Sentencia Penal Nº 155/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, Rec 332/2019 de 06 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 26 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934479
Fax: 914934482
GRUPO TRABAJO HRN
37051540
N.I.G.: 28.058.00.1-2018/0010863
Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 332/2019
Origen :Juzgado de lo Penal nº 3 de DIRECCION000
Juicio Rápido 349/2018
Apelante: D./Dña. Nazario
Procurador D./Dña. MANUEL DÍAZ ALFONSO
Letrado D./Dña. CARLOS AGUIRRE DE CÁRCER MORENO
Apelado: D./Dña. Antonia y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. FERNANDO GARCÍA DE LA CRUZ ROMERAL
Letrado D./Dña. MARÍA CRUZ MORENO BARROSO
Ilmos./as. Sres./Sras. Magistrados/as:
Dª LUCÍA MARÍA TORROJA RIBERA (PRESIDENTE-PONENTE)
Dª ARACELI PERDICES LÓPEZ
D. EDUARDO JIMÉNEZ CLAVERÍA IGLESIAS
SENTENCIA Nº 155 /2019
En Madrid, a 6 de marzo de 2019.
Vistos en segunda instancia por la Sección Veintiséis de la Audiencia Provincial de Madrid los presentes
autos de juicio rápido nº 349/18, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 3 de DIRECCION000 por un presunto
delito de hostigamiento y amenazas en el ámbito de la violencia de género contra Nazario , representado por
el Procurador D. Manuel Díaz Alfonso y defendido por el Letrado D. Carlos Aguirre de Carcer Moreno.
Ha comparecido el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación pública, siendo acusación particular
Dña. Antonia , representada por el Procurador D. Fernando García de la Cruz Romeral y defendida por la
Letrada Dña. María Cruz Moreno Barroso.
Expresa el parecer de la Sala como ponente Dª LUCÍA MARÍA TORROJA RIBERA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 3 de DIRECCION000 se dictó sentencia con fecha 5-11-18 , con los HECHOS PROBADOS del tenor siguiente: ' Nazario , mayor de edad, nacido el NUM000 -1983 en España, con DNI n° NUM001 y con antecedentes penales no computables en esta causa. El acusado fue la pareja de Antonia , con una hija en común y viviendo ella en la DIRECCION000 de la localidad de DIRECCION001 . El día 3-10-2018 entre las 19:33 y las 19:38 horas el acusado con el propósito de coartar y restringir la libertad personal habitual de la víctima utilizando el sistema de telefonía móvil SMS durante una conversación envió al móvil de Antonia varios mensajes para con la intención de menoscabar su integridad moral dirigirle expresiones como 'espérate que no pega todos tus amigos 1 x 1 de ahí con un palo y desviar la cabeza a todos por maricones, corre, grábate bien la conversación para el día que pase sepas que sido yo, puta, y yate aviso, que ya quede alguien con mi hija paseando le mato esto es lo que tienes y vas a tener conmigo, así que hazte la idea o me matas o me denuncias o tú veras lo que haces pero esto es lo que te espera toda la vida, cerda, pues yo a ti no la verdad que no quiero, y tócame más los cojones q te dejó en el paro, así q deja ya la cosa q estoy calentito, q in presento en la clínica en 5 min', provocando en la misma gran temor y desasosiego. El acusado el día 13-10-2018 a las 22:21 horas con el propósito de coartar y restringir la libertad personal habitual de la víctima utilizando el sistema de telefonía móvil SMS durante una conversación envió al móvil de Antonia varios mensajes para con la intención de menoscabar su integridad moral dirigirle expresiones como 'y por cierto no m pidas más dinero por q se acabo, el lunes vas al paro, voy a la clínica ya si q voy a hacer daño, por si quieres hablar tu antes con tus jefes, para no quedar mal, t juro por la niña q no respetó nada ya, eres lo peor', provocando en la misma gran temor y desasosiego. El acusado el día 13-10-2018 entre las 23:02 y las 23:04 horas utilizando el sistema de telefonía móvil SMS durante una conversación envió al móvil de Antonia varios mensajes con la intención de menoscabar su integridad moral dirigirle expresiones 'como se acabó Antonia prepárate porque ahora síque empieza ya la guerra esto ya sí que no va a cambiar esto ya va a ser solo a peor, y ya te dicho que soy de los que piensan que todo lo que hacemos lo pagamos entonces a mí lavida cuando me tenga que castigar que lo haga tu vas a empezar a pagar ahora', provocando en la misma gran temor y desasosiego. El acusado el día 15-10-2018 al mediodía el acusado con el propósito de coartar y restringir la libertad personal y ambulatoria habitual de la víctima sin tener permiso para ello se aproximó al lugar de trabajo de la denunciante en la clínica dental Prodental Hiades de la localidad de DIRECCION000 , donde cogió una tarjeta de visita de la clínica para, tras discutir con la denunciante, abandonar el lugar. Pero tras su marcha y con el teléfono de la clínica apuntado en dicha tarjeta realizó varias llamadas al teléfono de la clínica donde ella trabaja y, tras asegurarse que era ella quién se ponía al mismo, con la intención de menoscabar su integridad moral, le dirigió expresiones como 'te voy a meter un kilo de cocaína en tu casa y otro encasa de tus padres, te voy a arruinar la vida, ahora sí que empieza la guerra', provocando en la misma gran temor y desasosiego. Por auto del Juzgado Instructor de 16-10-2018 se le impuso al acusado una orden de protección que le impide comunicarse con la victima por cualquier medio o procedimiento y aproximarse a ella, a su domicilio y lugar de trabajo a una distancia no inferior a 500 metros durante la tramitación de esta causa.' Y cuyo FALLO establece: 'Que debo condenar y condeno a Nazario como responsable en concepto de autor de un delito de coacciones del art. 172.2 CP ya definido a la pena de UN AÑO de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por el tiempo de TRES AÑOS y prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Antonia así como acercarse a su domicilio o lugar de trabajo o cualquier lugar en que se encuentre y de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de TRES AÑOS, debiendo abonarse a esta pena el tiempo de cumplimiento de las medidas privativas de derechos impuestas cautelarmente. Manteniéndose las medidas cautelares hasta que comience el cumplimiento de la pena accesoria impuesta.

