Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION SEGUNDA
ALMERIA
SENTENCIA Nº 155
ILMOS.SRES.
PRESIDENTE
Dª SOLEDAD JIMENEZ DE CISNEROS Y CID
MAGISTRADOS
Dª ALEJANDRA DODERO MARTINEZ
D LUIS DURBAN SICILIA
En la Ciudad de Almería, a 19 de abril de 2021.
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, rollo número 257/21, el procedimiento abreviado numero 394/18, procedente del Juzgado de lo Penal numero 2 de Almería, por delito contra la Hacienda Publica, siendo apelante Joaquín, cuyas demás circunstancias personales constan en la sentencia impugnada, defendido por el Letrado Sr. Laínez del Real y representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Jiménez Martínez, y Luis cuyas demás circunstancias personales constan en la sentencia impugnada, defendido por el Letrado Sr. Asensio Villanueva y representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. López González, siendo parte EL MINISTERIO FISCAL la AEAT representada por la ABOGACIA DEL ESTADO.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Alejandra Dodero Martínez que expresa el parecer de la Sala.
Antecedentes
PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.
SEGUNDO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de lo Penal numero 2 de Almería en la referida causa se dictó sentencia de fecha 25/01/21, cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente: ' La sociedad acusada, Industrias Metalúrgicas Vega Baja, S.L. con domicilio social en la localidad de Roquetas de Mar, se constituyó mediante escritura pública de 2 de enero de 2009, siendo su objeto social la prestación de servicios de mano de obra especializada, como trabajos auxiliares de soldadura, calorifugado, montaje mecánico o selección de personal para empresas del sector petroquímico. El acusado Luis, es administrador y socio único fundacional de la empresa y a pesar de que, por acuerdo adoptado en Junta General de socios de carácter universal, el 23 de febrero de 2010 se acordó su cese y se nombró al acusado Joaquín como administrador único, siguió ejerciendo de manera real y efectiva como administrador de hecho de la empresa. Luis, con la finalidad de eludir el pago de las obligaciones tributarias de la empresa, ideó un artificio consistente en disminuir la base imponible del Impuesto del Sociedades y del importe del IVA repercutido, mediante la utilización de facturas recibidas inventadas de proveedores inexistentes, acreditando unos gastos deducibles y un IVA soportado ficticios, utilizando dicho mecanismo en la liquidación del impuesto del IVA correspondiente al año 2009. Y, una vez fue nombrado administrador Joaquín, actuando de común acuerdo con éste, con la misma finalidad, usó el mismo artificio en la liquidación del impuesto del IVA correspondiente al año 2010 y las liquidaciones del Impuesto de Sociedades de los años 2009 y 2010. La cantidad total dejada de ingresar por el obligado tributario, Industrias Metalúrgicas Vega Baja, S.L., en concepto de IVA del año 2009 asciende a la suma de 628.065,90 €; a 252.889,54 €, en concepto de IVA del año 2010; a 574.238,15 €, correspondiente al Impuesto de Sociedades del año 2009; y, a 264.500,23 € por el Impuesto de Sociedades del año 2010. No se ha probado que el acusado Adolfo, a través de la empresa Asesoramientos Guigalez, S.L., de la que es administrador y accionista mayoritario, haya tenido participación alguna en la falta del pago de impuestos por el que se le acusa. Las actuaciones han sufrido paralizaciones no imputables a los acusados, siendo las más importantes, por un lado, los más de 14 meses desde que se elevó la causa a este juzgado (el 23/08/18), hasta que se dictó el Auto señalando fecha para el acto del juicio oral (el 2/09/19); y, por otro, los casi 17 meses transcurrido desde entonces hasta la efectiva celebración del plenario, el 19/01/21. '
TERCERO.- Dicha sentencia contiene el siguiente Fallo: ' Que debo absolver y absuelvo a Adolfo de los delitos por los que venía siendo acusado, así como a Asesoramientos Guigalez, S.L., de la pretensión indemnizatoria contra ella dirigida, declarando de oficio las costas proporcionales y alzando las medidas cautelares que se hayan adoptado frente a los mismos.
