Sentencia Penal Nº 155/2018, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2, Rec 223/2018 de 04 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN SEGUNDA
ALICANTE
TELEFONOS.- 965.169.818- 19-20
FAX.-965.169.822
NIG: 03063-41-1-2008-0000840
Procedimiento: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado Nº 000223/2018- APELACIONES
- J -
Dimana del Juicio Oral Nº 000318/2014
Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE BENIDORM
Recurrente: Humberto
Letrado:
Procurador: JULIO COSTA ANDREU
Apelado: Isidoro
Letrado:
Procurador: SEMPERE SIRERA, VICENTE JAIME
SENTENCIA Nº 155/18
Iltmos. Sres.:
D. JULIO JOSE UBEDA DE LOS COBOS.
Dª MONTSERRAT NAVARRO GARCÍA.
Dª CRISTINA COSTA HERNÁNDEZ.
En Alicante a 4 de mayo de dos mil dieciocho.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. Expresados al
margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia de fecha
27-09-17 pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE BENIDORM en el Juicio Oral nº 000318/2014 ,
dimanante del Procedimiento Abreviado Nº 42/09 del Juzgado de Instrucción nº 1 de DENIA. Habiendo actuado
como parte apelante Humberto ; representado por el/la Procurador D./Dª. COSTA ANDREU, JULIO y como
partes apeladas Isidoro ; representado por el Procurador D./Dª. SEMPERE SIRERA, VICENTE JAIME y el
MINISTERIO FISCAL (J. FERNANDEZ.).

Antecedentes

PRIMERO .- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: 'Queda probado y así se declara que, Catalina , esposa con separación de bienes de Raúl (éste en situación procesal de Rebeldía) y Humberto , alemán con NIE NUM000 , los dos mayores de edad y sin antecedentes penales, siendo Raúl como socio y administrador de hecho de la mercantil 'Seahorse State S.L.' con domicilio social en la localidad de Denia (Alicante), Catalina como avalista del préstamo hipotecario que se referirá a continuación en el que ni intervino personalmente ni nada sabía sino su entonces marido Raúl que tenía un poder General de ella, y Humberto como socio y administrador legal de la citada mercantil 'Seahorse State S.L.', por los hechos siguientes: En fechas 22.08.03 (f. 12 traducido al 13) y 21.12.03 (f. 16 traducido al 17), el socio al 50% del acusado Humberto , firmaron con el matrimonio formado por Isidoro y Loreto un contrato de compraventa de un terreno y de construcción en el mismo de una vivienda en la partida de DIRECCION000 de Denia, vivienda y terrenos libre de cargas, por un precio de 327.000 euros más el 7 % de IVA, pagando los perjudicados 263.444750 euros, habiendo pactado las partes que el resto del precio lo pagarían los compradores en el momento de la firma de la escritura de compraventa, f. .

En fecha 12.08.04, unos días antes del previsto para firmar la referida escritura, el acusado Humberto puestos previamente de acuerdo con su socio y en unidad de actuación, guiados por el ánimo de enriquecerse ilícitamente ante la difícil situación económica que atravesaba la empresa de la que en aquella fecha ambos eran aún socios, suscribieron una hipoteca por importe de 250.000 € sobre la vivienda que previamente habían vendido a los Sres. Isidoro Loreto como libre de cargas. En dicho préstamo hipotecario figuraba como avalista, además de los anteriores, la también acusada Catalina , mujer del acusado Raúl , siendo ésta plenamente ignorante de la defraudación cometida y del consiguiente perjuicio económico para los Sres.

Loreto Isidoro pues no fué personalmente a la Notaría sino que Raúl actúo con poder que ya tenía otorgado con mucha anterioridad.

Incluso los dos acusados, como socios de la mercantil 'Seahorse State S.L.', puede que intentaran vender la referida vivienda, anunciando su venta en la página web de la mencionada mercantil, f. 116 traducido al f. 121, careciendo de la facultad de disposición sobre la misma pues previamente la había vendido a los Sres. Loreto Isidoro , como se ha dicho anteriormente; venta que pudieron frustrar los perjudicados al obtener la medida cautelar de anotación preventiva de demanda.