Que debo condenar y condeno a Nazario como responsable en concepto de autor de un delito de amenazas del art. 171.4 CP ya definido a la pena de UN AÑO de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por el tiempo de TRES AÑOS y prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Antonia así como acercarse a su domicilio o lugar de trabajo o cualquier lugar en que se encuentre y de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de TRES AÑOS debiendo abonarse a esta pena el tiempo de cumplimiento de las medidas privativas de derechos impuestas cautelarmente. Manteniéndose las medidas cautelares hasta que comience el cumplimiento de la pena accesoria impuesta.

Que debo condenar y condeno a Nazario como responsable en concepto de autor de un delito de amenazas del art. 171.4 CP ya definido a la pena de UN AÑO de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por el tiempo de TRES AÑOS y prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Antonia así como acercarse a su domicilio o lugar de trabajo o cualquier lugar en que se encuentre y de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de TRES AÑOS, debiendo abonarse a esta pena el tiempo de cumplimiento de las medidas privativas de derechos impuestas cautelarmente. Manteniéndose las medidas cautelares hasta que comience el cumplimiento de la pena accesoria impuesta.

Se imponen al condenado el pago de las costas ocasionadas por esta infracción penal, incluidas las de la acusación particular.

Se ratifica y mantiene la medida cautelar acordada hasta que comience el cumplimiento ejecutorio de la pena accesoria impuesta de prohibición de aproximarse y comunicarse.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Nazario , sobre la base de los motivos que constan en el escrito que serán objeto del fondo del recurso, que fue impugnado por Antonia y el Ministerio Fiscal.



TERCERO.- Remitidos los autos a la Audiencia Provincial, se dio traslado a la Magistrada Ponente a los efectos de acordar sobre la celebración de vista y, en su caso, sobre la práctica de la prueba propuesta.



CUARTO.- No estimándose necesaria la vista oral, quedaron los autos vistos para sentencia.

