Sentencia Penal Nº 155/2018, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 431/2018 de 15 de Mayo de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº3
Santa Cruz de Tenerife
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Sección: PAR
Rollo: Apelación sentencia delito
Nº Rollo: 0000431/2018
NIG: 3803843220150012226
Resolución:Sentencia 000155/2018
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000415/2017-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife
Denunciante: Macarena
Apelante: Apolonio ; Abogado: Luis Antonio De La Cruz Rodriguez; Procurador: Sofia De Las Nieves
Hernández Morera
SENTENCIA
SALA Presidente
D./Dª. JOAQUÍN LUIS ASTOR LANDETE
Magistrados
D./Dª. FERNANDO PAREDES SÁNCHEZ (Ponente)
D./Dª. ESTHER NEREIDA GARCÍA AFONSO
En Santa Cruz de Tenerife, a 15 de mayo de 2018.
Esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, ha visto e la presente
causa del Apelación sentencia delito número 0000431/2018 procedente del Juzgado de lo Penal Nº 3 de
Santa Cruz de Tenerife, por el presunto delito de acoso, contra D./Dña. Apolonio , nacido el NUM000 de
1976, hijo/a de D. Estanislao y de Dña. Zaira , natural de LA VICTORIA DE ACENTEJO, con domicilio
en Pasaje DIRECCION000 , DIRECCION001 , NUM001 San Cristóbal de La Laguna, con DNI núm.
NUM002 , en la que son parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, y el acusado de
anterior mención, representado por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dña. SOFIA DE LAS NIEVES

HERNÁNDEZ MORERA y defendido D./Dña. LUIS ANTONIO DE LA CRUZ RODRIGUEZ, siendo ponente D./
Dña. FERNANDO PAREDES SÁNCHEZ quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Por la llma Sra Magistrada del indicado Juzgado de lo Penal nº 3 , se dictó sentencia en fecha 28 de marzo de 2018 con los siguientes hechos probados: 'ÚNICO.- Resulta probado, y expresamente así se declara, que el acusado Apolonio , mayor de edad, con DNI NUM002 , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, participó desde el año 2013 en proyectos gestionados por Fundación Adecco, sita en la Rambla de Santa Cruz número 149, donde era atendido por Flor , quien trabajaba en dicha fundación como consultora.

A raíz de dicha relación, el acusado comenzó, a partir del mes de febrero de 2014 a realizar una serie de acciones, todas ellas con la intención de hostigar a Macarena y de causar en ella temor, iniciando esta conducta desde el mes de febrero de 2014 hasta al menos el mes de julio de 2015.

En primer lugar el acusado, desde su cuenta DIRECCION002 mandó los siguientes mensajes de correo electrónico a Macarena : - el 10 de febrero de 2014 a las 21.56 horas 'Hola Macarena soy Apolonio saludos, mira haber si puedes hembiarme el cv que el otro dia en el curso de informatica borramos todos los correos te lo agradeceria, venga' - el 11 de febrero de 2014 a las 20:07: 'hola Macarena soy Apolonio queria hablar contigo podrias llamarme hantes del jueves' - el 20 de febrero de 2014 a las 18:22 'hola Macarena por favor embiame el CV actualizado cuando puedas venga gracias', a las 18:25 'hola Macarena otra vez ya tengo otro movil para cuando aiga que ir', a las 18:47 'hola Macarena recupere el mismo numero y el cv embiame el actualizado', a las 18:56: 'embiame una foto de cuando estabas en la universidad que' y a las 18:59: 'que es todo esto' - El 21 de febrero de 2014 a las 19:38 'Hola Macarena rulos, he actualizado el cv en la pagina adecco si puedes hembiarmelo'.

- El 26 de febrero de 2014 a las 18:14 'Hola soy Apolonio como estas, estas bien Macarena que tengas buenas tarde chao'.

En segundo lugar el 19 de junio de 2014, el acusado, tras participar en una reunión en la fundación, el acusado comenzó a increpar a Macarena , por no negarse ésta a darle el1 teléfono de otra usuaria. Entonces, el acusado la agarró fuertemente del brazo y le dijo '¿por qué no me das dos besos?'. Al negarse Macarena y pedirle al acusado que la soltara y la quedara tranquila, el acusado, con la intención de violentarla le dijo 'Pues iré a tu oficina y te esperaré fuera, que se donde trabajas'.

