Sentencia Penal Nº 155/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 3, Rec 60/2019 de 25 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA.
SECCIÓN 3ª.
ROLLO APELACIÓN n.º 60/2019.
Órgano de Procedencia: JUZGADO DE LO PENAL N.º 5 DE MÁLAGA ,
Expediente: Procedimiento Abreviado 274/18
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. ANDRÉS RODERO GONZÁLEZ
MAGISTRADOS
D. LUIS MIGUEL MORENO JIMÉNEZ
D. LUIS MIGUEL JIMÉNEZ CRESPO
SENTENCIA Nº 155/19
En Málaga a 25 de abril de 2019.
Vistos en grado de apelación por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Málaga, los autos de Procedimiento
abreviado 274/18 procedentes del Juzgado de lo Penal n. º 5 de Málaga y seguidos por un presunto delito
contra la salud pública; habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento Procedimiento Abreviado 274/18 por el Juzgado de lo Penal n.º 5 de Málaga se dictó Sentencia con fecha de 19 de febrero de 2019, con el siguiente fallo: ' QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Porfirio (...) en situación de libertad por esta causa, como autor de un delito del art. 368 del C.P de sustancias que no causan grave daño a la salud a la pena de prisión de 2 años y 4 mess con pena accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo el tiempo de la condena , la multa de 106, 50 euros (....) y costas, concurriendo circunstancia agravante de reincidencia'

SEGUNDO.- Por la Procuradora Sra. OSORIO QUESADA , en nombre y representación de Porfirio , presentó recurso de apelación frente a la citada Sentencia.

Se admitió a tramite el recurso de apelación, y evacuado el traslado legalmente previsto, se remitieron a la Audiencia Provincial las actuaciones, correspondiendo a esta Sección el conocimiento del presente recurso conforme a las normas de reparto establecidas, habiendo emitido el Ministerio Fiscal informe de fecha 25 de marzo de 2019.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala, sé incoó el correspondiente rollo, registrado al n. º 60 de 2019, se turnó de ponencia y, se señaló para votación y fallo el de hoy.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Luis Miguel Jiménez Crespo.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos declarados probados en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación presentado por Procuradora Sra. OSORIO QUESADA , en nombre y representación de Porfirio , se mantiene que se ha producido un error en la valoración de la prueba por el juez a quo con vulneración del principio de presunción de inocencia pues a juicio de la Letrada recurrente las numerosas contradicciones en que incurrieron los Agentes de la policía que declararon en el acto del Juicio , y que se enumeran en la alegación primera del recurso, afectan gravemente a la credibilidad y veracidad de su testimonio por lo que en modo alguno pueden tener como prueba incriminatoria capaz de desvirtuar del derecho a la presunción de inocencia, por lo que se concluye que a tenor de la prueba practicada no puede afirmarse que el recurrente vendiese Africa bote de pastillas alguno. Por último se efectúan una serie de consideraciones sobre la ruptura de la cadena de custodia de la sustancia intervenida que lleva a una vulneración del artículo 24.1 y 2 de la CE.

El Ministerio Fiscal presentó informe interesando la desestimación del recurso interpuesto asumiendo la fundamentación jurídica de la sentencia que se recurre, siendo clara y contundente el testimonio de los agentes de la autoridad por más que de contrario se tergiverse su declaración .



SEGUNDO.- El motivo que funda el recurso, en esencia, de apelación interpuesto es la existencia de un error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de Instancia pues con arreglo a la misma no se puede concluir que se haya acreditado que concurren los elementos que conforman el tipo de tráfico de drogas en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud.

En este sentido, y con carácter general, conviene recordar que es reiterada doctrina jurisprudencial constitucional aquella que afirma que el recurso de apelación contra las sentencias dictadas por los Juzgados en los procesos penales es un medio de impugnación amplio y pleno que otorga al Tribunal ad quem plenas facultades de pronunciamiento con la finalidad de resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, al afirmar que el recurso de apelación es un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium' ( SSTC núm. 124/83, núm. 145/87, núm. 194/90, núm. 21/93, núm. 120/94, núm. 272/94 y núm. 157/95 entre otras), con la exclusión, eso sí, de toda posibilidad de 'reformatio in peius' ( SSTC núm. 15/87, núm. 17/89 y núm.

