Sentencia Penal Nº 155/2017, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 69/2014 de 04 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE TARRAGONA

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo de Sala Procedimiento Abreviado nº 69/2014

Procedimiento Abreviado nº 16/2010

Juzgado de Instrucción nº 3 de Vendrell

Tribunal

Magistrados:

D. Ángel Martínez Saez (Presidente)

Dª. María Espiau Benedicto

D. Ignacio Echeverría Albacar

SENTENCIA Nº 155/2017

En Tarragona a cuatro de abril de dos mil diecisiete.

Se ha sustanciado ante esta sección de la Audiencia Provincial de Tarragona, el presente procedimiento tramitado como procedimiento abreviado por el Juzgado de Instrucción número 3 de Vendrell por un presunto delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, contra David , sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, asistido del Letrado Sr. Royuela Ampurdanés y representada por el Procurador Sr. Buñuel; con intervención del Ministerio Fiscal, en el ejercicio de la acción pública.

Ha sido ponente elMagistrado D. Ignacio Echeverría Albacar.

Antecedentes

PRIMERO. -Al inicio del acto del juicio oral se abrió un turno previo para el planteamiento de cuestiones procesales o procedimentales o aportación de nuevos medios probatorios, en aplicación de lo previsto en el artículo 786 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sin que existiera alteración o introducción de cuestiones distintas a las alegadas hasta ese momento por las partes comenzando con la práctica probatoria.

En ese acto se recordó a las partes que la otra persona encausada y contra quien se abrió el juicio oral en sede instructora fue declarada en rebeldía procesal por resolución procesal de 21 de marzo de 2016. No modificándose dicho estado procesal a fecha del enjuiciamiento de la causa.

SEGUNDO. -A continuación, se practicó toda la prueba propuesta y admitida. La Sala ofreció a las partes al amparo del artículo 701 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal un turno de alegaciones para que pretendieran lo que a su derecho conviniera sobre la alteración del cuadro probatorio, acordándose que el acusado declarara en último lugar. En consecuencia, se alteró el orden probatorio y se procedió a la práctica de la prueba admitida con el siguiente orden: práctica de las siguientes pruebas testificales de los agentes de los Mossos D'Esquadra con TIP nº NUM000 y NUM001 y de Pio , teniendo por reproducidas como prueba documental pericial por expreso deseo de las partes en dicho sentido al no constar impugnación a las mismas por la defensa y tenerlas por reproducidas, conforme al artículo 788.2 de la LECrim las pruebas periciales del Instituto Nacional de Toxicología, Informe de Valoración de la Droga, concluyendo con la prueba documental propuesta por las partes y la toma de declaración del acusado.

TERCERO. -Practicado el cuadro probatorio propuesto y admitido, se sustanció el trámite de calificaciones definitivas. El Ministerio Fiscal no modificó sus conclusiones provisionales, pretendiendo la condena del acusado como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal (en su redacción vigente a las fecha de los hechos), sin la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 1.800 euros con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de tres meses de prisión, con imposición de las costas causadas..

La defensa del acusado solicitó la libre absolución de sus defendidos y subsidiariamente la aplicación de circunstancias atenuante de dilaciones indebidas de los artículos 21.6 del Código Penal como muy cualificada interesando una rebaja punitiva de dos grados en la hipotética condena.

CUARTO. -Evacuados los informes en apoyo de las respectivas pretensiones, se concedió la última palabra al acusado, declarándose a continuación el juicio visto para sentencia.

ÚNICO. -El día 16 de julio de 2008, sobre las 14.00 horas aproximadamente, agentes de los Mossos d'Esquadra, en funciones de vigilancia y control en la estación de ferrocarril de Segur de Calafell, vestidos de paisano, observaron como una persona, tras abandonar el vehículo Nissan Sunny B7831, intercambió algún objeto con otras dos personas no identificadas que acudieron en su búsqueda, encontrándose en dicho lugar y momento David .

Los agentes procedieron a la detención de David y de dicho tercero, huyendo del lugar las dos personas receptoras del objeto, encontrandose en el registro de aquellos los siguientes:

-en el bolsillo trasero derecho del pantalón de la tercera persona detenida encontraron un envoltorio de plástico que contenía una sustancia que debidamente analizada resultó ser fenacetina y cocaína, alcanzando un peso de 9,05 gramos neto, con una riqueza de cocaína en base de 28%, y que el mercado hubiera alcanzado un valor de 325,66 €.

-En el suelo, junto a los pies de David , nueve envolturas de plástico que contenía una sustancia que debidamente analizadas resultó ser cocaína y fenacetina, con un peso neto de 6,05 gramos, con una riqueza de base de cocaína del 29%, que en el mercado hubiera alcanzado un valor de 219,32 €.

-En la cartera de David la cantidad de 45 euros en efectivo.

- En el vehículo del que vieron salir a David junto con una tercera persona, debajo de la alfombra derecha delantera, encontraron cuatro envolturas de plástico que contenían un sustancia que analizada resultó ser cocaína y fenacetina, con un peso neto de 2,01 gramos y una riqueza de base del 27%, que el mercado hubieran alcanzado el valor de 68,27 €

No ha quedado probado que la droga incautada al lado de David , fuera de su pertenencia, ni que se encontrara en el lugar concertado con esa tercera persona o conociera que la misma estaba desarrollando actividad de tráfico de sustancias en dicho momento.