Asimismo, el acusado contactó con Macarena a través de la red social Facebook, enviándo varios mensajes. En concreto el día 25 de agosto de 2014 a las 23:53 le escribió 'Hola Macarena no se si usas estos abitualment pero por si lees est sspas que me gustaria que me llamaras tbien guztaria verte aunque no isieramos nada sabes que no conozco a casi nadie aqui venga Macarena por fa A mi me gusta acer senderismo ta.mbiente'. El 26 de agosto de 2014 le envió cuatro fotos suyas, apareciendo en dos con los torso desnudo. El 31 de agosto de 2014 a las 23:45 le escribió 'Eres mi chica 10'. Los días 11, 21 de septiembre y 2 de octubre de 2014 a las 16:58, 5:30 y 20:40 respectivamente le mandó fotografías de él. El día 8 de octubre de 2014 a las 1:30 horas le escribió 'Hola Macarena de las chunberas espero que estes bien y q'. El día 9 de octubre de 2014 a las 18:32 le escribió 'As Macarena deberias de llamarme aunque sea como profecional para saber como ba todo y lo buscar empleo y ezo. Apolonio '. El 8 de febrero de 2015 le escribió a las 18:32 horas 'Hola Macarena '. El 3 de marzo, persistiendo en su actitud, el acusado le escribió diciendo 'Para ya vale'. El 19 de abril de 2015 a las 11:14 le mandó a través de la misma red social tres fotografías de un escaparate de pelucas, añadiendo el texto 'Para las que no salen con alguie'.

Al no responder a estos mensajes Macarena , el acusado, buscó ponerse en contacto con ella a través de su hermana Adelina , a la que escribió los siguientes mensajes por medio de Facebook: El 8 de octubre de 2014 a las 0:12 horas - Hola ñeña la no se q decir soy un chico Apolonio y admiro mucho a Macarena eres su hermana verdad he visto las fotos y cual es Macarena la de rojo seguro con el traje de jitana todavia actualmente ba dando taconasos y ahora vi la foto y se de donde biene tanto zapatear saludos ñeña espero atentanmente' y a las 0:15 horas Se que Macarena le a pasado algo fue su padre verdad.

El 11 de octubre de 2014 a las 22:09 'ñeña porf contestame dime algo' El día 14 de octubre de 2014 a las 20:57 'Gracias ñeña me an gustado las fotos me recuerdan a mi propia familia cuando eramos pequeñps mi hermano mayor con una camaras de esas que disparabas y te salia la foto por debajo en el norte en una casa de campo mi madre tenia la entrada llena llena de flores de todas clases y colores y nosotros pequeños riendonos de las ocsas que decia mi madre cabreada y los gestos que acia con las manos' El día 11 de mayo de 2015 el acusado se presentó en lugar de trabajo de Macarena en la Rambla de Santa Cruz y comenzó a perseguirla a gritarle '¿Qué pasa Macarena ? ¿Ya no me saludas?'. El acusado la siguió vigilando, esperando a que sacara su coche del garaje.

El 17 de junio de 2015 sobre las 15:40 horas el acusado volvió a acudir al centro de trabajo de la Sra.

Macarena con la intención de tener contacto con ella, a pesar de que ella ya le había manifestado que el proyecto en que participaba había terminado y su voluntad de no tener más trato con él. No obstante, el acusado intentó entrar en su despacho tras lo cual le dijo 'No me coges el teléfono, no me llamas tú' 'quiero hablar contigo a solas' 'no me devuelves las llamadas' 2Sobre las 16:15 horas el acusado seguía en los alrededores de la oficina, acercándose a la Sra. Macarena cuando ésta salió a recibir una llamada de teléfono, ante lo cual ella volvió a entrar en su oficina y pidió a un compañero que la acompañase a la salida, dada la situación de inseguridad generada por el acusado.

Durante todo este tiempo y de manera especial entre los meses de mayo y junio de 2015, cuando el acusado intensificó su actitud, éste realizaba llamadas de manera insistente y reiterada al teléfono móvil corporativo empleado por Macarena y al fijo de su despacho, con la intención de ponerse en contacto con ella pese a que ella no lo deseaba; todo ello sin guardar ninguna relación con el objeto del proyecto del que era usuario, insistiendo en querer hablar con Macarena y negándose a ser atendido por otros trabajadores.

Estas acciones del acusado produjeron Macarena una sensación de inseguridad y angustia que motivó que recibiera asistencia psicológica y que solicitara un cambio de lugar de trabajo, que le fue concedido por la Fundación Adecco.

En fecha de 13 de agosto del año 2015 fue dictado por el Juzgado de Instrucción n.º 4 de los de Santa Cruz de Tenerife Auto en cuya virtud se acordaba orden de alejamiento respecto del acusado en relación con la víctima.'.

Y con la siguiente parte dispositiva:' Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Apolonio como autor penalmente responsable de un delito de acoso , ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , a las penas de 1 año de prisión, con inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante la condena, prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Flor a su domicilio, lugar de trabajo o estudios, o cualquier otro frecuente, por un tiempo de tres años y de prohibición de comunicarse con la misma, a través de cualquier medio verbal, escrito, telemático o de otra índole por tiempo de tres años , así como al pago de las costas procesales públicas .

