Sentencia Penal Nº 155/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 41/2016 de 05 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

MURCIA

SENTENCIA: 00155/2017

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

1- SCOP AUDIENCIA TLF: 968 229157 FAX: 968 229278

2- SCEJ PENAL, TLF: 968 271373, FAX: 968 834250

Teléfono: a

Equipo/usuario: MFM

Modelo: N85850

N.I.G.: 30030 37 2 2016 0000378

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000041 /2016

Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: Amador, Bernabe , Conrado , MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª JUSTO PAEZ NAVARRO, JUSTO PAEZ NAVARRO , JUSTO PAEZ NAVARRO ,

Abogado/a: D/Dª RAFAEL ANTONIO CARMONA MARI, RAFAEL ANTONIO CARMONA MARI , RAFAEL ANTONIO CARMONA MARI ,

Contra: Eutimio

Procurador/a: D/Dª MARIA LOPEZ GUISURAGA

Abogado/a: D/Dª JOSEFA GONZALEZ PEREZ

Ilmos. Sres.

Don Jaime Bardají García

PRESIDENTE

Doña María Ángeles Galmés Pascual

Doña María Dolores Sánchez López

MAGISTRADAS

SENTENCIA

NÚM 155/17

En Murcia, a 5 de abril de 2017

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia, integrada por los Ilmos. Srs. Magistrados que anteriormente se mencionan, ha visto, en juicio oral y público, las actuaciones del presente Rollo núm. 41/2016, dimanantes del Procedimiento Abreviado nº 143/2011 (D.P. nº 6479/2010) del Juzgado de Instrucción nº 7 de Murcia, por un delito de ESTAFA, en el que aparece acusado Eutimio, con DNI n1 NUM000, nacido en Murcia el día NUM001 de 1969, hijo de José y de Piedad; representado por la Procuradora de los Tribunales María López Guisuraga y asistido por el letrado Miguel Ángel de Alba y Luis, en sustitución de su compañera Josefa González Pérez; ha sido acusación particular Conrado, Amador y Bernabe, representados por el Procurador de los Tribunales Justo Páez Navarro y asistidos por el Letrado Rafael Antonio Carmona Marí.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción nº 7 de Murcia incoó Diligencias Previas nº 6479/2010, por delitos estafa, en el que en su momento se dictó auto de transformación en procedimiento abreviado. Tras los escritos de acusación, auto de apertura de juicio oral y escrito de defensa, se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, que ordenó la tramitación correspondiente bajo el número de rollo de Sala 41/2016, y se dictó auto de admisión de la prueba y señalamiento. El Juicio oral se ha celebrado el 28 de marzo de 2017, donde se ha practicado la prueba propuesta por las partes y que ha sido posible.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal ha presentado conclusiones definitivas distintas de las provisionales. En primer lugar, ha modificado la cifra de 1500 euros por 1900 euros que contenía en su conclusión 1ª, referente al precio del vehículo de Bernabe. En la conclusión 2ª, ha considerado que los hechos eran constitutivos de un delito de estafa continuado de los arts. 74, y 250.1.5º del Código Penal, y alternativamente un delito continuado de estafa de los arts. 74 y 248 y 249 del Código Penal. No aprecia la aplicación de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal alguna; y en la conclusión 5ª solicita que se imponga al acusado la pena de cinco años de prisión, e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y multa de 12 meses con una cuota diaria de 6 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria prevista legalmente para el caso de impago, más las costas. En la calificación alternativa, ha solicitado que se le impusiera la pena de 3 años de prisión y la accesoria. En sede de responsabilidad civil, ha solicitado que se condenara al acusado al abono de las cantidades entregadas por los perjudicados (10.000 euros, 1.900 euros, 28.300 euros y 59510 euros, respectivamente), más intereses legales y daños y perjuicios justificados documentalmente.

El Letrado de la Acusación Particular se ha adherido a las conclusiones del Ministerio Fiscal.

La Defensa, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, ha interesado la libre absolución del acusado, con todos los pronunciamientos favorables.

TERCERO.-Tras la última palabra al acusado, el Presidente del Tribunal declaró los autos vistos para sentencia. Posteriormente, se ha procedido a la deliberación.