HECHOS PROBADOS No se aceptan ni se tienen por reproducidos los de la resolución recurrida que deberán ser sustituidos por los siguientes: ' Nazario , mayor de edad, nacido el NUM000 -1983 en España, con DNI n° NUM001 y con antecedentes penales no computables en esta causa. El acusado fue la pareja de Antonia , con una hija en común y viviendo ella en la DIRECCION000 de la localidad de DIRECCION001 . El día 3-10-2018 entre las 19:33 y las 19:38 horas el acusado con el propósito de coartar y restringir la libertad personal habitual de la víctima utilizando el sistema de telefonía móvil SMS durante una conversación envió al móvil de Antonia varios mensajes para con la intención de menoscabar su integridad moral dirigirle expresiones como 'espérate que no pega todos tus amigos 1 x 1 de ahí con un palo y desviar la cabeza a todos por maricones, corre, grábate bien la conversación para el día que pase sepas que sido yo, puta, y yate aviso, que ya quede alguien con mi hija paseando le mato esto es lo que tienes y vas a tener conmigo, así que hazte la idea o me matas o me denuncias o tú veras lo que haces pero esto es lo que te espera toda la vida, cerda, pues yo a ti no la verdad que no quiero, y tócame más los cojones q te dejó en el paro, así q deja ya la cosa q estoy calentito, q in presento en la clínica en 5 min', provocando en la misma gran temor y desasosiego. El acusado el día 13-10-2018 a las 22:21 horas con el propósito de coartar y restringir la libertad personal habitual de la víctima utilizando el sistema de telefonía móvil SMS durante una conversación envió al móvil de Antonia varios mensajes para con la intención de menoscabar su integridad moral dirigirle expresiones como 'y por cierto no m pidas más dinero por q se acabo, el lunes vas al paro, voy a la clínica ya si q voy a hacer daño, por si quieres hablar tu antes con tus jefes, para no quedar mal, t juro por la niña q no respetó nada ya, eres lo peor', provocando en la misma gran temor y desasosiego. El acusado el día 13-10-2018 entre las 23:02 y las 23:04 horas utilizando el sistema de telefonía móvil SMS durante una conversación envió al móvil de Antonia varios mensajes con la intención de menoscabar su integridad moral dirigirle expresiones 'como se acabó Antonia prepárate porque ahora síque empieza ya la guerra esto ya sí que no va a cambiar esto ya va a ser solo a peor, y ya te dicho que soy de los que piensan que todo lo que hacemos lo pagamos entonces a mí lavida cuando me tenga que castigar que lo haga tu vas a empezar a pagar ahora', provocando en la misma gran temor y desasosiego. El acusado el día 15-10-2018 al mediodía el acusado con el propósito de coartar y restringir la libertad personal y ambulatoria habitual de la víctima sin tener permiso para ello se aproximó al lugar de trabajo de la denunciante en la clínica dental Prodental Hiades de la localidad de DIRECCION000 , donde cogió una tarjeta de visita de la clínica para, tras discutir con la denunciante, abandonar el lugar. Pero tras su marcha y con el teléfono de la clínica apuntado en dicha tarjeta realizó varias llamadas al teléfono de la clínica donde ella trabaja y, tras asegurarse que era ella quién se ponía al mismo, con la intención de menoscabar su integridad moral, le dirigió expresiones como 'te voy a meter un kilo de cocaína en tu casa y otro encasa de tus padres, te voy a arruinar la vida, ahora sí que empieza la guerra', provocando en la misma gran temor y desasosiego. Por auto del Juzgado Instructor de 16-10-2018 se le impuso al acusado una orden de protección que le impide comunicarse con la victima por cualquier medio o procedimiento y aproximarse a ella, a su domicilio y lugar de trabajo a una distancia no inferior a 500 metros durante la tramitación de esta causa.' A los anteriores hechos resultan de aplicación los siguientes:

Fundamentos

Primero: El Procurador don Manuel Díaz Alfonso, actuando en nombre y representación de Nazario , formuló recurso de apelación contra la sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal número 3 de DIRECCION000 (Madrid) en el juicio rápido número 349/2018 con fecha 5 de noviembre de 2018.

Alegaba en su recurso la vulneración del derecho de defensa ( artículo 24 de la Constitución ) y del principio acusatorio, ya que en sus respectivos escritos de acusación el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular entendieron que los hechos eran constitutivos de un delito de hostigamiento del artículo 173.2 ter 1, 1ª y 2ª y 2 del Código Penal y en la sentencia se absolvió por dicho delito, condenándose por otro distinto, por el que no venía acusado ni por el Ministerio Fiscal ni por la Acusación Particular, en concreto, por un delito de coacciones del artículo 172.2 del Código Penal , a la pena de un año de prisión, pese a que el Juez de lo Penal no hizo uso de la facultad que le confiere el artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en la sentencia tampoco se invocaba la eventual homogeneidad entre el delito de hostigamiento y el de coacciones.

