Sentencia Penal Nº 155/2019, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 103/2019 de 12 de Julio de 2019

Encabezamiento

Sección: G
SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE NAVARRA
Plaza del Juez Elío/Elío Epailearen Plaza, Planta 2 Solairua
Pamplona/Iruña 31011
Teléfono: 848.42.41.06 - FAX 848.42.41.56
Email.: audinav2@navarra.es
SEN01
Proc.: APELACIÓN JUICIO SOBRE DELITOS LEVES
Nº: 0000103/2019
NIG: 3120143220180008794
Resolución: Sentencia 000155/2019
Juicio sobre delitos leves 0002435/2018 - 00
Jdo. Instrucción Nº 4 de Pamplona/Iruña
S E N T E N C I A Nº 000155/2019
En Pamplona/Iruña, a 12 de julio del 2019.
El Ilmo. Sr. D. RICARDO J. GONZÁLEZ GONZÁLEZ, Magistrado de la Sección Segunda de la
Audiencia Provincial de Navarra, ha visto en grado de apelación el Rollo Penal de Salanº 0000103/2019,
en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Jdo. Instrucción Nº 4 de
Pamplona/Iruña, en los autos de Juicio sobre delitos leves nº 0002435/2018 - 00, sobre falta de defraudación
de fluido eléctrico o análogas; siendo apelante, Dña. Otilia , representada por el Letrado D. IVÁN JIMENO
MORENO; y apelado, el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Se admiten los de la sentencia de instancia.



SEGUNDO.- Con fecha 24 de enero del 2019, el Jdo. Instrucción Nº 4 de Pamplona/Iruña dictó en el citado procedimiento sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'FALLO Condeno a Otilia como autora criminalmente responsable de un delito leve de estafa a una pena de sesenta días de multa y fijo la cuota diaria en 6 euros por lo que Otilia debe pagar una multa de 360 euros.

Condeno a Otilia a pagar las costas procesales causadas en la tramitación de este procedimiento.

La presente Resolución no es firme y contra la misma cabe interponer recurso de apelación en ambos efectos en este Juzgado y por escrito para ante la Audiencia Provincial de Pamplona/Iruña en el plazo de cinco días desde su notificación.

Notifíquese esta Sentencia a todas las partes y llévese testimonio de la misma a los autos originales.

Así por esta mi Sentencia y definitivamente juzgando en esta instancia lo pronuncio, mando y firmo.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución fue apelada en tiempo y forma por Dña. Otilia , en los términos previstos en los artículos 976 y 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.



CUARTO.- Dado traslado del recurso, el Ministerio Fiscal solicitó la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO.- Remitidos las actuaciones, previo reparto, correspondieron a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, en donde se incoó el citado rollo, quedando los mismos por su orden para sentencia.



SEXTO.- Se admiten y se dan por reproducidos los hechos declarados probados en la sentencia apelada, que son del siguiente tenor literal: 'HECHOS PROBADOS Apreciando en conciencia la prueba practicada se declara expresa y terminantemente probado que al menos los meses de julio y agosto de 2018, en el número NUM000 del PASEO000 de esta localidad, Otilia , ocupante del piso NUM001 NUM002 , disfrutó de una conexión no autorizada consumiendo electricidad de la vivienda de Valentina , piso NUM001 NUM003 del número NUM004 .'

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada en la primera instancia por la que Otilia ha sido condenada como autora de un delito leve de estafa (en realidad, defraudación de fluido eléctrico del artículo 255 del Código Penal), su representación procesal interpone recurso de apelación solicitando de esta Audiencia Provincial 'se dicte sentencia por la que se absuelva a mi defendida o subsidiariamente que se le imponga la Pena en su grado mínimo, tanto en los días como en la cuota.' Fundamenta su recurso en la ' INFRACCIÓN DEL PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DEINOCENCIA DEL ART. 24.2 DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA Y DEL ' INDUBIO PRO REO '. INEXISTENCIA DE MÍNIMA PRUEBA DE CARGO.FLAGRANTE ERROR EN LA APRECIACIÓN DE LA PRUEBA.' En este sentido, argumenta, en primer lugar, que "la recurrente ha sido condenada como autora de un Delito Leve de Estafa, sin que la conducta de la misma pueda incardinarse en el citado precepto penal, entendiendo que en el caso que nos ocupa no se ha cumplido ni con el elemento objetivo, ni así subjetivo del tipo, TODA VEZ QUE ADEMÁS LOS HECHOS HAN SIDO TRAMITADOS POR UN PRESUNTO DELITO DE DEFRAUDACIÓN DE FLUIDO ELÉCTRICO, NO ESTAFA, QUE ES POR LO QUE HA SIDO CONDENADA, INDICANDO QUE LOS TIPOS PENALES SON DISTINTOS.