No ha quedado suficientemente acreditado que la venta quisiera ser precisamente de esa casa (de 125 m2 con parcela de 810 f. 12) y no de una como esa (la que se anuncia es de 165m2 con parcela de 840 f. 105).

El ánimo defraudatorio por parte del acusado Humberto actuando junto con su socio se pone aún más de manifiesto cuando, tras la mencionada anotación preventiva, dejaron de pagar el préstamo hipotecario con el consiguiente perjuicio económico para los Sres. Loreto Isidoro , quienes tuvieron que abonar a la entidad acreedora hipotecaria 'Banco de Sabadell S.A.' la cantidad de 266.652#46 € para evitar la ejecución y consecuente pérdida de su vivienda, y ello pese a haberse condenado en vía civil a la mercantil 'Sehorse State S.L.' a entregar a los perjudicados la vivienda libre de cargas y a cancelar la hipoteca existente sobre la misma, cosa que no hicieron'; HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN .



SEGUNDO .- El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: 'Se desestiman las 2 Cuestiones Previas de Prescripción en la persona del acusado Humberto y de Nulidad por haber sido llamada al proceso Catalina , esposa con separación de bienes de Raúl , como consecuencia de la declaración de éste, estando Rebelde.

DEBO ABSOLVER y ABSUELVO a Catalina , esposa con separación de bienes de Raúl , como Cómplice del Delito del art. 251.2CP con declaración de las costas de oficio.

DEBO ABSOLVER y ABSUELVO a Humberto del delito intentado del art. 251.1CP con declaración de las costas de oficio.

DEBO CONDENAR y CONDENO a Humberto alemán con NIE NUM000 , nacido el NUM001 /56, como autor responable de un delito de Estafa previsto y penado en el art. 251-2º del Código Penal , concurriendo Dilaciones Indebidas como atenuante simple del art. 21.6CP , a la pena de UN AÑO de PRISIÓN y de privación del derecho al sufragio pasivo, el pago de la mitad de las costas que incluye también las de la querellante y deberá indemnizar a los dos perjudicados Isidoro y Loreto en la cantidad de 266.652#45 €, cantidad a la que deberán aplicarse los intereses legales correspondientes del art. 576LEC , es decir el legal más dos puntos desde hoy hasta su completo pago, incluso por tramos.

De esta cantidad responderá también con carácter solidario el otro acusado Raúl de resultar condenado, por lo que hasta que eso no ocurra deberá abonarla íntegramente el Sr. Humberto , con derecho de repetición.

Se acordó 3 embargos en Auto del 14-10-08 f. 283 sin que conste la prórroga.

No se pide la RCD de la mercantil 'Seahorse State S.L.' Raúl , alemán con N.I.E NUM002 , vecino de DENIA , CALLE000 , NUM003 , nacido en STUTTGART, el NUM004 /60, hijo de Jenaro y de Eloisa está en Rebeldía '.



TERCERO .- Contra dicha Sentencia, en tiempo y forma y por Humberto se interpuso el presente recurso alegando lo contenido en su escrito de apelación.



CUARTO .- Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la/s parte/s apelada/s y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a deliberación y votación de la sentencia.



QUINTO .- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado las prescripciones legales procedentes.

VISTO , siendo ponente el Iltmo. Sr. JULIO JOSE UBEDA DE LOS COBOS, Magistrado de esta Sección Segunda, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se reitera en esta alzada la pretensión de prescripción del delito en aplicación del artículo 131 del Código Penal , que fue rechazada en instancia.

Reitera la Jurisprudencia que la prescripción significa la expresa renuncia, por parte del Estado, del derecho a juzgar, en razón a que el tiempo transcurrido borra de alguna manera los efectos de la infracción.

Transcurrido un plazo razonable, fijado por la norma, desde la comisión del delito o falta, la pena ya no es precisa para la pervivencia del orden jurídico, al no cumplir sus finalidades de prevención social ( SSTS de 28 de febrero de 1992 , 4 de junio de 1993 , 1 de diciembre de 1999 , 30 de junio de 2000 , 14 de abril de 2002 , 6 de mayo de 2004 , 24 de febrero de 2009 , 12 de noviembre de 2012 o 19 de julio de 2013 , entre otras muchas). Afirma la STS de 30 de noviembre de 2015 'Considera esta Sala en numerosos precedentes -por todas, y entre las más recientes, STS núm.