Señalaba que ni en los escritos de acusación ni en la sentencia se precisaba cuáles serían los hechos por los que se acusó y por los que se condenó, suprimiéndose en el relato de hechos probados de la sentencia expresiones recogidas en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, en concreto las expresiones 'ambulatoria' y 'sin tener permiso para ello', referidas a los hechos del día 3 de octubre y del día 13 de octubre.

Añadía que aunque los delitos de coacciones y hostigamiento figuran descritos en el mismo capítulo, 'De las coacciones', no se trata de delitos homogéneos, puesto que el delito de coacciones castiga al que impida a otro hacer lo que la ley no prohíbe o le compela a efectuar lo que no quiere, en tanto que el delito de hostigamiento recoge actos de vigilancia, persecución o búsqueda e intentos reiterados de establecer comunicación con la víctima, no tratándose de hechos de la misma naturaleza, puesto que en el delito de hostigamiento predominan los caracteres de persistencia y reiteración en el marco de un escenario de acoso, mientras que en el delito de coacciones el autor persigue doblegar la voluntad de la víctima para que haga algo o para impedir que lo haga.

Indicaba que se había producido indefensión, por la imposibilidad de proponer prueba y efectuar las oportunas alegaciones jurídicas en la vista oral respecto de un delito por el que su representado no venía acusado, por todo lo cual solicitaba la revocación de la resolución recurrida y la absolución de su patrocinado.

Asimismo y subsidiariamente, alegaba infracción de ley por indebida aplicación del artículo 172.2 del Código Penal , considerando que los hechos no podían incardinarse en el tipo de las coacciones, puesto que ni siquiera se intuye en qué medida el hecho descrito supuso una imposición a la denunciante para hacer algo que no quería o para compelerle a efectuar lo que no quería, puesto que en la sentencia no se hacía constar la razón por la cual el acusado acudió al lugar de trabajo de la denunciante, evidenciándose en los mensajes SMS recibidos en el teléfono de la misma que iba a pasar a por ropa de la niña a la clínica dental en la que trabaja la denunciante, tratándose, en todo caso, de una discrepancia sobre el modo de proceder respecto de la atención a la hija entre la denunciante y el denunciado, por lo que no sería de aplicación el tipo de las coacciones.

Alegaba infracción de ley por indebida aplicación del artículo 171.4 del Código Penal (amenazas), al incardinar la sentencia los hechos en dicho delito sin aportar dato fáctico alguno que permita considerar que las amenazas descritas en los hechos probados se enmarcan en el contexto de dominación machista que justifica el plus de antijuridicidad y la consiguiente penalidad.

Consideraba que el acusado se expresaba en los SMS de forma ruda y descortés con la denunciante, pero no amenazante, efectuando quejas relacionadas con el cuidado y atención de la menor, sin un propósito serio, firme y creíble de causar un daño a la denunciante, habiendo admitido la denunciante que el día 3 de octubre acudió al domicilio de la madre de Nazario , pernoctando bajo el mismo techo que éste y la hija de ambos, lo que refleja la ausencia de un temor real por parte de la misma, careciendo las expresiones de la seriedad y credibilidad precisa.

Asimismo, alegaba infracción de ley por indebida inaplicación del artículo 8 del Código Penal (concurso de normas), considerando que ambos delitos, de coacciones y de amenazas, atentan contra el mismo bien jurídico, sin que la sentencia discierna de los mensajes remitidos por el acusado cuáles eran incardinables en un delito u otro delito, considerando que las amenazas absorben a las coacciones.

También alegaba infracción de ley por indebida aplicación del artículo 74 del Código Penal (delito continuado de amenazas), debiendo considerarse los hechos como constitutivos de un solo delito continuado de amenazas, pues los mensajes se enviaron en distintos días y momentos, respondiendo todos ellos a un mismo modo de proceder, contexto y propósito comunes, por lo que existió una clara continuidad delictiva.

Igualmente, apreciaba la existencia de error en la apreciación de la prueba en relación con la determinación de la extensión de la pena, al imponerse un total de tres años de prisión al acusado, sin que los hechos ni la peligrosidad inherente a los mismos justifiquen tal exasperación punitiva, considerando desproporcionada la pena de tres años de prisión por el envío de mensajes, que no causaron gran temor a la denunciante y carecían de peligrosidad, sin que el Juzgador optase por la imposición de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad tras preguntar al acusado si estaba de acuerdo con la realización de los mismos.

Segundo: El Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación al recurso solicitó la confirmación de la resolución recurrida.