Ha sido Magistrada-ponente, María Ángeles Galmés Pascual, quien expresa el parecer del Tribunal.

HECHOS PROBADOS

En enero de 2009 el acusado Eutimio, aparentando que se dedicaba a la compraventa de vehículos embargados y en depósito judicial, convino con Amador la entrega de dos vehículos (un Audi A-3 y un Seat Ibiza) a cambio de un precio a convenir, del que Amador llegó a abonar al acusado 10.000 euros.

De la misma manera y en la misma fecha, el acusado Eutimio convino con Bernabe la entrega de un vehículo Volkswagen Golf, en el plazo aproximado de un mes, a cambio de un precio, del que Bernabe llegó a abonar al acusado la cantidad de 1.900 euros.

De la misma manera y en la misma fecha, el acusado Eutimio convino con Conrado la entrega de un vehículo BMW X3. Como parte del precio, Conrado llegó a entregar la cantidad de 28.300 euros (13.000 euros los recibió antes el acusado al hacerle el perjudicado el favor de descontarle unos pagarés y el resto lo recibió en mano).

El 24 de febrero de 2010 el acusado Eutimio reconoció documentalmente haber recibido tales cantidades descritas, a cuenta de la entrega de los vehículos, que debía realizarse antes del mes de febrero de 2010.

El acusado no ha efectuado gestión alguna para conseguir tales vehículos que decía que iba a vender.

Fundamentos

PRIMERO.-Antes de entrar en el análisis probatorio, es necesario ratificar la decisión de la Sala con respecto a la cuestión previa propuesta por la defensa. Así, se ha solicitado la suspensión del juicio porque el testigo Pablo Jesús no ha sido localizado. Se ha indicado que dado que dicho testigo no ha declarado en la fase de investigación, era imprescindible que la defensa pudiera interrogarlo, ya que podía afectar claramente al montante de la cantidad reclamada. Se ha solicitado que se buscaran los medios necesarios para poder llevar a cabo dicha declaración.

Al respecto de la cuestión planteada, no resulta ocioso recordar la STS de fecha 19 de noviembre de 2001 que indicó: 'Igualmente tiene declarado esta Sala (Cfr. Sentencia 1620/99, de 15 de noviembre ) que el vicio formal alegado consiste en el peligro de indefensión que puede provocar la no admisión de una prueba propuesta en tiempo y forma. Pero ello no obliga a admitir toda diligencia de prueba, o, en su caso, a suspender todo enjuiciamiento por imposibilidad de practicar una prueba anteriormente admitida. Es necesario que el Tribunal de instancia realice una ponderada decisión valorando los intereses en conflicto, decidiendo sobre la pertinencia de la prueba y su funcionalidad. Ha de valorarse, como se ha dicho, los intereses en juego: el derecho de defensa, la pertinencia de la prueba propuesta y, en su caso, la necesidad de realizar el enjuiciamiento sin dilaciones indebidas.'

Y la STS de 23 de enero de 2004 indicó: 'la Jurisprudencia de esta Sala ha venido afirmando la indudable importancia que el debido respeto a la iniciativa probatoria de la parte merece'...desde la perspectiva de las garantías fundamentales y el derecho a un 'juicio justo' con proscripción de la indefensión, que garantiza nuestra Constitución (art. 24.2 ) y los Convenios internacionales incorporados a nuestro Ordenamiento jurídico por vía de ratificación' ( SsTS de 16 de octubre de 1995 o 23 de mayo de 1996 ).

Pero también se recuerda con insistencia que ni ese derecho a la prueba es un derecho absoluto o incondicionado ni desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar la pertinencia, necesidad y posibilidad de práctica de las pruebas propuestas, procediendo, en consecuencia, a su admisión o rechazo.'

