar, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Póngase esta resolución -contra la que no cabe recurso alguno- en conocimiento de las partes personadas y devuélvase la causa al Juzgado de su procedencia con testimonio de lo acordado.