47/93 entre otras), añadiendo a lo anterior, que nada impide al Tribunal dictar una resolución discrepante a la dictada en primera instancia si, previo análisis de la prueba practicada, se alcanzara una conclusión distinta a la sostenida por el Juez 'a quo', pues como advierte el máximo intérprete constitucional en lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba el Juez ad quem se halla en idéntica situación que el Juez a quo ( SSTC núm. 172/97, FJ 4º, y en igual sentido, las SSTC núm. 102/94, núm. 120/94, núm. 272/94, núm. 157/95 y núm. 176/95) y, en consecuencia, puede valorar la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo ( SSTC núm. 124/83, núm. 23/85, núm. 54/85, núm. 145/87, núm. 194/90, núm. 323/93, núm. 172/97 y núm. 120/99). Sin embargo, pese a que en todo caso debe considerarse posible una revisión normativa de los hechos enjuiciados, no puede sostenerse el mismo planteamiento respecto de determinadas cuestiones estrechamente ligadas a la inmediación, de difícil acceso, donde el Juzgador de la segunda instancia tiene sus facultades revisoras limitadas. Y es que dada la singular autoridad de que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se celebra el juicio (núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad), único que desde su privilegiada y exclusiva posición puede intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado (ventajas de las que en cambio carece el órgano llamado a revisar dicha valoración o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en juicio), sólo es posible revisar dicha apreciación probatoria en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez de instancia tuvo con exclusividad. Es decir, que el juicio probatorio únicamente será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones y deducciones realizadas por el 'Juez a quo', de acuerdo con las reglas de la lógica (haciendo hincapié en si tales inferencias o deducciones han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma absurda, irracional o arbitraria), pero no en las pruebas de índole subjetiva, donde es decisivo el principio de inmediación (nos referimos a los datos probatorios relativos al lenguaje gestual de un testigo, acusado o perito, a la expresividad en las manifestaciones, al nerviosismo, titubeo o contundencia en las respuestas, tono de voz, tiempos de silencio, capacidad narrativa...), ya que el Tribunal ad quem no puede ni debe revisar la convicción en conciencia del Juzgador de instancia respecto de una prueba que ni ha visto ni ha oído personalmente, en la medida de que la ausencia de inmediación le impide ahondar en la veracidad o credibilidad de los testimonios prestados. Doctrina esta que cobra especial relevancia en los casos de apelación de sentencias absolutorias, pues como recuerda la Sentencia del Tribunal Constitucional núm.

167/2002 (Pleno), de 18 de septiembre (seguida entre otras por las SSTC núm. 170/2002, de 30 de septiembre, núm. 197/2002, núm. 198/2002 y 200/2002, todas de 28 de octubre, núm. 230/2002, de 9 de diciembre, núm.

41/2003, de 27 de febrero, núm. 68/2003, de 4 de abril, núm. 118/2003, de 16 de junio, núm. 10/2004, de 22 de marzo, núm. 50/2004, de 30 de marzo, núm. 112/2005, de 9 de mayo, núm. 170/2005, de 20 de junio, núm.

164/2007 de 2 de julio, núm. 78/2008, de 11 de febrero, núm. 49/2009, de 11 de febrero, y núm. 118/2009, de 18 de mayo), está proscrita la revocación de sentencias absolutorias o con pronunciamientos menos graves que el solicitado por el recurrente, sobre la base de nueva valoración de las pruebas sin atender a la garantía constitucional de los principios de publicidad, inmediación y contradicción que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, del art. 24 CE, que impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público, en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC núm. 324/2005, de 12 de diciembre, núm.

24/2006, de 30 de enero, núm. 90/2006, de 27 de marzo, núm. 3/2009, de 12 de enero, núm. 21/2009 de 26 de enero, núm. 119/2009, de 18 de mayo, o núm. 170/2009, de 9 julio entre otras).