414/2015, de seis de julio ,- que la prescripción presenta naturaleza sustantiva, de legalidad ordinaria y próxima al instituto de la caducidad, añadiendo que por responder a principios de orden público y de interés general puede ser proclamada de oficio en cualquier estado del proceso en que se manifieste con claridad la concurrencia de los requisitos que la definen y condicionan ( SSTS 839/2002, de 6 de mayo ; 1224/2006, de 7 de diciembre ; 25/2007, de 26 de enero ; 793/2011, de 8 de julio y 1048/2013 de 19 de septiembre y no resulte imprescindible la práctica de prueba para adoptar una decisión sobre la cuestión planteada, siendo incluso factible en algunos supuestos , su aplicación después de celebrado el juicio oral y dictada sentencia, es decir dentro del trámite del recurso casacional ( SSTS. 1505/99 de 1 de diciembre , 1173/2000 de 30 de junio , 1132/2000 de 30 de junio , 420/2004 de 30 de marzo y 1404/2004 de 30 de noviembre )'.

Partiendo de un plazo de prescripción de cinco años, debe establecerse el día inicial de cómputo, que coincidirá con la consumación del delito.

Para la comisión de la modalidad de estafa prevista en el artículo 251.2 CP , que es de las denominadas impropias, exige la Jurisprudencia la concurrencia de los siguientes requisitos: 1.-un negocio jurídico de disposición sobre la cosa; 2.-que haya sido transferida como libre cuando sobre la misma pesaba un gravamen, o que el mismo se haya constituido después de perfeccionado el contrato de disposición.

3.- que el conocimiento del mismo se transfiera a un tercero, silenciándolo con ánimo de obtener un lucro.

4.- que se produzca un daño o perjuicio patrimonial al adquirente o a un tercero ( SSTS de 26 de mayo de 1998 , 9 de julio y 19 de noviembre de 2001 , 6 de febrero de 2003 o 4 de julio de 2006 , entre otras).

La consumación del delito coincide con el momento en que el bien resulta gravado, que es cuando se produce la acción típica. Así, afirma la STS de 30 de mayo de 2012 : 'el delito de estafa impropia tipificado en el artículo 251.2º CP es un precepto autónomo, al que no le son aplicables todos los elementos de la estafa común. El delito no requiere que el perjuicio del primer adquirente resulte de una maniobra engañosa que haya determinado su acto de disposición, sino que resulta de una conducta posterior realizada con un tercero, en la que no es imprescindible que ése resulte engañado ni que resulte perjudicado, ya que el precepto admite como elemento típico alternativo el perjuicio de uno u otro. Ni siquiera es necesario que la voluntad o el propósito de realizar el gravamen o enajenación preceda en el tiempo a la ejecución de la primera transmisión. El tipo solo exige que, habiendo sido efectuada la venta, antes de la definitiva transmisión, se venda nuevamente a otro o se grave la cosa ( STS de 16 de septiembre de 2010 ).

...Por lo tanto, una vez producida la segunda venta o gravamen, el delito ya ha quedado consumado, pues el perjuicio consiste en la situación litigiosa en la que quedan los derechos del perjudicado ( SSTS 28-06-2004 ; 8-01-2008 )'.

La hipoteca se constituye el 12 de agosto de 2004 y la incoación de diligencias, tras la presentación de la querella el 16 de enero de 2008, se produce el dieciocho de febrero de 2008.

Como fundamento de la prescripción se invoca lo dispuesto en el artículo 132.2 del CP , que establece: 'La prescripción se interrumpirá, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el procedimiento se dirija contra la persona indiciariamente responsable del delito o falta, comenzando a correr de nuevo desde que se paralice el procedimiento o termine sin condena de acuerdo con las reglas siguientes: 1ª Se entenderá dirigid o el procedimiento contra una persona determinada desde el momento en que, al incoar la causa o posteriormente, se dicte resolución judicial motivada en la que se le atribuya su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito.