Es por ello que, para la prosperidad del Recurso basado en el cauce abierto por el referido artículo 850.1º de la Ley de ritos penal, ha de comprobarse que la prueba que se inadmite lo haya sido con carencia de motivación alguna, lo que nos aproximaría más al campo del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con el principio de interdicción de la arbitrariedad, o que esa motivación haya de considerarse incorrecta, pues el medio probatorio era en realidad:

a) Pertinente, en el sentido de concerniente o atinente a lo que en el procedimiento en concreto se trata, es decir, que: 'venga a propósito' del objeto del enjuiciamiento, que guarde auténtica relación con él.

b) Necesario, pues de su práctica el Juzgador puede extraer información de la que es menester disponer para la decisión sobre algún aspecto esencial, debiendo ser, por tanto, no sólo pertinente sino también influyente en la decisión última del Tribunal, puesto que si el extremo objeto de acreditación se encuentra ya debidamente probado por otros medios o se observa anticipadamente, con absoluta seguridad, que la eficacia acreditativa de la prueba no es bastante para alterar el resultado ya obtenido, ésta deviene obviamente innecesaria.

c) Posible, toda vez que no es de recibo el que, de su admisión, se derive un bloqueo absoluto del trámite o, en el mejor de los casos, se incurra en la violación del derecho, también constitucional, a un juicio sin dilaciones indebidas, en tanto que al Juez tampoco le puede ser exigible una diligencia que vaya más allá del razonable agotamiento de las posibilidades para la realización de la prueba que, en ocasiones, desde un principio se revela ya como en modo alguno factible. ( SsTS de 22 de marzo de 1994 , 21 de marzo de 1995 , 18 de septiembre de 1996 , 3 de octubre de 1997 y un largo etcétera; así como las SsTC de 5 de octubre de 1989 o 1 de marzo de 1991 , por citar sólo dos; además de otras numerosas SsTEDH, como las de 7 de julio y 20 de noviembre de y 27 de septiembre y 19 de diciembre de 1990 EDJ).

En este caso se trata de las declaraciones de unos testigos, inicialmente admitidos como pruebas, pero que no comparecieron al acto del Juicio Oral, habiéndose informado al Tribunal que se encontraban en paradero desconocido, e, incluso, posiblemente fuera de nuestro país.

Concurren por tanto, en el presente supuesto, las razones de imposibilidad o grave dificultad para la práctica de la prueba, que permiten el que el Juzgador se vea relevado de la obligación de la misma, dadas las circunstancias en que los testigos se encuentran, fuera de su control y, por ende, de los medios razonables para forzar su comparecencia.'

Esto mismo es lo que ocurre en el presente procedimiento. Se trata de una prueba testifical admitida, pero de imposible práctica, pues consta en el folio 110 del Rollo de Sala que se han agotado todos los mecanismos puestos en marcha para la localización del testigo, y su resultado ha sido infructuoso. Incluso se ha informado que dicho testigo abandonó el territorio español, y que no ha vuelto a entrar porque hubieran alertado las órdenes de búsqueda y captura que él mismo tiene vigentes.

Dado que, como se dice, la prueba devino de imposible práctica y la defensa no arrojó luz sobre qué otros mecanismos podían utilizarse, la Sala decidió la continuación del juicio.

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados derivan de la apreciación en conjunto de las pruebas practicadas, conforme al art. 741 de la LECR.

Formulada acusación por un delito de estafa, debe recordarse que la definición genéricadel apartado 1 de dicho precepto establece: ' cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.' A partir de la genérica definición incorporada al art. 248.1 CP y de la abundante y consolidada Jurisprudencia que ha interpretado el precepto y sus precedentes, son elementoscaracterísticos del delito de estafa, en necesaria relación causal sucesiva: a) engaño, precedente o concurrente y bastante; b) error esencial del sujeto pasivo consecuencia del engaño; c) acto de disposición patrimonial consecutivo al error padecido; d) perjuicio del sujeto pasivo o de un tercero y, como elemento subjetivo que ha de inspirar la conducta, e) ánimo de lucro. ' En otras palabras, la estafa exige ciertamente: una acción engañosa precedente o concurrente, que viene a ser su 'ratio essendi', realizada por el sujeto activo con el fin de enriquecerse él mismo o un tercero (ánimo de lucro); que la acción sea adecuada, eficaz y suficiente para provocar un error esencial en el sujeto pasivo; que en virtud del error este sujeto pasivo realice un acto de disposición o desplazamiento patrimonial que cause un perjuicio a él mismo o a un tercero; y que por consiguiente exista relación de causalidad entre el engaño de una parte y el acto dispositivo y perjuicio de otra'( STS 17.11.11).