De esta forma, partiendo de las anteriores premisas, y dado que en el presente caso la convicción del Juzgador a quo se funda en unas pruebas de marcada índole subjetiva por un lado (las testificales de los agentes actuantes) y objetiva, la informe pericial emitido, respecto de las primeras, la función revisora de la apelación queda limitada a contrastar que sus inducciones y deducciones sean acordes a las reglas de la lógica, pues como se ha dicho no goza el órgano 'ad quem' de privilegiada óptica que la inmediación otorgó a aquél en la apreciación probatoria, no se advierte por este Tribunal ni el alegado error en la valoración de la prueba practicada ni tampoco que la misma sea insuficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al recurrente condenado. Así el Juzgador de instancia, de forma lógica y racional, funda su convicción en la declaración testifical de todos los Agentes intervinientes que fueron, al contrario de l interpretación que se hace en el recurso, claros y precisos a la hora de describir los hechos tal y como se exponen en los hechos probados de la Sentencia recurrida y en el fundamento de derecho segundo en el que se realiza un exhaustivo y claro análisis de los mismos por parte del Juzgador 'a quo'. Aún cuando se omita referencia alguna a ello en el recurso, se ha de recordar que además no observarse , como se ha dicho, ninguna razón objetiva para dudar de la veracidad de las manifestaciones de los agentes policiales, las mismas cuando coinciden con el testimonio de la persona adquirente de la sustancia Africa GARCÍA. Sobre este particuar se ha de decir que aún cuando ello no fuese así, es decir aún cuando esta persona hubiese negado los hechos, ello no tendría trascendencia alguna en el resultado debido a la contundencia de los indicios existentes y a la coincidencia de todos los Agentes intervinientes, exponiendo la STS 2754/15 sobre este extremo que: '....sin que el hecho de que otras dos personas a las que se intervino la misma droga hayan negado que fuese el acusado quien se la vendió, impide alcanzar dicha convicción, pues ésta resulta probada a la vista del resto de la prueba practicada, y como hemos dicho en SSTS. 146/2012 de 6.3 , 77/2011 de 23.2 , se trata de testigos adquirentes de droga, presumiblemente adictos a la misma. Su posición en el juicio -dice la STS. 1415/2004 de 30.11- es extremadamente delicada, como nos enseña la experiencia del foro, pues delatar al vendedor le va a acarrear seguras y graves represalias, no sólo por lo que en sí supone de imputación delictiva, sino por los riesgos que corren, de verse inmersos en problemas judiciales, los eventuales vendedores que decidan suministrarle alguna dosis en ocasiones futuras. A su vez, la simple expectativa de que dichos proveedores se nieguen a venderle la droga que necesita en lo sucesivo puede constituir un condicionante para declarar judicialmente con verdad ante la posibilidad de sufrir el tan temido síndrome de abstinencia. En de?nitiva, negar la realidad, encubriendo al suministrador de la sustancia tóxica, elimina todos los riesgos posibles, salvo una remota y poco probable condena por falso testimonio. Por todo ello, el testimonio de un adicto comprador para acreditar una transacción implicando al vendedor no ofrece garantías y se halla desacreditado ante los Tribunales de justicia, según nos muestra la experiencia judicial diaria. La poca relevancia de ese testimonio, permitiría entenderlo en el sentido más favorable al reo y aún así, no tendría repercusión en la convicción del Tribunal, ya formada a través de otras pruebas más serias y ?ables. En igual sentido las SSTS. 150/2010 de 5.3 , 792/2008 de 4.12 y 125/2006 de 14.2 , ya precisaron que no es necesario para desvirtuar el principio de presunción de inocencia complementar los elementos incriminatorios con el testimonio de los adquirentes de la droga porque éstos 'suelen negarse a identi?car a sus proveedores por el tenor de represalias y por la necesidad de continuar en el futuro acudiendo a los mismos mercados ilícitos para abastecerse de mercancía para satisfacer su propio consumo'.

Acerca de la declaración testifical de Agentes de policía que tienen conocimiento de los hechos en el desarrollo de su labor profesional, se ha de citar, por se plenamente al caso que nos ocupa, la STS 2754/2015 DE 23 de junio antes referida , que en su fundamento de derecho Segundo, 2, recuerda que: '... cuando se re?ere a hechos en que intervengan por razón de un cargo en el curso de investigaciones policiales, esto es, lo que la doctrina denomina 'delitos testimoniales', que tienen como característica común la percepción directa de su comisión por aquellos, el art. 297.2 LECrim . otorga valor de declaración testi?cal a la prestada por funcionarios de la policía judicial en cuanto se re?eren a hechos de conocimiento propio, reiterando en parte tal formulación del art. 717 que añade, para el juicio oral, y sin restricción alguna, pues omite la limitación a los hechos de conocimiento propio que 'serán apreciables según las reglas del criterio racional'. El Tribunal Constitucional (S. 229/91 de 28.11) y esta Sala Segunda Tribunal Supremo (SS. 21.9.92 , 3.3.93 , 18.2.94 ), así lo entienden y conceden valor probatorio a sus testimonios debiendo ajustarse su apreciación y contenido a los mismos parámetros que los de cualquier otra declaración testi?cal. Dice en concreto, la STS. 395/2008 de 27.6 , que según doctrina reiterada de esta Sala, las declaraciones de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, prestadas en el plenario con arreglo a los artículos 297 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , constituyen prueba de cargo apta y su?ciente para enervar la presunción de inocencia, dado que gozan de las garantías propias de tal acto, sin que exista razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales.' En relación con la pretendida ruptura de la cadena de custodia de la que se habla en la alegación segunda del recurso interpuesto , no se aprecia que en el caso presente se diese la misma hasta el punto de provocar la nulidad de las actuaciones llevadas a cabo por infracción de los derechos fundamentales del acusado.