Fundamentos

PRIMERO.- Justificación probatoria.

La anterior declaración de hechos probados obtiene tal condición tras valorar la totalidad de la prueba plenaria practicada en las condiciones procedentes de contradicción, igualdad de armas e inmediación cuyo resultado permite establecer la realidad de los hechos justiciables, en los términos indicados en el discurso fáctico de esta resolución, que han sido objeto de acusación por el Ministerio Público.

Así en relación con las pruebas practicadas en el acto del juicio relativas a los hechos objeto de enjuiciamiento, presuntamente constitutivos de un delito contra la salud pública, si bien es cierto que ha resultado acreditado el hallazgo al momento de su detención, en el suelo, al lado de los pies de David , nueve pequeñas bolsas de plástico de cocaína y fenacetina, pesando 6,05 gramos, y en el vehículo del que los agentes vieron salir al acusado junto con el coacusado declarado en rebeldía, cuatro bolsitas de plástico que contenían cocaína y fenacetina, pesando 2,01 gramos, ubicados en el suelo del vehículo, concretamente del asiento del copiloto del vehículo, debe valorarse si existen pruebas, al margen de la presunta mera posesión de dicha cantidad de sustancia estupefaciente que permitan extraer la conclusión lógica de que dicha sustancia realmente pertenecía al acusado y que la misma estaba predeterminada para el tráfico.

En relación con la propiedad de dicha sustancia que se imputa al acusado, tras la prueba practicada en el acto del plenario, ninguno de los dos testigos de cargo, los agentes de los Mossos D'Esquadra con TIP nº NUM000 y NUM001 , refirieron actuación alguna vinculante con el acusado, limitándose a constatar que al mismo le encontraron en el registro personal la cantidad de 45 € en billetes y, a su lado, en el suelo, parte de la droga incautada.

En el marco de comprobación probatoria plenaria sobre la actuación del acusado y el tercero no enjuiciado, los agentes de la autoridad refirieron que encontrándose en labores de control de represión del tráfico de estupefacientes en las inmediaciones de la estación de Segur de Calafell, vestidos de paisano, vieron a los mismos salir del vehículo que fue objeto de registro posterior, acercándoles una tercera persona y poco después una cuarta, presenciando los agentes como ese tercero no enjuiciado realizaba un pase o cambio de objeto con esa tercera persona que acudió a su encuentro, identificándose los agentes y saliendo huyendo los presuntos compradores, deteniendo al acusado y al tercero no enjuiciado.

Los agentes no ofrecieron lugar a duda alguna al manifestar, ambos unívocamente y sin contradicción, que presenciaron un pase, pero que el acusado, David , no fue la persona que hizo el mismo sino el coacusado y que los terceros, presuntos compradores, salieron corriendo del lugar sin poder detenerles, realizando el registro de David y del otro detenido, no encontrando droga alguna portada por David , pero sí en el suelo, a su lado, así como la cantidad de dinero intervenida.

No existe duda alguna sobre que la sustancia intervenida era cocaína pues fue analizada por el Laboratorio de Drogas de Barcelona, resultando ser cocaína, con un peso bruto de 2,01 gramos y una pureza del 27%, correspondiente a la muestra obtenida en el vehículo; 6,05 gramos y una pureza del 29%, correspondiente a la muestra obtenida al lado de los pies del acusado; y 9,05 gramos y una pureza del 28%, correspondiente a la muestra obtenida en el pantalón del encausado no enjuiciado; todo ello según dictámenes que obran a los folios 77 a 80, 84 a 87 y 100 a 103 de las actuaciones y que no ha sido objeto de impugnación.

Las restantes declaraciones testificales prestadas en el plenario tampoco contribuyeron a dilucidar responsabilidad criminal alguna por el acusado, pues de su práctica no se infiere la propiedad de la cocaína encontrada. En este sentido, Pio no vino sino a manifestar la actitud correcta y conforme a la ley de David como un gran trabajador, mientras que, en lógica a su relato de descargo, David , como acusado, manifestó que él sólo fue detenido por haber saludado a su hermano, pero que ninguna relación o participación tuvo en los hechos presenciados por los agentes, los cuales se encontraban vigilando a su hermano al ser un conocido distribuidor de sustancias por los agentes de la autoridad.

Consecuentemente, se concluye que el cuadro probatorio resulta manifiestamente insuficiente para acreditar que la droga encontrada al costado de los pies del acusado perteneciera al mismo, o que éste participara, con conciencia y voluntad, en el pase presenciado por los Mossos d'Esquadra, dada la debilidad indiciaria que se deriva de los datos fácticos ofrecidos por los agentes policiales que testificaron en plenario.