En atención a las pruebas que se practicaron en el acto del plenario, en ningún momento se ha demostrado que la misma fuese autora del ilícito penal y por el que han sido objeto de condena.

La única de prueba de cargo existente es la declaración de la denunciante, testigo, Agente de Policía Municipal y Peritos, LOS CUALES EL DÍA QUE ACUDIERON A DICHO INMUEBLE EXISTÍA ESA ANOMALÍA EN EL FLUIDO ELÉCTRICO, PERO NO HAN PODIDO CONSTATAR QUIEN LO ALTERÓ, NIDESDE CUANDO, Y DE IGUAL MODO SOLO SE HA PROBADO QUE ESEDÍA SI ES CIERTO QUE MI MANDANTE ESTABA EN ESE INMUEBLE, LACUAL HA DADO SU VERSIÓN EN LA VISTA (NO SIENDO VÁLIDO AEFECTOS DE CONDENA LAS SUPUESTAS MANIFIESTACIONESVERBALES SIN COOBERTURA LEGAL ALGUNA Y QUE PUDO HACER ESEDÍA), LA CUAL ES LA QUE SE DEBE TENER EN CUENTA, PORQUEADEMÁS POR LA FISCALÍA Y CON LAS PRUEBAS DE CARGO QUE HAAPORTADO, NO SE ACREDITADO QUE A PARTE DE ESE DÍA, MIMANDANTE ESTUVIERA ANTES EN DICHO INMUEBLE.

Por lo tanto solo se ha podido probar que un día determinado mi mandante estaba en ese inmueble, ES MÁS LLEVABA POCAS HORAS, PERO NO SE HA PROBADO QUE LLEVARA MÁS TIEMPO Y MUCHO MENOS QUIEN SUPUESTAMENTE ALTERÓ DICHO FLUIDO ELÉCTRICO, por lo que en base a lo expuesto, NO EXISTENDO PRUEBA DIRECTA, TAMPOCO PODEMOS ACUDIR A LA PRUEBA INDICIARIA, dado que no cumple con los requisitos legalmente establecidos para ello, DEBIENDO PRIMAR LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA E ' IN DUBIO PRO REO ', puesto que debe darse toda y total credibilidad a la versión de la recurrente que depuso en la vista, LA CUAL MANIFESTÓ LO QUE OCURRIÓ Y POR QUÉ ESE DÍA ESTABA EN EL INMUEBLE, NO HABIENDO DESACREDITADO SU VERSIÓN EL MINISTERIO FISCAL, EL CUAL NO HA PROBADO QUE MI MANDANTE ESTUVIERA VIVIENDO AHÍ ANTES, NI EN LAS FECHAS DE LA SUPUESTA MANIPULACIÓN ELÉCTRICA, NI QUE LA MISMA FUERA QUIEN MANIPULARA DICHO APARATO ELÉCTRICO." En segundo lugar, ' INFRACCIÓN DEL PRINCIPIO DE TIPICIDAD. NOCONCURRENCIA DEL ELEMENTO OBJETIVO NI SUBJETIVO DEL DELITOLEVE DE APROPIACIÓN INDEBIDA. TAL Y COMO SE DESCRIBEN LOSHECHOS PROBADOS, NUNCA SE PUEDEN INCARDINAR EN EL TIPOPENAL DE ESTAFA. LOS HECHOS HAN SIDO TRAMITADOS POR UNDELITO LEVE DEFRAUDACIÓN EN FLUIDO ELÉCTRICO, NUNCA ESTAFA,Y ADEMÁS EL FISCAL NUNCA HA PEDIDO CONDENA POR ESTAFA.' A este respecto, reitera que "en el caso que nos ocupa la conducta de mi defendida no puede ser objeto de reproche penal alguno, toda vez que en ningún momento se ha probado que haya concurrido ni el elemento objetivo, ni subjetivo del tipo.