Está claro que el elemento vertebrador del presente ilícito penal es el engaño. Como tiene también afirmado el Tribunal Supremo, en el delito de estafa se requiere la utilización de un engaño previo bastante , por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico; esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. De manera que la idoneidad en abstracto de una determinada maquinación sea completada con la suficiencia en el caso concreto en atención a las características personales de la víctima y del autor, y a las circunstancias que rodean al hecho. Además, el engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción, hasta el punto de que acabe determinando un acto de disposición en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero ( STS 288/2010, de 16 de marzo ).

Así, la STS de 10 de junio de 2014 estableció: 'La jurisprudencia ha resaltado dos aspectos respecto al engaño. En primer lugar, ha de ser idóneo, lo que exige tomar en consideración, por una parte su objetiva potencialidad para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, es decir, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. En segundo lugar, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial.

En lo relativo a las obligaciones de autoprotección que serían exigibles a la víctima, la jurisprudencia ha aceptado excepcionalmente en algunos casos la atipicidad de la conducta cuando el engaño es tan burdo, tan fácilmente perceptible, que hubiera podido ser evitado por cualquier sujeto pasivo con una mínima reacción defensiva, o, al menos, por un sujeto pasivo cualificado obligado a ciertas cautelas.

Ahora bien, una cosa es la exclusión del delito de estafa en supuestos de 'engaño burdo', o de 'absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia ', y otra que se pretenda desplazar sobre la víctima de estos delitos la responsabilidad del engaño, y se le exija un modelo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales.

En palabras de la STS 482/2008 de 28 de junio , el principio de confianza o de la buena fe negocial que rige como armazón en nuestro ordenamiento jurídico, no se encuentra ausente cuando se enjuicia un delito de estafa. La ley no hace excepciones a este respecto, ni obliga al perjudicado a estar más precavido en este delito que en otros, de forma que la tutela de la víctima tenga diversos niveles de protección.

Las maniobras engañosas pueden ser muy diversas, y adaptadas a cada caso concreto, lo que es expresivo de la exigencia de analizar en cada supuesto la concurrencia de los requisitos de la estafa citados por la Jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, por todas, las Sentencia de 24 de septiembre de 2008 (Pte. Berdugo Gómez de la Torre) y de 24 de junio de 2008 (Pte. Varela Castro).

Dicho lo anterior, la prueba de cargo fundamental viene de la mano de los documentos aportados a la denuncia que inició el procedimiento y de los aportados por la acusación particular al inicio de la sesión del juicio oral. Y, a la vez, tales documentos vienen también ratificados por las declaraciones testificales, e incluso por la propia declaración del acusado.

Así el testigo Amador recuerda que conoció al acusado a través de un familiar de su compañero de piso. Por esta razón, tuvieron plena confianza en él, pues el acusado se presentó diciendo que intervenía en la venta de coches que estaban sometidos a subasta, y así los podía sacar baratos. Narra que fue el propio acusado quien le entregó el contrato de compraventa que se ha presentado en juicio, y que le otorgó toda credibilidad porque llevaba el escudo de la Región de Murcia. Además, quedaron con el acusado varias veces, de tal manera que les iba informando de las gestiones, e incluso habían comido juntos. Finalmente le entregó 10.000 euros por la compra de dos vehículos: un Audi para él y un Seat Ibiza para su madre. Una vez entregado el dinero, ya fue difícil encontrar al acusado, pues ya no cogía el teléfono. Incluso una vez les convocó a una reunión en Cartagena y no se presentó. Con respecto al documento nº 1 (folio 14) de la denuncia, manifiesta incluso que se lo entregó el propio acusado cuando el testigo le pidió alguna documentación acreditativa de la entrega del dinero.