2.ª No obstante lo anterior, la presentación de querella o la denuncia formulada ante un órgano judicial, en la que se atribuya a una persona determinada su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito o falta, suspenderá el cómputo de la prescripción por un plazo máximo de seis meses para el caso de delito y de dos meses para el caso de falta, a contar desde la misma fecha de presentación de la querella o de formulación de la denuncia....

3.ª A los efectos de este artículo, la persona contra la que se dirige el procedimiento deberá quedar suficientemente determinada en la resolución judicial, ya sea mediante su identificación directa o mediante datos que permitan concretar posteriormente dicha identificación en el seno de la organización o grupo de personas a quienes se atribuya el hecho'.

En este caso, según consta en las actuaciones en la querella inicial se consignó el hecho presuntamente constitutivo de delito, y la identidad del hoy recurrente como querellado.

El auto de incoación de diligencias previas se remite a la relación de hechos de la querella, que le sirve de complemento, respetando las exigencias del artículo 132.2.1º CP . Así se pronuncia la STS de 19 de julio de 2013 : 'El auto de incoación de las diligencias previas, es cierto, no incluye ningún dato de identidad de los denunciados, pero no es una resolución aislada, sino que opera por referencia a la denuncia precedente, en la que sí existe una imputación dotada de precisión bastante, que es lo que lleva a la instructora a afirmar que el contenido de la notitia criminis podría ser penalmente relevante'.

En el mismo sentido afirma la STS de 22 de octubre de 2014 : 'Respecto a la necesidad de motivación de esa resolución que implique la dirección del procedimiento a los fines de tener por integradas las exigencias del artículo. 132.2. 1ª del CP . en su actual redacción, viene necesariamente delimitada por el momento procesal en el que se dicta esa resolución. Generalmente será la que dé comienzo a las investigaciones, por lo que solo contará como elementos de contraste con los que la correspondiente denuncia o querella incorporen. De ahí que lo exigible es un juicio de verosimilitud sobre la apariencia delictiva de los hechos denunciados y su presunta atribución al querellado o denunciado. Como dijo la STS 885/2012 de 12 de noviembre , no es posible 'que en tal momento procesal puedan llevarse a cabo mayores explicaciones ni probanzas, en tanto dicha resolución judicial es precisamente la que abre la investigación judicial; carecería de sentido, en consecuencia, exigir mayor motivación que la expuesta.' Ni siquiera es necesaria una toma de postura respecto a la adecuada calificación jurídica de los hechos.

Como recordó la STS 832/2013 lo que interrumpe la prescripción es la imputación de unos determinados hechos (debe entenderse los relatados en la denuncia o querella), no la calificación formal de los mismos.

Y esta interrupción operará respecto a cualquier calificación jurídica que se sustente sobre hechos que se imputan en la denuncia o querella, a no ser que el Instructor, al admitir aquellas o incoar el procedimiento penal, excluya expresamente algún apartado fáctico, y siempre que el querellado haya tenido conocimiento de la totalidad de los hechos que se le imputan.' Por todo ello, interrumpida la prescripción en 2008, es evidente que la prescripción del delito no se ha producido.



SEGUNDO.- Como segundo motivo se alega error en la valoración de la prueba, por considerar no acreditado que el acusado realizara una conducta constitutiva de delito de estafa.

Como ya hemos argumentado en el fundamento anterior la estafa que motivó la condena se incardina en la conducta descrita en el artículo 251.2 CP , que no requieren para su comisión de un engaño previo, a diferencia de la estafa que recoge el artículo 248 CP .

El tipo recogido en el artículo 251.2 se refiere al que disponga de un cosa mueble inmueble como libre con conocimiento de estar gravada. En un contrato de compraventa el que transmite necesariamente es el vendedor, que es el que puede ser sujeto activo del delito. El adquirente trata con él, que es el que realiza la declaración de voluntad de que el bien transmitido no tiene traba alguna. Así lo ha entendido de forma muy reiterada la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, a que nos referimos en el Fundamento precedente.