Que debo condenar y condeno a Luis, como autor responsable de cuatro delito contra la Hacienda Pública, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a las penas, por cada uno de los delitos, de 2 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a la multa del doble de la cantidad defraudada, esto es, 1.256,131 euros por el IVA de 2009, 505.779,08 euros por el IVA de 2010, 1.148.476 euros por el Impuesto de Sociedades de 2009 y 529.000 euros por el Impuesto de Sociedades de 2010, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 3 meses, conforme al artículo 53.2 del Código Penal, en cada caso, y a la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios e incentivos fiscales o de la seguridad social durante el periodo de 3 años y 6 meses, por cada delito. Así como al pago de las costas proporcionales. Que debo condenar y condeno a Joaquín, como autor responsable de tres delito contra la Hacienda Pública, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a las penas, por cada uno de los delitos, de 2 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a la multa del doble de la cantidad defraudada, esto es, 505.779,08 euros por el IVA del año 2010, 1.148.476 euros por el Impuesto de Sociedades del año 2009 y 529.000 euros por el Impuesto de Sociedades del año 2010, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 3 meses, conforme al artículo 53.2 del Código Penal, en cada caso, y a la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios e incentivos fiscales o de la seguridad social durante el periodo de 3 años y 6 meses, por cada delito. Así como al pago de las costas proporcionales respecto de los delitos por los que se le ha condenado. Que debo condenar y condeno a Industrias Metalúrgicas Vega Baja, S.L., como autora responsable de dos delito contra la Hacienda Pública, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de multa del doble de la cantidad defraudada, esto es, 505.779,08 euros por el IVA del año 2010 y 529.000 euros por el Impuesto de Sociedades del año 2010, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 53.5 del Código Penalen caso de impago. Con imposición de las costas proporcionales. En concepto de responsabilidad civil, se condena a Luis, a indemnizar a la AEAT en la suma de 628.065,90 euros, más los correspondientes intereses en la forma determina en el fundamento de derecho séptimo. Condenando a su pago, como responsable civil subsidiaria, a Industrias Metalúrgicas Vega Baja, S.L. A Luis y a Joaquín, a indemnizar a la AEAT, conjunta y solidariamente, la suma de 574.238,15 euros, más los correspondientes intereses en la forma determina en el fundamento de derecho séptimo. Condenando a su pago, como responsable civil subsidiaria, a Industrias Metalúrgicas Vega Baja, S.L. A Luis, a Joaquín y a Industrias Metalúrgicas Vega Baja, S.L., se les condena a indemnizar a la AEAT, de forma conjunta y solidaria, las sumas de 252.889,54 euros y 264.500,23 euros, más los correspondientes intereses en la forma determina en el fundamento de derecho séptimo. '
CUARTO.-Por la representación procesal de los acusados condenados se interpuso en tiempo y forma, recurso de apelación mediante escrito en el que se fundamentó la impugnación, solicitando la revocación de la sentencia recurrida y que en su lugar se dicte otra que les absuelva del delito del que se les acusa.
QUINTO.- El recurso deducido fue admitido dándose traslado del mismo al Ministerio Fiscal y a la Abogacía del Estado interesando la confirmación de la sentencia recurrida.
Se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde se han observado las prescripciones del trámite, señalándose día para deliberación quedando el recurso concluso para sentencia.
Hechos
UNICO.-Se aceptan los de la sentencia recurrida.
Fundamentos
PRIMERO.- Joaquín condenado como autor de tres delitos contra la Hacienda Publica del articulo 305 del Código Penal, impugna la sentencia de instancia alegando vulneración del derecho a la presunción de inocencia, entendiendo que no obra en actuaciones ninguna prueba que acredite su autoría y participación en los hechos, aduciendo que el Inspector de Hacienda es parte interesada en el resultado del proceso, ignorando la sentencia el informe confeccionado por el perito de parte. Alega igualmente que la atenuante de dilaciones indebidas debe apreciarse como muy cualificada. Luis condenado como autor de cuatro delitos contra la Hacienda Publica impugna la sentencia alegando la existencia de error en la valoración de la prueba respecto del procedimiento empleado por el Inspector de Hacienda para calcular el importe defraudado. Y denunciando ciertas irregularidades en el procedimiento administrativo relativos al domicilio fiscal. Entiende igualmente que no hay elementos de prueba en los que se sustente la existencia de un testaferro en la administración social. Se alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y entiende aplicable la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada. A sendos recursos se oponen tanto el Ministerio Fiscal como la Abogacía del Estado efectuando sus alegaciones en cada uno de sus escritos, interesando la confirmación de la sentencia dictada y entendiendo que la presunción de inocencia ha quedado desvirtuada como consecuencia de la prueba practicada en el plenario.
SEGUNDO.-Por lo que se refiere a la vulneración del derecho ala presunción de inocencia, alegado por ambas Defensas, recordar, como proclama el Tribunal Supremo en sentencia numero 375/18 de 19/07/2018, que ha de verificarse si la prueba de cargo con base en la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria, fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:
- En primer lugar, debe analizarse el 'juicio sobre la prueba', es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.