Tercero: El Procurador don Santiago Chipirras Sánchez, actuando en nombre y representación de Antonia , en su escrito de impugnación al recurso solicitó la confirmación de la resolución recurrida.

Cuarto: El recurso debe ser estimado parcialmente.

El art. 24 de la Constitución Española consagra el principio de inocencia, que es una presunción ' iuris tantum', que puede quedar desvirtuada con una mínima, pero suficiente, actividad probatoria, producida con todas las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo, y de la que quepa deducir la culpabilidad del encausado.

La Sentencia 131/1997 recoge una reiterada doctrina constitucional, que exige que la condena penal impuesta se funde en distintos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto de los Derechos Fundamentales y practicados en Juicio Oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal o Juzgado la evidencia de la existencia, no sólo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado, pues la inocencia ha de entenderse en el sentido de no autoría, no producción del daño o no participación en él ( Sentencias del Tribunal Constitucional 150/1989 , 139/1991 y 76/1993 entre otras).

Por otra parte, dado que se invoca como motivo el de error en la apreciación de la prueba, debe recordarse que es pacífica la Jurisprudencia en el sentido de que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de la instancia, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el juez en cuya presencia se practicaron, siendo este juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada exclusiva facultad de intervenir en la práctica de las pruebas y de valorar correctamente su resultado. Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir algunos de los siguientes casos: -Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba.

-Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

-O cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en segunda instancia.

Las conclusiones a las que llegó en su sentencia el Ilustrísimo Magistrado Juez a quo no pueden ser íntegramente compartidas por este Tribunal, visto el contenido de la denuncia formulada por Antonia , obrante a los folios 3 y siguientes y su declaración en sede judicial, la declaración en igual sede del investigado y los mensajes remitidos a la denunciante, obrantes a los folios 91 a 108, así como el acta de cotejo de los mismos obrante a los folios 111 y 112, la declaración en sede judicial de la testigo Bárbara y, fundamentalmente, el resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral en condiciones de inmediación, oralidad, publicidad, contradicción e igualdad de armas.

Con respecto al primero de los motivos alegados en el recurso, relativo a la vulneración del derecho de defensa y del principio acusatorio, por haber formulado acusación tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación Particular por un delito de acoso u hostigamiento y haber sido finalmente condenado al acusado por un delito de coacciones, el Tribunal considera que no cabría la condena por este último delito, puesto que si bien el delito de acoso u hostigamiento y el de coacciones atentan contra el mismo bien jurídico, la libertad, y se encuentran recogidos en el mismo Capítulo del Código Penal, bajo la rúbrica 'De las coacciones' y son de las misma naturaleza, el delito de coacciones leves por el que fue condenado el acusado se encuentra castigado con penas distintas de las que corresponden al delito de acoso.

Como indicábamos en nuestro auto de fecha 3 de octubre de 2018 , con ponencia del Ilustrísimo señor don Leopoldo Puente Segura, 'Importa tener en cuenta que entre el delito de acoso y el delito de coacciones leves en el ámbito de la violencia de género existe una cierta disfunción o falta de ajuste con relación a las penas asociadas a cada uno de dichos ilícitos penales. En efecto, el artículo 172 ter 2 establece que al autor del delito de acoso se le impondrá una pena de prisión de uno a dos años o trabajos en beneficio de la comunidad de 60 a 120 días. Por su parte, el artículo 172.2 del mismo texto legal sanciona las coacciones leves en el ámbito de la violencia de género también con una pena alternativa de prisión (en este caso, de seis meses a un año) o de trabajos en beneficio de la comunidad (aquí, de 31 a 80 días). Sin embargo, en el segundo supuesto, es decir, en el marco del delito de coacciones leves en el ámbito de la violencia de género, resulta preceptiva también la imposición de una pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años.

Así pues, aunque se entendiera que nos encontramos frente a delitos homogéneos y que la eventual condena del acusado como autor de un delito de coacciones en el ámbito de la violencia de género no comportaría alteración alguna de los hechos que se declaran probados, lo cierto es que, en esta hipótesis, resultaría también posible imponer al así condenado una pena de trabajos en beneficio de la comunidad que pudiera resultar, incluso, inferior en extensión a la establecida en la sentencia que se recurre. Pero, además, resultaría indispensable imponer también al acusado una pena (privación del derecho a la tenencia y porte de armas con una extensión mínima de un año y un día), naturalmente no solicitada por ninguna de las acusaciones. Así las cosas, la pena que habría de ser impuesta al acusado como autor del delito de coacciones leves resulta, evidentemente, distinta de la que corresponde al único delito por el que resultó acusado.