Reitera también la Jurisprudencia que en el ámbito de la compraventa, el Legislador ha querido constituir al vendedor en garante respecto del no surgimiento de una falsa representación en el comprador, relativa a la ausencia de gravámenes sobre la cosa, por lo que está obligado el vendedor a informar al comprador sobre tales gravámenes en el momento mismo del acuerdo de voluntades generador de la obligación. Toda oferta de venta o aceptación de una oferta de compra, así como la conclusión de otros negocios jurídicos que implican disposición, constituye una afirmación tácita de que sobre el bien no pesan gravámenes o, al menos, no otros que los expresa y explícitamente convenidos entre los contratantes En este sentido se pronuncian las SSTS de 7 de junio de 2002 , 7 de abril de 2005 , 4 de julio de 2006 o 25 de marzo de 2015 Como recuerda la STS 257/2012, de 30 de mayo : 'el delito de estafa impropia tipificado en el artículo 251.2º CP es un precepto autónomo, al que no le son aplicables todos los elementos de la estafa común. El delito no requiere que el perjuicio del primer adquirente resulte de una maniobra engañosa que haya determinado su acto de disposición, sino que resulta de una conducta posterior realizada con un tercero, en la que no es imprescindible que ése resulte engañado ni que resulte perjudicado, ya que el precepto admite como elemento típico alternativo el perjuicio de uno u otro. Ni siquiera es necesario que la voluntad o el propósito de realizar el gravamen o enajenación preceda en el tiempo a la ejecución de la primera transmisión. El tipo solo exige que, habiendo sido efectuada la venta, antes de la definitiva transmisión, se venda nuevamente a otro o se grave la cosa ( STS de 16 de septiembre de 2010 ).

Tampoco es necesario que el sujeto pasivo haya sido privado de sus derechos, sino que solo se requiere que el autor haya obrado infringiendo los deberes asumidos respecto del adquirente, aprovechando la diferencia entre el contrato existente entre las partes y la situación registral del inmueble y poniendo en peligro, mediante una segunda venta o gravamen, la adquisición de los derechos que acordó. Por lo tanto, una vez producida la segunda venta o gravamen, el delito ya ha quedado consumado, pues el perjuicio consiste en la situación litigiosa en la que quedan los derechos del perjudicado ( SSTS de 28 de junio de 2004 y 8 de enero de 2008 )'.

En el relato de hecho probados se recoge la constitución de la carga del bien vendido como libre, conducta constitutiva del delito. No resulta justificado, como se pretende en el recurso, el conocimiento y consentimiento por parte de la parte compradora.

Por todo ello, no apreciamos error en la solución adoptada en instancia, considerando el hecho como estafa, lo que determina la desestimación del motivo.



TERCERO.- Finalmente se interesa la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

Como reitera una constante Jurisprudencia el concepto 'dilaciones indebidas' es indeterminado, por lo que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama.

En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de los órganos judiciales implicados. Además de lo anterior, se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en el momento oportuno, pues la vulneración del derecho.

'Como ejemplo de dicha Jurisprudencia cabe citar la STS 31 de enero de 2017 : Como indica la STS 883/2016, de 23 de noviembre , 'la dilación indebida es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional - derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-.' La Jurisprudencia reserva la posibilidad de la aplicación de dicha atenuante, a dilaciones ciertamente desmesuradas, referidas a procedimientos no especialmente complejos que se demora entre ocho y diez años.

Así se pronuncian las SSTS de 25 de noviembre de 2015 o 31 de enero de 2017 , manifestando esta última: 'se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, nos recuerda la citada STS 883/2016 , se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003, de 8 de mayo ( 9 años de tramitación); 506/2002, de 21 de marzo ( 9 años); 39/2007, de 15 de enero (10 años); 896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008, de 12 de febrero (16 años); 440/2012, de 25 de mayo (diez años ); 805/2012, de 9 octubre (10 años); 37/2013, de 30 de enero (ocho años ); y 360/2014, de 21 de abril (12 años)'.

En este caso la tramitación de la causa hasta la Sentencia de instancia ha excedido de los nueve años, ello no obstante, como manifiesta el Juez a quo el tiempo de dilación se ha producido, en una parte significativa, por la imposibilidad de localizar al hoy recurrente. Por ello, no apreciamos error en la consideración de la atenuante como simple.

Todo ello, determina la desestimación del recurso.



CUARTO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto por Humberto contra la Sentencia de fecha 27-09-17 dictado por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 BENIDORM. Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.