Sin responsabilidad civil por los hechos juzgados. '.

Segundo.- Notificada la misma, interpuso contra ella Recurso de Apelación representación de D.

Apolonio , que fue admitido en ambos efectos. El recurso se fundaba en los siguientes motivos: Concurrencia de error invencible de prohibición, inaplicación de la circunstancia eximente completa, incompleta o atenuante de la responsabilidad criminal de alteración mental y concurrencia de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas.

El Ministerio Fiscal pidió que el recurso fuera desestimado.

Tercero.- Una vez recibidos los Autos en esta Sección, formado el rollo de Apelación núm. 431/2017, se señaló para la deliberación y fallo del recurso, quedando los Autos vistos para Sentencia.

HECHOS PROBADOS.

ÚNICO Se dan por reproducidos los de la Resolución recurrida, que se aceptan en su integridad

Fundamentos

PRIMERO La defensa del condenado en la instancia no discute los hechos declarados probados ni la calificación legal de los mismos. Basta por ello señalar que el delito de acoso viene definido en el Código en los siguientes términos: '« 1. Será castigado con la pena de prisión de tres meses a dos años o multa de seis a veinticuatro meses el que acose a una persona llevando a cabo de forma insistente y reiterada, y sin estar legítimamente autorizado, alguna de las conductas siguientes y, de este modo, altere gravemente el desarrollo de su vida cotidiana: 1.ª La vigile, la persiga o busque su cercanía física.

2.ª Establezca o intente establecer contacto con ella a través de cualquier medio de comunicación, o por medio de terceras personas.

3.ª Mediante el uso indebido de sus datos personales, adquiera productos o mercancías, o contrate servicios, o haga que terceras personas se pongan en contacto con ella.

4.ª Atente contra su libertad o contra su patrimonio, o contra la libertad o patrimonio de otra persona próxima a ella».

Si se trata de una persona especialmente vulnerable por razón de su edad, enfermedad o situación, se impondrá la pena de prisión de seis meses a dos años .

En el párrafo segundo de dicho artículo se encuentra el tipo agravado: ' 2. Cuando el ofendido fuese alguna de las personas a las que se refiere el apartado segundo del art.

173, se impondrá una pena de prisión de uno a dos años, o trabajos en beneficio de la comunidad de sesenta a ciento veinte días. En este caso no será necesaria la denuncia a que se refiere el apartado 4 de este artículo.

3. Las penas previstas en este artículo se impondrán sin perjuicio de las que pudieran corresponder a los delitos en que se hubieran concretado los actos de acoso.

4. Los hechos descritos en este artículo solo serán perseguibles mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal'.

Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2017 , la nueva figura delictiva se vertebra alrededor de cuatro notas esenciales que, ya lo anunciamos, tienen unos contornos imprecisos: a) Que la actividad sea insistente.

b) Que sea reiterada.

c) Como elemento negativo del tipo se exige que el sujeto activo no esté legítimamente autorizado para hacerlo.

d) Que produzca una grave alteración de la vida cotidiana de la víctima.

En el caso de autos se constata la concurrencia de tales cuatro notas, habiéndose acreditado la persistencia y prolongación en el tiempo de la conducta hostigadora por parte del acusado, mediante llamadas de teléfono, mensajes de correo electrónico e incluso presencia personal en el lugar de trabajo, todo ello con la finalidad de entablar una relación con la denunciante y provocando en ella una situación de desaosiego e intranquilidad de tal envergadura que determinó situaciones de baja laboral y de cambio de puesto de trabajo.



SEGUNDO.- Sentado tal presupuesto, han de analizarse los motivos de impugnación alegados por la defensa del recurrente. En primer lugar se invoca la figura del error invencible de prohibición, basada en la minusvalía física y mental del cincuenta y cinco por ciento que tiene reconocida el apelante y que le habría impedido percatarse de la inconveniencia e ilicitud de su comportamiento.

Cabe señalar que no es suficiente con la mera alegación del error, sino que es preciso que su realidad resulte con claridad de las circunstancias del caso. A este respecto es reiterada y pacífica la jurisprudencia, (por todas, STS 12-03-2001 ) que ante esta figura del error, sea vencible o invencible, que surgió de manera positiva en el área jurídico-penal con la reforma de 1983 (artículo 6 bis.a) del anterior Código), ha sentado como bases esenciales de este concepto las siguientes, que citamos de manera muy sintética: a) Tiene un carácter excepcional en su aplicación ya que va en contra de la regla general de que la ignorancia de la ley no evita su cumplimiento; b) Por ello esa ignorancia (o creencia errónea) debe siempre ser probada por quien la alega con inversión de la carga de la prueba; c) La incidencia del error, dada su naturaleza, no admite ser medida con idénticos parámetros en todos los casos, sino que hay que acudir al caso concreto, pues es muy importante tener en cuenta las circunstancias objetivas concurrentes en cada supuesto, pero, sobre todo, las características personales del sujeto activo de la acción, pues (obvio es decirlo) será más proclive a sufrir error una persona analfabeta o de baja cultura, que otra más culta o que tenga necesidad de saber por su oficio lo que es lícito o ilícito. En ese sentido, según la opinión de un amplio sector de la doctrina, 'generalizar el deber de conocer el derecho, no cabe duda que sería tratar por igual situaciones desiguales, por lo que cuando se alega o aplica el error es necesario acudir a cada caso concreto, a las circunstancias personales de cada sujeto y al ámbito en que la acción se desarrolla'.