Y resultaría, a nuestro parecer, erróneo, considerar que esa diferencia entre una y otra pena pueda resolverse en que la impuesta por el delito coacciones resultaría inferior, -ya que no igual-, a la solicitada. Se trata de sanciones cualitativamente distintas, de tal forma que, aunque en abstracto, pudiera considerarse, al menos en una primera aproximación, como más grave la pena prevista para el delito de acoso, toda vez que la pena privativa de libertad, prisión, tiene un límite máximo sensiblemente superior, lo cierto es que habría de ser condenado el acusado a una pena diferente y no solicitada, como lo es la privación del derecho a la tenencia y porte de armas, sanción esta que no resulta, desde luego, intrascendente y que, además, alteraría también el periodo previsto en el artículo 136 del Código Penal para obtener la posible cancelación de antecedentes delictivos. No nos encontramos, por tanto, en la comparación ante ilícitos penales sancionados de forma inequívoca con penas en relación cuantitativa (más o menos graves), sino también cualitativa (distintas), considerando el Tribunal que no resulta posible determinar en el caso concreto, de forma objetiva e inequívoca, si una resulta más o menos grave que la otra'.

No puede admitirse, en cambio, la alegación de indefensión efectuada por el recurrente por habérsele imposibilitado la proposición de prueba, así como efectuar alegaciones jurídicas a la vista del delito de coacciones, puesto que la prueba a proponer sería la misma en uno y otro caso, al ser idénticos los hechos objeto de las acusación y en cuanto a las alegaciones jurídicas, en la fase de informe el Letrado del acusado pudo efectuar y efectuó las que estimó oportunas.

En cuanto a la alegación de que no se recogieron íntegramente las expresiones consignadas en el relato de hechos efectuado por el Ministerio Fiscal, es obvio que el Juzgador a quo podía suprimir de dicho relato cuantos elementos considerase necesarios, siempre y cuando no incluyera otros que pudieran suponer la comisión por parte del acusado de un delito diferente, castigado con pena superior y que no guardase homogeneidad con el que era objeto de acusación.

En cuanto al segundo de los motivos alegados, señalaba el recurrente que no constituye un delito de coacciones el hecho de que el acusado se hubiera pasado por la clínica dental en la que trabajaba su ex pareja para recoger ropa de la menor.

Lo cierto es que un examen atento del relato de hechos probados de la sentencia, así como de los fundamentos de derecho de la misma no permite a este Tribunal conocer cuáles hechos en concreto de los que eran objeto de acusación por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular fueron considerados como constitutivos de un delito de coacciones por el Juzgador a quo, que se limitaba a indicar en la sentencia que la coacción venía constituida no sólo por las expresiones verbales, sin especificar cuáles, sino también por la conducta, el tono y la actitud amenazante y agresiva del acusado, todo ello con la finalidad propia de las amenazas y coacciones, que suponen un ataque a la paz, tranquilidad y sosiego a que todo el mundo tiene derecho, siendo la amenaza así dirigida a coartar y romper la paz y tranquilidad de su ex pareja, naciendo en la misma temor serio y creíble y que se le presenta como posible y real, intentando compeler a la víctima a realizar lo que no quiere, limitándola en su libertad personal, a la que tiene derecho.

La única expresión que considera este Tribunal que pudiera, con una interpretación forzada del tipo penal, constituir un delito de coacciones sería aquélla en la que el mismo manifestaba a su ex pareja que, si veía a alguien con su hija paseando, le mataría, que el propio Juzgador a quo consideró como constitutiva de un delito de amenazas.

Ni del relato de hechos probados ni del fundamento de derecho primero de la resolución se deduce cuáles de los hechos que son considerados por el Juzgador a quo constitutivos de un delito de coacciones y lo cierto es que, examinados los hechos probados, este Tribunal no considera que ninguna de las expresiones dirigidas por SMS y verbalmente por el acusado a su ex pareja los días 3 de octubre, 13 de octubre y 15 de octubre de 2018 pueden ser constitutivos de un delito de coacciones, que implica obligar a otro a hacer lo que no quiere o le impide hacer lo que quiere, puesto que tal coacción no se deduce del relato de hechos probados, lo que nos conduce a la absolución del acusado de este delito.