La STS 1599/2017 de 19 de abril ha declarado que: ' se viene entendiendo por la doctrina como 'cadena de custodia' el conjunto de actos que tienen por objeto la recogida, el traslado y la conservación de los indicios o vestigios obtenidos en el curso de una investigación criminal, actos que deben cumplimentar una serie de requisitos con el ?n de asegurar la autenticidad, inalterabilidad e indemnidad de las fuentes de prueba. Esta Sala tiene establecido que la integridad de la cadena de custodia garantiza que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio del tribunal es lo mismo. Al tener que circular o transitar por diferentes lugares la sustancia prohibida intervenida en el curso de la investigación de los delitos contra la salud pública, es necesario para que se emitan los dictámenes correspondientes tener la seguridad de que lo que se traslada es lo mismo en todo momento, desde que se interviene hasta el momento ?nal que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye ( SSTS. 6/2010, de 27-1 ; 776/2011, de 26-7 ; 1043/2011, de 14-10 ; 347/2012, de 25-4 ; 83/2013, de 13-2 ; y 933/2013, de 12-12 ).

También se tiene dicho que la regularidad de la cadena de custodia es un presupuesto para la valoración de la pieza o elemento de convicción intervenido; se asegura de esa forma que lo que se analiza es justamente lo ocupado y que no ha sufrido alteración alguna ( STS 1072/2012, de 11-12 ). Y en cuanto a los efectos que genera lo que se conoce como ruptura de la cadena de custodia, esta Sala tiene a?rmado que repercute sobre la ?abilidad y autenticidad de las pruebas ( STS 1029/2013, de 28-12 ). Y también se ha advertido que la ruptura de la cadena de custodia puede tener una indudable in?uencia en la vulneración de los derechos a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia, pues resulta imprescindible descartar la posibilidad de que la falta de control administrativo o jurisdiccional sobre las piezas de convicción del delito pueda generar un equívoco acerca de que# fue lo realmente tra?cado, su cantidad, su pureza o cualesquiera otros datos que resulten decisivos para el juicio de tipicidad. Lo contrario podría implicar una más que visible quiebra de los principios que de?nen el derecho a un proceso justo ( SSTS 884/2012, de 8-11 ; y 744/2013, de 14-10 ). La Ley de Enjuiciamiento Criminal no contiene una regulación unitaria y sistemática sobre los requisitos y garantías de la cadena de custodia, si bien regula de forma dispersa algunos aspectos relativos a esa materia. Por ejemplo, al prever en el art. 326 que 'cuando el delito que se persiga haya dejado vestigios o pruebas materiales de su perpetración, el Juez Instructor o el que haga sus veces los recogiera y conservara para el juicio oral ...' ( art.

326 LECr .); o cuando dispone el art. 334 de la LECr . que 'el Juez instructor ordenara# recoger en los primeros momentos las armas, instrumentos o efectos de cualquiera clase que puedan tener relación con el delito y se hallen en el lugar en que este se cometió...'. Igualmente se ocupan de otras cuestiones relacionadas con la cadena de custodia los arts. 282 , 292 , 330 , 338 , 770.3 y 796.1.6, de la LECr ". ( SSTS 775/2015 o 157/2016 ).

En el presente caso, como se ha dicho, no consta que se halla producido una ruptura de tal cadena custodia como pretende la parte recurrente porque el resultado del análisis llevado a cabo lo es sobre las mismas sustancias intervenidas que estuvieron en todo momento custodiadas por las unidades policiales actuantes.



TERCERO.- En conclusión, no se aprecia que en la Sentencia recurrida haya habido el error en la valoración de la prueba que se esgrime en el recurso, ni la ruptura de la cadena de custodia, ni todas las infracciones de derechos fundamentales derivadas de ello las que se hace mención en los recursos interpuesto, por lo que éste debe ser desestimado.



CUARTO.- Conforme al art. 239 LECrim en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de sus incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales, pudiendo tal resolución contener uno de los pronunciamientos que establece el art. 240 del mismo texto legal. Por tanto, atendido lo anterior, no existiendo temeridad o mala fe en la interposición del recurso, procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos de pertinente aplicación, la Sala acuerda,

Fallo

Que debemos acordar y acordamos la desestimación del recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Sra. OSORIO QUESADA , en nombre y representación de Porfirio , contra la Sentencia de fecha 19 de febrero de 2019, dictada por el Juzgado de lo Penal n.º 5 de Málaga en los autos Procedimiento Abreviado 274/18; y , en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en su integridad, con declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese a las partes la presente Resolución, previniéndoles que, contra ella, no cabe Recurso Ordinario alguno y, en su momento, devuélvase el testimonio de particulares al Juzgado de su procedencia, para su conocimiento y ejecución.

Así lo acuerdan, mandan y firma los Iltmos. Sres. referenciados al margen. Doy fe.