Respecto al primero no se ha cumplido porque no se ha aportado pruebe de cargo con entidad suficiente y como para poder enervar el Principio de Presunción de Inocencia y así como el ' In Dubio Pro Reo ', y respecto al subjetivo, entendemos que tampoco, DADO QUE MI MANDANTE EXPUSO POR QUÉ ESTABA ESE DÍA EN EL INMUEBLE Y NO SE HA PROBADO QUE ESTUVIERA EN LA FECHA DE LA SUPUESTA MANIPULACIÓN DEL SUMINSTRO ELÉCTRICO NI QUE FUERA LA AUTORA MATERIAL DE DICHO ILÍCITO PENAL, POR LO QUE EN SU CASO LOS HECHOS PODRÍAN HABERSE INCARDINADO EN OTRO TIPO PENAL Y DE MANERA ALTERNATIVA, PERO NO SE HIZO POR PARTE DEL MINISTERIO FISCAL Y POR LO TANTO SI LOS HECHOS NO SE PUEDEN INCARDINAR EN EL TIPOLEVE DE ESTAFA, PROCEDE Y EN VIRTUD DEL PRICIPIO ACUSATORIO, DICTARSE SENTENIA ABSOLUTORIA." En tercer y último lugar, ' INFRACCIÓN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD,' IN DUBIO PRO REO ' Y DE LO PREVENIDO EN EL ART. 50.4 DEL CÓDIGOPENAL TANTO EN EL IMPORTE DE LA CUOTA MULTA, COMO EN LAEXTENSIÓN DE LA PENA EN SU GRADO SIN SER ARGUMENTADO NIMINIMAMENTE.' En tal sentido argumenta que "en la sentencia no se ha tenido en cuenta la situación económica actual del recurrente la cual es muy precaria, TAL Y COMO MANIFESTÓ LA MISMA, ASÍ COMO CARGAS FAMILIARES, NO TRABAJABA Y ADEMÁS NO ESTABA COBRANDO NADA, por lo que conformidad con lo dispuesto en el art. 50 del Código Penal , debió optarse, y en aplicación del Principio ' In Dubio Pro Reo ', por imponer la cuota de la multa en su importe mínimo (2 euros), por ser el tratamiento penal más favorable al reo, por lo que se considera que el importe establecido en la resolución recurrida es totalmente desproporcionada.

Que en el presente caso a la hora de haber determinado la cuantía del importe de la cuota diaria, el Juzgador debería haber llevado a cabo una interpretación acorde al Principio que rige en el proceso penal de no presumir nada en contra del reo, habiendo debido tener en cuenta la situación económica del recurrente, la cual no se pudo determinar debido a la ausencia en el acto de la vista del denunciado, no pudiendo el Juzgador presumir nada en contrade aquél una determinada capacidad económica que le sea desfavorable.

Ello requiere indudablemente, que en la instrucción se investigue sobretales circunstancias, pues si así no fuera habría que fijar el importe de lacuota diaria tomando la cuantía mínima establecida por el Código ( A.P. DELAS PALMAS SECC. 1 de fecha 19 de Marzo de 1.997 y de 19 de Octubre de1.996 ).

Que a la hora de individualizar la pena pecuniaria, se requiere unconocimiento real de la situación económica del reo y de no acreditarsedebidamente tales extremos, siempre debe primar el Principio ' In DubioPro Reo ', imponiéndose la cuantía de la multa en su grado mínimo, debiendo así mismo evitarse que las dos fases de la individualización de la multa, es decir al de fijación del número de días, meses o años - atendiendo únicamente al injusto del hecho y a la culpabilidad del reo - y la que determina el valor de la cuota - con exclusiva consideración de las circunstancias económicas de aquél - se confundan ( S.T.S.

de fecha 28 de Enero de 1.997 ), debiendo haberse optado en el presente caso por la imposición de la multa en su grado mínimo.

De igual modo la extensión de la pena, SESENTA DÍAS, NO SE JUSTIFICA NI MINIMAMENTE EL POR QUÉ DEL GRADO MÁXIMO, Y NO EL MÍNIMO QUE TENDRÍA QUE HABERSE APLICADO AL CASO PRESENTE, TENIENDO EN CUENTA LA CARENECIA DE ANTECEDENTES DE NINGÚN TIPO."