- En segundo lugar, se ha de verificar 'el juicio sobre la suficiencia', es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.
- En tercer lugar, debemos verificar 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad', es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.
En el presente supuesto no se da el vacío probatorio al que nos hemos referido, pues efectivamente la Magistrada contó con prueba de cargo no solo suficiente, sino mas bien contundente para fundar una sentencia condenatoria. Este Tribunal tras examinar el material probatorio practicado en el acto del juicio oral y tras el visionado de la grabación del mismo, debe necesariamente llegar a la misma conclusión a la que llegó la juzgadora de instancia, quien, aprovechando al máximo los principios de oralidad e inmediación , tuvo el convencimiento en conciencia para determinar la forma en que se desarrollaron los hechos y la culpabilidad en ellos de los acusados, motivando adecuadamente su razonamiento a lo que dedica el extenso fundamento de derecho segundo de su sentencia, que hacemos nuestro. La Magistrada realiza una valoración de la prueba existente concluyendo que Joaquín era un autentico testaferro de Luis quien lo nombro administrador de la mercantil que el fundo en el año 2009. Reconoce Joaquín que realmente el no ejerció ningún tipo de actividad en la empresa, firmando en la Notaria cuando lo nombraron administrador, algo que al propio acusado le pareció extraño, resignándose porque percibiría una gratificación de 1.500 euros al mes. Ignoraba en que consistía su cargo, no sabia a que se dedicaba la empresa. De hecho no figura como autorizado en las cuentas bancarias de la mercantil y su nombramiento no se inscribió en el Registro Mercantil, no conocía siquiera al asesor Adolfo, ni su asesoría, así lo reconoció. De estos datos la Magistrada con buen criterio concluye que Joaquín era un testaferro o un 'hombre de paja', puesto por el administrador real de la mercantil, el otro acusado, Luis. Es una inferencia del todo lógica y coherente, pues no puede razonablemente llegarse a conclusión distinta. No se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia. Otro tanto cabe decir respecto de Luis que también alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Las pruebas respecto de su autoría son contundentes, y el empleo de un testaferro es indiscutible. La sentencia efectúa un detallado análisis de toda la prueba practicada, con rigor y profundidad, efectuando razonamientos y llegando a conclusiones que esta Sala comparte en su totalidad. No se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia.
TERCERO.-Se alega por la defensa de Luis, la existencia de error en la valoración de la prueba respecto al procedimiento empleado por el Inspector de Hacienda para determinar el importe defraudado y en lo relativo a la condición de administrador de hecho. La Defensa analiza a su conveniencia cada una de las pruebas practicadas para llegar a una conclusión distinta a la del juzgador y mas favorable para los intereses de su defendido. Se trata en definitiva de modificar la valoración objetiva del material probatorio llevado a cabo, por una subjetiva e interesada.
Debe recordarse que es doctrina jurisprudencial consolidada que el Juez de instancia que presidió la práctica de la prueba, contando con la fuerza ilustrativa y aleccionadora que la inmediación proporciona, llegó en su valoración a la conclusión que se refleja en los hechos probados de la sentencia recurrida. Tal conclusión fáctica, en cuanto dimana de la apreciación de la prueba personal, ha de ser respetada por este órgano jurisdiccional de apelación que carece de la inmediación que le permita formar su convicción en conciencia sobre tal extremo, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El Tribunal Supremo viene manteniendo esta doctrina, con argumentos igualmente válidos para el recurso de apelación y afirma que ' decidir con plenitud de garantías cual de entre las declaraciones ofrece mayor credibilidad, es tarea exclusiva y excluyente del Juzgador de Instancia con arreglo al art 741 de la LECrim. Todo ello consecuencia de la decisiva importancia del principio de inmediación'.
Es cierto, sin embargo, que buena parte de los elementos probatorios son de naturaleza documental y pericial, lo que permite al órgano 'ad quem' revisar en igualdad de condiciones y valorar si las conclusiones a las que ha llegado el juzgador de instancia merecen ser revisadas por ser aquéllas ilógicas o irrazonables, supuesto al que habrá que añadir la posibilidad de que no haya resultado valorada determinada prueba de descargo o que el juicio de inferencia llevado a cabo no se corresponda con los indicios que hayan resultado acreditados. En este caso, la Magistrada de lo Penal ha escuchado las explicaciones de los acusados y los testigos junto con la documental y pericial, y ha valorado todo este material probatorio de acuerdo con las reglas de la lógica y la experiencia y lo ha argumentado de forma extensa y cumplida. Esta valoración se comparte por el Tribunal y no hay razón alguna para modificarla.