El testigo Bernabe es el compañero de piso del anterior. Explica que a través de su primo (el otro testigo Conrado), conoció al acusado, porque le comentó que se dedicaba a la compraventa de coches que estaban sometidos a subasta. Tal apariencia también era otorgada por el acusado, pues en las reuniones que tuvieron para tratar el tema se presentaba con distintos coches y además entablaron cierta amistad, hasta el punto de comer juntos en casa del testigo. Al principio, el acusado le ofreció varios coches que no le interesaban, hasta que le ofreció un Volkswagen Golf. Le entregó como precio 1.900 euros, y reconoce sin ningún género de dudas el documento nº 5 (folio 19) presentado con la denuncia como el contrato que le redactó el acusado en el momento de la entrega del dinero. También a partir de entonces, el acusado empezó a darle largas y, finalmente, dejó de coger el teléfono. Con respecto al documento de reconocimiento de deuda (folio 16) manifiesta que él no estaba cuando se firmó, porque todo lo dejaron en manos del abogado para intentar recuperar el dinero.

Finalmente, el testigo Conrado recuerda que conoció al acusado a partir del otro testigo ilocalizable. Hicieron amistad hasta el punto de hacerle el favor de descontarle unos pagarés por valor de 13.000 euros; dinero que entregó al acusado. En lugar de la devolución, acordaron la compra de un vehículo BMW, de tal manera que esos 13.000 euros eran parte del precio y el resto se lo fue entregando en mano, hasta un total de 28.300 euros. Tampoco hubo entrega de vehículo en este caso. Con respecto al reconocimiento de deuda que consta en el folio 14 (documento nº 2) no sabe quién lo redactó, pero añade que fueron el testigo no localizado y él a casa del acusado a fin de solucionar el problema, y le dijeron que, como mínimo, debía reconocer dicha deuda. Finalmente, reconoce que la amistad que le unía con el acusado fue tal que cuando éste le comentó que no tenía donde vivir en un momento angustioso de su vida, le ofreció las llaves de su casa para que pudiera ir, y el acusado estuvo tres meses allí.

Este testigo, finalmente, ratifica las anteriores, en lo que concierne al hecho que fue él quien puso en contacto al acusado con su primo ( Bernabe) y con el compañero de piso de éste ( Amador).

En lo que se refiere a la declaración del acusado con respecto a los hechos, ha sido tan incongruente, como genérica y vaga. Ha afirmado que si bien firmó los reconocimientos de deuda incorporados a las actuaciones, no recibió dinero alguno por parte de Conrado y Amador. Y con respecto a Bernabe, manifiesta que recibió los 1.900 euros, pero que éste no quiso ningún coche de los que le ofreció. Añade que firmó los documentos sin leer nada de lo que ponía, pues tanto Conrado como el otro testigo le amenazaron con que le iban a mandar a alguien para hacerle daño. Sí reconoce que él añadió la fecha. Describe además, que el vehículo Golf no estaba a su nombre pero lo tenía localizado y que hacía intermediación con los concesionarios o empresas que vendían coches y él se llevaba una comisión. No se lo entregó al comprador porque faltaban 2000 euros. Con respecto al vehículo Audi y Seat Ibiza reconoce también que no disponía de ellos, y ratifica que no le entregaron dinero alguno y que le obligaron a firma todos los documentos. No recuerda el tema del pagaré del testigo Conrado (aunque posteriormente sí narra algo parecido al suceso desde su propia versión); y no se acuerda del documento presentado en juicio, aunque sí de los recibos, pero niega que recibiera dinero alguno. Preguntado expresamente sobre su declaración en instrucción, cuando afirmó que a pesar de no haber recibido dinero alguno estaba dispuesto a reintegrarlo, vuelve a afirmar que tal declaración la hizo porque estaba amenazado. Y finalmente, reconoce que es cierto que estuvo viviendo doce días en casa de Conrado, porque él mismo se la ofreció.