Ello es así por dos motivos principales: por un lado tales declaraciones no ofrecen una gran fiabilidad acerca de la participación del acusado en los hechos, pues refieren que David se encontraba en el lugar, que en el suelo, al lado de donde fue detenido, hallaron parte de la cocaína presentada y que tenía una cantidad de dinero inusual distribuida en diversos billetes.

Ninguno de los agentes refirió como llegó la droga incautada al suelo, evidencialmente, por la posición del acusado al momento de su detención, aparece como indicio incriminatorio de cargo, pero al huir los presuntos compradores del lugar, nada impide presumir o excluir que dicha droga fuera lanzada por estos al comenzar la huida, o que se le cayera accidental o intencionalmente al coacusado rebelde al momento de practicarse la detención. En uno u otro caso nos encontraríamos ante un único indicio incriminatorio de cargo, la presencia del acusado en el lugar y tiempo en que se produce un presunto intercambio o acto de tráfico.

La misma debilidad indiciaria incriminatoria nos merece la simple posesión de 45 € en billetes cuando la explicación del acusado en sede plenaria es plausible, esto es, que llevaba 50 €, compró un paquete de tabaco y se guardó los 45 €. Dicho importe no es evidencial de una ganancia derivada del tráfico, ni permite concluir sin lugar a dudas ser el resultado derivado del mismo.

Tampoco consta, ni fue aclarado por los agentes, cuál de los dos acusados conducía el vehículo, ni su titularidad o uso ordinario, lo que excluye la posibilidad de presunta atribución dominical de la droga encontrada en el vehículo a uno de los dos acusados.

Conforme a lo expuesto, nos encontraríamos ante un pase o hecho de tráfico de dos sujetos, vigilados por los agentes de la autoridad, en el que, al encausado enjuiciado no consta intervención alguna en el mismo, ni encontrarse en posesión de sustancia alguna, con una concreta pretensión de condena por tráfico por el simple hecho de coincidencia espacial y temporal de un acto de trafico cuya acción no se le atribuye.

Conviene recordar que la suficiencia incriminatoria que proporciona la prueba indiciaria puede alcanzarse siempre que los indicios que suministre sean plurales, estén acreditados por prueba directa, que se presenten como periféricos al dato fáctico a probar, que sean interrelacionables y que la ilación del hecho base al hecho consecuencia se presente lógica y razonable, desde las reglas de la experiencia humana, en un grado de suficiente conclusividad que convierta a las otras hipótesis de producción en liza en meras posibilidades carentes de condiciones de realidad (vid. SSTC 174/1985 , 175/1985 , 229/1988 , 107/1989 , 384/1993 , 206/1994 , 24/1997 , 137/2002 , 135/2003 , 340/2006 ).

En este mismo sentido la reciente sentencia de la Sala II del Tribunal Supremo de fecha de 21 de marzo de 2017 , en un supuesto similar al de autos, al considerar que: 'el presupuesto necesario para poder destruir la presunción de inocencia no se satisface con la simple presencia formal de medios de pruebas, sino quees imprescindible que los datos obtenidos con su práctica tengan un contenido incriminatorio que sea congruente con las proposiciones fácticas introducidas en el proceso por las acusaciones y que constituyen su objeto,permitiendo, desde un criterio racional, tener por acreditada la participación del acusado en el hecho delictivo y la propia existencia del hecho punible, más allá de toda duda razonable'

En el caso que nos ocupa, la hipótesis de cooperación, complicidad en la acción presenciada por los agentes se sustentaría de forma principal y casi exclusiva en la coincidencia espacio-temporal, sin que se hayan observado otros indicios que corroboren tal versión. Se muestra así la insuficiencia del material probatorio en orden a acreditar el acto de tráfico en el que se pretende asentar la condena, sin que tampoco, en caso de propiedad, la tenencia de la cocaína que se intervino al lado del acusado, permita sustentar una responsabilidad por tenencia preordenada al tráfico de drogas que causan grave daño a la salud. La mera sospecha, derivada de la posesión, en el presente caso, no sería suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia del acusado, por lo que procede su libre absolución por dicho delito.

SEGUNDO.-Costas.- En aplicación de los dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales se declaran de oficio atendida la absolución de los acusados.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1.- QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a David , como autor de un delito tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud de los artículos 368 del Código Penal , IMPONIENDO LAS COSTAS DE OFICIO.

2.- EN CUANTO A LA DESTRUCCIÓN DEFINITIVA DE LAS PIEZAS DE SUSTANCIA INCAUTADAS ESTESE A LO QUE SE RESUELVA EN RESOLUCIÓN SEPARADA.

3.- UNA VEZ FIRME ESTA SENTENCIA PROCÉDASE A LA DEVOLUCIÓN AL ENCAUSADO ABSUELTO DE LAS CANTIDADES INTERVENIDAS.

Sobre el particular devuélvase a David la cantidad de 45€ (folio 59) que le fueron incautados policialmente al momento de su detención y que obran en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano como cantidad afecta al procedimiento.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación a preparar en el plazo de cinco días ( art. 847 y ss LECr .)

Esta es nuestra sentencia, que firmamos y ordenamos. Doy fe.

DILIGENCIA.-Seguidamente se cumple lo ordenado, doy fe.