En el caso de autos, no consta en primer lugar que en primera instancia la defensa planteara tal error de prohibición en momento procesal alguno. Por otro lado, en el recurso de apelación tan solo se aduce la condición de discapaz del apelante, sin que conste, más allá del reconocimiento del cincuenta y cinco por ciento de minusvalía física y psíquica, qué posible patología o singularidad del encartado haya podido determinar en él la creencia errónea de que obraba conforme a derecho. Por consiguiente, ha de excluirse la concurrencia de error de prohibición, vencible o invencible.



TERCERO.- Igual suerte desestimatoria debe correr la impugnación basada en la concurrencia de una eximente de la responsabilidad criminal de anomalías o alteraciones en la percepción. En relación a la apreciación de atenuaciones de la responsabilidad por afectaciones mentales con reflejo en la capacidad de culpabilidad, ha de tenerse en cuenta, en primer lugar, que en el sistema del Código Penal vigente, el artículo 20.1 ª, y en relación con el 21.1ª y el 21.6ª, exige no solo la existencia de un diagnóstico que aprecie una anomalía o alteración psíquica como elemento biopatológico, sino que a él debe añadirse la comprobación de que tal déficit impide al sujeto, o le dificulta en mayor o menor medida, la comprensión de la ilicitud de la conducta o bien la actuación conforme a esa comprensión. No se alega por la defensa del apelante ninguna afectación psíquica concreta que pudiera haber, atendiendo las circunstancias del caso, determinado o al menos condicionado en mayor o menor grado el comportamiento hostigador del encartado, por lo que se rechaza la concurrencia de circunstancia eximente completa, incompleta, o atenuante de la responsabilidad criminal.



CUARTO.- Finalmente, y debe entenderse que con carácter alternativo, la defensa aduce la existencia de dilaciones indebidas que minorarían la responsabilidad criminal del apelante. La sentencia de instancia rechaza la concurrencia de tal circunstancia atenuante recogida en la actualidad en el artículo 21.6 del Código Penal fundándose por un lado en su invocación extemporánea por la defensa y en segundo lugar en la falta de concreción de los supuestos periodos de paralización de la causa. A pesar de ello, el tiempo transcurrido entre la interposición de la denuncia en el mes de julio del año 2015 y el dictado de la sentencia objeto del presente recurso, de fecha 28 de marzo de 2018 , aparece como excesivo a la vista de la ausencia de complejidad de unas actuaciones en las que figura un único encartado y que no ha precisado una actuación instructora de envergadura. Así, esos casi tres años de pendencia de la causa obedecería en dos terceras partes a la fase sumarial, revelándose una demora de unida magnitud suficiente como para dar cabida a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas en su consideración de ordinaria.

En virtud de la estimación de este último motivo de impugnación, y de conformidad con las reglas penológicas previstas en el artículo 66 del Código Penal , resulta procedente rebajar la pena impuesta al apelante, fijándola en seis meses de prisión, con accesorias legales. Sin embargo, la gravedad de la conducta protagonizada por el acusado aconseja mantener la duración de las prohibiciones de aproximación y comunicación del condenado a la víctima.



QUINTO.- Se declaran de oficio las costas.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D.

Apolonio contra la sentencia de fecha 28 de marzo de 2018 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Santa Cruz de la Tenerife en Autos de Procedimiento Abreviado 415/2017 y, en consecuencia, revocamos la misma en el sentido de CONDENAR a Apolonio como autor penalmente responsable de un delito de acoso , ya definido, concurriendo la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas, a la pena de seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante la condena, prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Flor , a su domicilio, lugar de trabajo o estudios, o cualquier otro frecuente, por un tiempo de tres años y de prohibición de comunicarse con la misma, a través de cualquier medio verbal, escrito, telemático o de otra índole por tiempo de tres años , así como al pago de las costas procesales de la primera instancia .

Se declaran de oficio las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales, con indicación de su firmeza.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Estando presente yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, la anterior sentencia fue leída y publicada, en el día de la fecha, por el Magistrado-Juez que la suscribe, mientras celebraba Audiencia Pública. Doy fe.