Del anterior examen probatorio, no hay duda de que en el presente caso concurren todos y cada uno de los elementos del ilícito penal de la estafa. El engaño antecedente e idóneo utilizado por el acusado es patente en todas las actuaciones descritas. Es obvia la relación de amistad estrecha que entabló con el testigo Conrado, al margen de las relaciones comerciales que ni uno ni otro han querido poner de manifiesto. Y se confirma lo anterior con el hecho de que el testigo decidiera no sólo hacerle un favor económico (el tema de los pagarés); sino incluso ofrecerle su casa en el momento en que el acusado se encontraba en un momento difícil (hecho reconocido por el mismo acusado). Y así fue como, presentándose el acusado como intermediario más o menos importante en la compra venta de coches, consiguió no sólo que su amigo le entregara 28.300 euros con la promesa de la compra del vehículo BMW, sino, además que este testigo convenciera a una persona de su máxima confianza (su primo Amador) para que también hiciera negocios con el acusado. Y éste, fiándose obviamente de su primo, consiguió que también su compañero de piso decidiera comprar un coche.

Y no arroja duda alguna que el acusado no tenía intención alguna de entregar los vehículos prometidos. En primer lugar, porque él mismo reconoce que ninguno de dichos vehículos los tenía a su disposición y no ha dado explicación alguna mínimamente razonable de la razón que le llevó a intervenir y redactar los contratos de compraventa, cuya validez ni siquiera niega. En segundo lugar, porque reconocido por él mismo que alguna clase de intermediación hacía, no explica tampoco de qué se trataba y a qué empresas podía ayudar con esa intermediación onerosa. O sea, promete la entrega de varios vehículos, pero no explica por qué razón lo ha prometido. En tercer lugar, es obvia la situación económica difícil que en ese momento tenía el acusado, que incluso estuvo viviendo en casa de uno de los testigos. Difícilmente, por tanto, puede comprenderse que tuviera intención de cumplir con lo acordado, cuando no tuvo reparo alguno en recoger el dinero y, en cambio no explica ninguna actuación que pudiera iniciar para conseguir los vehículos prometidos.

Dicho engaño urdido claramente por el acusado produjo un error penalmente relevante en los perjudicados, que les llevó a realizar un acto de disposición patrimonial y a entregar el dinero del precio de los vehículos al acusado. Es cierto que el acusado niega haber recibido dinero alguno, pero tal afirmación no es ni mínimamente creíble, y únicamente viene amparada en el ámbito del ejercicio del derecho de defensa. Su declaración se contradice tanto con dicha documental, como con la testifical practicada. Es obvio que los testigos sí tenían intención de comprar un vehículo, por lo que es completamente razonable, y entra en el ámbito de las reglas de la lógica y de la buena fe negocial, que a la vez que se firmaba el contrato, se entregara dicho dinero. En dicho contrato, ambas partes aceptaban obligaciones: el vendedor se comprometía a la entrega de los vehículos y los compradores a la entrega del precio, tal y como recogen dichos documentos.

Ello va unido a los documentos de los reconocimientos de deuda. Tampoco es mínimamente creíble que el acusado fuera obligado a firmarlos bajo amenaza. En primer lugar, porque no puede desconocerse que previamente se había comprometido tal y como se ha descrito anteriormente, e incluso había reconocido la entrega del dinero por Amador y Bernabe, pues así consta en los contratos de compraventa. En segundo lugar, porque dichas supuestas amenazas nunca antes han sido puestas de manifiesto. Y finalmente, porque incluso en su declaración en fase de instrucción (folios 46 y 47), si bien insistía en que no había recibido dinero alguno, manifestó también estar dispuesto a reintegrar los 10.000 euros de Amador. Dicha declaración ha sido traída expresamente al plenario, a los efectos del art. 405 de la LECR.

Debe recordarse que las declaraciones sumariales, valoradas junto con el resto de pruebas practicadas, sí pueden ser tenidas en cuenta como prueba de cargo enervando la presunción de inocencia. En este sentido como precisa las SSTS de 11 de Octubre de 2005 o 12 de septiembre de 2003 cuando un acusado o un testigo declara en el juicio oral y antes lo ha hecho en otra fase del procedimiento, bien ante la Policía o ante la autoridad judicial, el Tribunal que conoce de la causa y ha de dictar sentencia tiene la facultad de conceder su credibilidad a unas u otras de tales declaraciones, en todo o en parte, como una manifestación más de los principios de inmediación y de apreciación conjunta de la prueba, de modo que puede redactar en su sentencia los hechos probados tomando datos de unas o de otras de tales declaraciones, conforme a la verosimilitud que les merezcan según su propio criterio ( art. 741 LECrim), siempre que se cumplan dos requisitos de carácter formal: 1º que aquellas manifestaciones de las que se toman los datos de cargo hayan sido practicadas con observancias de las correspondientes normas procesales aplicables a la misma; y 2º que, genéricamente consideradas (es decir, no en sus detalles específicos), hayan sido incorporadas al debate del plenario, de modo que las partes hayan tenido oportunidad de interrogar sobre estos extremos.