En cuanto al tercer motivo, las amenazas leves en el ámbito de la violencia contra la mujer no requieren de un ánimo de dominación machista, sino que simplemente han de consistir en el anuncio de un mal serio, posible y real, que en el caso de autos, además, produjo temor en la denunciante, sin que el hecho de que el día 3 de octubre la misma pernoctara en la casa de la madre del acusado permita deducir que la misma carecía de dicho temor, pues no se conocen las circunstancias de tal hecho.

Por otra parte, el delito de amenazas ha quedado acreditado por las propias manifestaciones del acusado, que si bien manifestó que no recordaba los SMS que mandó a su ex pareja, admitió que hablaba con ella por SMS y no negó el contenido de los mensajes.

Por su parte, ella indicó que había recibido los mensajes y que los mismos le produjeron temor porque él es una persona violenta y teme que lleve a cabo sus amenazas, indicando que tuvo una crisis de ansiedad la noche que le mandó los mensajes. También indicó que el día 15 él fue a su consulta, cogió una tarjeta y luego la llamó por teléfono, amenazándola con que iba meter un kilo cocaína en su casa y otro en casa de sus padre y con que le iba arruinar la vida, expresiones que oyó su compañera Bárbara , cuando ella puso el teléfono en 'manos libres', después de haber efectuado Nazario tres o cuatro llamadas, indicando que oyó cómo le decía que la iba a matar, que le iba a hacer la vida imposible y que iba a poner un kilo cocaína su casa, admitiendo el propio testigo presentado por la defensa del acusado, Ovidio , que ese día acompaño al acusado a la clínica y le esperó en el coche, que cuando él volvió y subió al coche, estaba nervioso y preocupado y llamó a la clínica. Que oyó la conversación, en la que él pedía explicaciones a su ex y de forma alterada le decía cosas incongruentes, como que le iba a meter un kilo de cocaína en su casa.

Los testigos fueron verosímiles, persistentes en la incriminación y ausentes de móviles espurios, constando, por otra parte, en las actuaciones los mensajes SMS remitidos por el denunciado a la denunciante, así como el cotejo efectuado por la Letrado de la Administración de Justicia sobre los mismos.

En cuanto al concurso de normas del artículo 8 del Código Penal , habida cuenta de que se va a proceder a la absolución del delito de coacciones por el que fue condenado al acusado, no puede entenderse que las amenazas absorban las coacciones, que se consideran inexistentes.

En cuanto a la inaplicación del artículo 74 del Código Penal , el motivo también debe ser estimado, considerando este Tribunal que los hechos se produjeron en fechas muy próximas, los días 3, 13 y 15 de octubre de 2018 y supusieron la realización de una pluralidad de acciones que ofendieron al mismo sujeto, infringiendo el mismo precepto penal, se ejecutaron aprovechando idéntica ocasión y tenían la misma finalidad, por lo que el delito ha de estimarse como continuado.

En cuanto a la pena impuesta, coincide este Tribunal con el recurrente en cuanto a la exasperación de la misma, si bien no puede admitirse la alegación de que el Juzgador a quo no impuso la pena de trabajos en beneficio de la comunidad por no haber preguntado al acusado si estaba conforme con su realización, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 49 del Código Penal , puesto que tal pregunta la debió realizar el Letrado de la defensa, en interés y en beneficio de su patrocinado.

Ahora bien, considerando el delito de amenazas cometido como continuado, la pena, conforme a lo dispuesto en el artículo 74 del Código Penal , debe ser imponerse en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado, por lo que se estima conforme a la naturaleza y entidad de los hechos la imposición de la pena de un año de prisión, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tres años y prohibición de aproximación y comunicación con la víctima por tiempo de tres años.

Quinto: Con arreglo a lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede la declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Nazario contra la sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal número 3 de DIRECCION000 (Madrid) en el juicio rápido número 349/2018 con fecha 5 de noviembre de 2018, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma, condenado al acusado como autor de un delito continuado de amenazas a la pena de un año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante tres años y prohibición de aproximarse a menos de 500 m de Antonia , acercarse a su domicilio o lugar de trabajo o cualquier lugar en el que se encuentre y de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de tres años, absolviéndole del delito de coacciones por el que fue condenado, con declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta instancia.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo saber a las partes que contra la misma sólo cabe recurso de casación en el plazo de cinco días, en los supuestos previstos en el artículo 847 de la LECr .

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.