SEGUNDO.- El recurso planteado en los términos que se acaban de trascribir, en cuanto a la pretensión principal de obtener una sentencia absolutoria, debe se desestimado atendiendo a la valoración racional de la prueba practicada que lleva a cabo la sentencia recurrida en su fundamento de derecho primero en los siguientes términos: " Los anteriores Hechos se han declarado probados en virtud de lo manifestado de forma terminante por la denunciante del 1º B que ha relatado las circunstancias que le alertaron de una conexión ilegal y la comprobación de la misma por los peritos (que han manifestado como vieron el estado de los cables y conexiones determinando que se había producido una conexión no autorizada desde el piso NUM001 NUM002 del número NUM000 al piso NUM001 NUM003 del número NUM004 , comprobando in situ la forma en que se había efectuado en ambos inmuebles) y los agentes intervinientes, así como el elevado montante en las facturas de julio y agosto en relación con otras, habiendo sido identificada la denunciada como ocupante del piso y por tanto beneficiaria del fluido defraudado comprobándose en el momento de la intervención policial la presencia de cables que pelados y que en algún momento se había producido el enganche, habiendo relatado el agente de la Policía Municipal número 702 que la denunciada les manifestó que llevaba ya dos años ocupando la vivienda y que no disponía de electricidad. Frente a tales manifestaciones no se considera creíble lo manifestado por la denunciada de encontrarse solo casualmente en el lugar con ocasión de la inspección policial ya que no ha aportado prueba alguna sobre las razones de su presencia cuando por el contrario es indudable que se encontraba ella sola en el domicilio cuando fue identificada. La actuación policial debe considerarse correcta ya que se trata de inmuebles del Ayuntamiento realizando los agentes una mera comprobación en cuanto a la instalación eléctrica para lo que la denunciada les facilitó directamente el acceso manifestando de manera espontánea y sin que se hubiera producido formalmente ningún interrogatorio que habitaba el piso desde hacía dos años." A este respecto, debemos insistir una vez más en que, como de forma reiterada viene significando este tribunal de apelación, conforme a unánime jurisprudencia, la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia en uso de la facultad que le confiere el artículo 741 de la LECrim. y sobre la base de la actividad desarrollada en el Juicio Oral y la observancia de los principios de inmediación, oralidad y contradicción a que esta actividad se somete, conduce a que por regla general deba concederse singular autoridad a la apreciación de la prueba llevada a cabo por el Juzgador en cuya presencia se practicaron; por lo mismo que es este Juzgador, y no el de alzada, quien goza de la especial y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente, sobre todo en la prueba testifical, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, y, en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados los testigos, haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido; pues de tales ventajas, derivadas de la inmediación y contradicción en la práctica de la prueba, carece, sin embargo, el Tribunal de apelación llamado a revisar esa valoración en la segunda instancia; lo que justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el 741 de la LECrim., siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia.

Únicamente su criterio valorativo deberá rectificarse cuando éste carezca del necesario apoyo de pruebas válidamente constituidas e incorporadas al proceso de forma legítima, o cuando en verdad sea ficticio por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos, y sin riesgo de incurrir en subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, siendo doctrina reiterada de la denominada jurisprudencia menor la que expresa que sólo podrá rectificarse la valoración probatoria de instancia por inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba, o cuando el relato histórico fuere oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo; o cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en segunda instancia; circunstancias que en modo alguno cabe apreciar en la valoración de la prueba de la sentencia recurrida.

Aplicando la doctrina que se acaba de exponer al presente recurso, debemos señalar que la parte apelante no ha aportado dato objetivo ni argumento alguno del que se desprenda error en la valoración de la prueba efectuada por el Juzgador de primera instancia, sino que trata de sustituir su criterio, imparcial y objetivo, por el suyo propio, lógicamente subjetivo, interesado y parcial, lo cual no resulta admisible en apelación, no encontrando este Tribunal motivos para sustituir la valoración probatoria realizada por dicho Juzgador, en los términos que ya hemos transcrito anteriormente, por la del recurrente.

Y en cuanto a la vulneración del principio 'in dubio pro reo', baste señalar que, conforme a una más que reiterada jurisprudencia, 'la aplicación de dicho principio se excluye cuando el órgano judicial no ha tenido dudas sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas ( SSTS 1.393, 15.12.2000, 20.3.2002, 15.11.2002, 25.4.2003). Por ello no puede equipararse la duda externamente derivada de existir dos versiones contrapuestas -como ocurre en casi todos los procesos de cualquier índole- a la que nazca en el ánimo del Juez, cuando oídas por el directamente las personas que, respectivamente, las sostienen, llega la hora de acoger una u otra, ya que solo y exclusivamente en ese momento decisivo debe atenderse al principio pro reo, inoperante cuando el Juez ha quedado convencido de la mayor veracidad de una de las versiones, es decir, que a través del examen en que se constata esa situación de versiones contradictorias tan frecuente en el proceso penal, el Juez puede perfectamente valorar la prueba, esto es, graduar la credibilidad de los testimonios que ante él se viertan y correlacionar toda la prueba, sentando la culpabilidad de los denunciados cual acontece en el caso que nos ocupa.' Por lo demás, no puede la recurrente tratar de sacar provecho de lo que, manifiestamente, obedece a un simple error material en la redacción del fallo de la sentencia recurrida al denominar como 'estafa' lo que, a tenor de los hechos probados y posterior calificación jurídica (fundamento de derecho segundo) se ha considerado, sin margen alguno para la duda, como 'un delito leve de defraudación de fluido tipificado en el artículo 255 del Código Penal ya que con ánimo de lucro se ha defraudado fluido eléctrico en cuantía inferior a 400 euros'; error que no puede integrar por sí mismo un motivo de recurso, y que, en aplicación de lo previsto en el artículo 267.1 y 3 LOPJ, deberá ser rectificado por Magistrado-Juez sentenciador, de manera que no cabe estimar vulnerado el principio acusatorio.