Por tanto, el Tribunal no alberga duda alguna: los hechos declarados probados constituyen el ilícito penal de estafa, de acuerdo con la valoración probatoria que se ha efectuado anteriormente.

La defensa ha hablado en fase de informe del auto nº 698/2016 dictado por esta Sección, en un caso parecido al presente y en el que también se encontraba imputado el hoy acusado; y allí se ratificó el sobreseimiento provisional acordado previamente por el Juzgado Instrucción. Al respecto, únicamente cabe indicar que el supuesto fáctico en concreto, si bien parecido, no es idéntico al presente. Esencialmente porque en aquél, el propio perjudicado sí reconocía que había suscrito con el acusado un previo contrato de compraventa de vehículo que se llevó a buen término, de tal manera que el acusado cumplió a satisfacción con la entrega del coche. A la vez, aquel asunto contiene un único perjudicado y no varios y coetáneos como el presente. Y finalmente, cabe recordar que el sobreseimiento provisional no produce, en ningún caso, excepción de cosa juzgado, lo cual significa que permitiría la reapertura del procedimiento si existen nuevos datos que así lo avalen.

Ni en tales hechos probados, ni en los medios de prueba de cargo descritos se ha incluido alusión alguna a los negocios que el acusado pudo tener con el testigo ilocalizable. Si bien es cierto que existen en la causa documentos privados que pueden dar a entender la existencia de relaciones comerciales entre el acusado y el testigo, no son suficientes para que puedan tener relevancia penal, si siquiera con las referencias que a tales relaciones han podido describir los otros testigos. En primer lugar, porque el documento nº 4 de la denuncia (folio 17) parece referirse también a muchos otros actos de distinta naturaleza al de compraventa de vehículos. Y en segundo lugar y más importante, dado que el testigo no ha sido localizado, no se le ha podido oír sobre tales posibles negocios y la forma en que se pudieron llevar a cabo.

TERCERO.-Dicho lo anterior, está claro que los hechos descritos únicamente son relevantes penalmente por el delito básico de estafa del art. 248 y 249 del Código Penal.

No es aplicable el subtipo agravado del 1.5 del art. 250 del Código Penal solicitado de forma principal por las acusaciones. En primer lugar, debe tenerse en cuenta que de aplicarse para calificar el tipo, debería acudirse al antiguo apartado 1.6 del art. 250 del Código Penal, a la vista del momento en que ocurrieron los hechos, teniendo en cuenta que todavía no había entrado en vigor la LO 5/2010, de modificación del Código Penal.

La aplicación del apartado 1.5 del precepto citado concurre 'sensu contrario' en el presente caso junto con el art. 2.2 del Código Penal, dado que ninguna de las cantidades defraudadas excede de 50.000 euros.

Resulta finalmente aplicable la figura del delito continuado del art. 74 del Código Penal, pues se trata de tres infracciones constitutivas de estafa, en las que el sujeto activo las ejecutó llevando a cabo un plan previamente concebido por él.

CUARTO.-Procede entrar, a continuación, en el análisis penológico, teniendo en cuenta que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

El art. 249 del Código Penal establece una pena de prisión de 6 meses a 3 años; y la Sala conjugando tal precepto y los apartados 1 y el 2 del art. 74 del Código Penal, considera proporcionada imponer una pena de 2 años y 3 meses de prisión. Esencialmente, porque la cuantía totalmente defraudada tiene especial relevancia y también porque son tres los perjudicados.

La pena de prisión llevará aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56 del Código Penal).

QUINTO.-Conforme al art. 116 del Código Penal, el acusado deberá indemnizar a Amador en la cantidad de 10.000 euros, a Bernabe en la cantidad de 1.900 euros y a Conrado en la cantidad de 28.300 euros, más intereses legales.

SEXTO.-Conforme al art. 240 de la LECR y el art. 123 y 124 del Código Penal, procede imponer al las costas causadas, incluidas las de la acusación particular.

La petición expresa de condena al pago de las costas de la acusación particular se contenía en el escrito de calificación provisional. Posteriormente, debe recordarse que la acusación particular solamente se ha adherido a las conclusiones definitivas presentadas por escrito por el Ministerio Fiscal.

La STS de 9 de octubre de 2013 establece: 'a) Que la acusación particular en contra de lo que afirma el recurrente sí que solicitó la condena en costas. Que no hiciese una mención específica a las ocasionadas por la acusación particular no tiene ninguna trascendencia: ni se la dio la Audiencia, ni había que dársela. La petición de una condena en costas en boca de una acusación particular no puede significar otra cosa: que solicita que se impongan todas las costas y entre ellas las causadas por esa acusación. Es absurdo pensar que quedaban excluidas las propias; como lo es imaginar que si el acusado no se opuso a ello fue por no deducirlo de la fórmula genérica del escrito de conclusiones; y como lo sería exigir para articular esa petición una fórmula ritual ('incluidas las causadas por esta acusación particular') como si fuesen unas palabras sacramentales sin las cuales no podría considerar hecha una petición que, con naturalidad, si no se retuercen las cosas, está implícita naturalmente en la petición global e inespecífica de la condena en costas. Aunque efectivamente hay precedentes jurisprudenciales que invoca con erudición el recurrente (además de las SSTS 1784/2000, de 20 de enero ; 1845/2000 de 5 de diciembre ; 560/2002, de 28 de marzo ; 1571/2003 de 25 de noviembre ; 1455/2004 de 13 de diciembre y 449/2009 de 6 de mayo , que podrían abonar la tesis del recurrente, puede citarse la más cercana en el tiempo STS 774/2012, de 25 de octubre ), no puede refrendarse esa doctrina. La petición de condena en costas formulada por una acusación implica pedir la inclusión de las propias. Es inherente a la misma solicitud global. Y en todo caso, otro entendimiento llevaría a entender vulnerado el principio de rogación, pero no los arts. 123 y 124 CP que nada dicen sobre eso. Aquél principio (rogación) solo tiene alcance casacional cuando su quebrantamiento comporta infracción constitucional por menoscabo del derecho de defensa lo que no puede predicarse con seriedad de este asunto y por la vía del art. 849.1º solo cabe el debate sobre normas sustantivas. No es razonable imaginar que si el recurrente no protestó, fue por 'ignorar' que no se reclamaba ese pago. Eso sería más bien una 'ignorancia' o 'silencio' estratégicos. Por eso no faltan precedentes, no menos abundantes, que apuntan en la dirección aquí sostenida: se aprecia petición suficiente cuando la acusación solicita una condena genérica en las costas ( SSTS 560/2002, de 27 de marzo y 1351/2002, de 19 de julio ó 1247/2009, de 11 de diciembre ). Si la regla general es la inclusión, la petición genérica implicará acogerse a esa premisa general ( SSTS 37/2010, de 22 de enero ; 57/2010, de 10 de febrero ; 348/2004, de 18 de marzo ó 753/2002, de 26 de abril ó 348/2004 de 18 de marzo ).'

VISTOSlos preceptos legales citados en la sentencia y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de SU MAJESTAD EL REY

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOSa Eutimio como autor de un delito continuado de estafa del art. 248 y 249 y 74 del Código penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 2 AÑOS y 3 MESESde PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y al abonode las costas que se hubieran causado, incluidas las de la acusación particular.

En sede de responsabilidad civil, se condena al acusado Eutimio a abonar a Amador en la cantidad de 10.000 euros, a Bernabe en la cantidad de 1.900 euros y a Conrado en la cantidad de 28.300 euros, más intereses legales.

Así, por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación, juzgando en única instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.