En cuanto a las peticiones formuladas con carácter subsidiario, procede igualmente desestimar el recurso pues, en lo que atañe a la duración de la pena de multa impuesta, dos meses (cuando la pena prevista es de uno a tres meses), la misma ha sido justificada en la sentencia recurrida en razón a la extensión temporal de los hechos ('al menos los meses de julio y agosto de 2018', según el relato fáctico); y, en lo que se refiere a la cuota diaria impuesta, 6 euros, se encuentra dentro de los márgenes seguidos por los tribunales para supuestos similares, conforme al criterio reiteradamente mantenido por el Tribunal Supremo, según el cual, "La insuficiencia de estos datos [en referencia a la situación económica del condenado] no debe llevar automáticamente y con carácter generalizado a la imposición de la pena de multa con una cuota diaria cifrada en su umbral mínimo absoluto (200 ptas.) [cifrada en la actualidad en 2 euros], como pretende el recurrente, a no ser que lo que en realidad se pretenda es vaciar de contenido el sistema de penas establecido por el Poder Legislativo en el Nuevo Código Penal, convirtiendo la pena de multa por el sistema legal de días-multa en algo meramente simbólico, en el que el contenido efectivo de las penas impuestas por hechos tipificados en el Código Penal acabe resultando inferior a las sanciones impuestas por infracciones administrativas similares, que tienen menor entidad que las penales, (...). Ha de tenerse en cuenta que, como señala acertadamente el Ministerio Fiscal, el reducido nivel mínimo de la pena de multa en el Código Penal debe quedar reservado para casos extremos de indigencia o miseria, por lo que en casos ordinarios en que no concurren dichas circunstancias extremas resulta adecuada la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior, próxima al mínimo, como sucede en el caso actual con la cuota diaria de 1.000 ptas." ( sentencias de 11 de julio de 2001, de 7 noviembre y 3 de junio de 2002, 26 de octubre de 2.001, 24 de febrero de 2.000; 7 de abril de 1.999 y 8 de junio de 2006, entre otras).

En idéntico sentido se ha pronunciado este tribunal de apelación en su Sentencia N.º 88/2019, de 29 de abril: "La cifra señalada por el Juzgador se encuentra, por tanto, en la franja más baja de la horquilla legal.

La doctrina jurisprudencial, (vid. SSTS 2.ª 4844/2010 y 320/2012), considera que una cuota diaria de diez euros no precisa una especial motivación, al ser muy cercana a la mínima legal, ( SSTS 996/2007 y 393/2018) en los casos en los que no se haya acreditado una especial situación de precariedad o indigencia económica, que no es el caso, de modo que esta concreta decisión del Juzgador debe ser mantenida."

TERCERO. - Conforme a lo previsto en los artículos 240 y 901 de la LECrim., aplicable este último por razón de analogía, procede condenar a la parte apelante al pago de las costas ocasionadas en esta segunda instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE el recurso de apelación interpuesto por el Letrado D.IVÁN JIMENO MORENO, en nombre y representación de DÑA. Otilia , contra la Sentencia de fecha 24 de enero de 2019, dictada por Juzgado de Instrucción N.º 4 de Pamplona/Iruña, en los autos de Juicio sobre Delitos Leves Nº 2435/2018, DEBO CONFIRMAR Y CONFIRMO dicha resolución en todos sus pronunciamientos, imponiendo a la apelante las costas procesales causadas en la tramitación del presente recurso de apelación.

Contra la presente resolución no cabe interponer recurso alguno.

Devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia con testimonio de esta resolución.

Así por esta, de la que se unirá testimonio al Rollo, lo pronuncio, mando y firmo.