El apelante, como hemos dicho y a nuestro modo de ver, centra su recurso en dos ideas fundamentales. Por un lado muestra su disconformidad con la condición de administrador de hecho del acusado y con el método empleado pro el Inspector de Hacienda para calcular la cuota defraudada.
Por lo que se refiere a la condición de administrador de hecho debemos tener presente que desde el punto de vista jurídico, su concepto es mucho mas amplio que el de administrador de derecho, abarcando todas aquellas hipótesis que se ejercen funciones propias del cargo de administrador como órgano de representación de la sociedad, atribuyéndose al mismo igual responsabilidad que al administrador de derecho. Se pretende así, evitar las lagunas de punibilidad que se producirían indefectiblemente si se dejasen al margen del derecho penal situaciones de hecho en las que determinadas personas, ejercen funciones reales de administración sin estar formalmente designados. El administrador de hecho es la persona que por si o conjuntamente con otras, adopta o impone sus decisiones en la gestión, esto es, ejerce materialmente las funciones de dirección, gobierna en la sombra, ejerce los actos de administración, configurándose el administrador de derecho como un hombre de paja o un mero testaferro.
No nos cabe ninguna duda de la condición de administrador de hecho de Luis, y el acuerdo y connivencia existente entre él y el 'administrador de derecho', el otro acusado. Era tal el dominio y control que como socio capitalista ostentaba en la mercantil de referencia, que no cabe llegar a conclusión distinta. El hecho por el que ha sido condenado consiste en disminuir la base imponible del IS y del importe del IVA repercutido, usando facturas falsas de proveedores inexistentes, acreditando unos gastos deducibles y un IVA soportado ficticio y una vez nombró al otro acusado como Administrador, continuo con dicho artificio. Todo ello esta justificado documentalmente y con la testifical-pericial.
Cuestionan ambos recurrentes la rectitud y procedencia en la estimación del contenido del informe de la Agencia Tributaria, ratificado en el plenario por su autor, y pretenden que se sustituyan los argumentos expuestos por los ofrecidos por la propia parte y su perito, que reconoció que el método empleado por el Inspector de Hacienda era correcto. La Sala no puede identificarse con la discrepancia del recurrente.. Como ha declarado el Tribunal Supremo en STS 18/06/14 ' La intervención técnica de los funcionarios de Hacienda en el proceso penal es algo más que el resultado de una práctica más o menos extendida. Está prevista en algunas de las normas reguladoras del espacio funcional de aquellos expertos. Así, el artículo 15.2 del Reglamento General de la Inspección de los Tributos , aprobado por Real Decreto 939/1986, de 25 de abril, impone a la Inspección de los Tributos el desarrollo, en general, de ' ... cualesquiera otras actuaciones (...) exigidas por las leyes y, especialmente, las que requieran el auxilio y la colaboración funcional con los demás órganos de la Administración Pública en sus diversas esferas o con los órganos de los Poderes Legislativo y judicial en los casos y formas previstos en las leyes '. Con distinto rango jerárquico, la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, en su artículo 88 , establece que ' La Comisión Nacional del Mercado de Valores prestará cuanta colaboración le sea requerida por la Autoridad judicial o por el Ministerio Fiscal en orden al esclarecimiento de hechos relacionados con los mercados de valores que puedan revestir carácter delictivo '. Y sigue diciendo la Sala en dicha resolución ' Ninguna extravagancia encierra el hecho de que el Juez de instrucción o el órgano decisorio admitan la pertinencia de un informe técnico ofrecido por quienes, por su proximidad a los hechos investigados, por su cualificado nivel de formación en materias contables y financieras y, en fin, por los principios constitucionales que han de inspirar su actuación, están en las mejores condiciones de hacer realidad el asesoramiento que requiere algunas formas de delincuencia (.....) Ningún obstáculo existe, por tanto, para que ese análisis contable y financiero se realice, primero, durante la fase de investigación fijando las cuantías defraudadas, después, en el plenario, ofreciendo al Tribunal las explicaciones necesarias para la proclamación del factum.'. 'Nada de ello es incompatible con la aplicación general de las normas previstas en la LECrim para asegurar la imparcialidad de aquellos funcionarios. La idoneidad del perito de la Agencia Tributaria no se sustrae, claro es, a las exigencias generales de la prueba pericial. De ahí que el perito de la Agencia Tributaria sea también, en su caso, un perito recusable conforme a las previsiones de los arts. 468 y concordantes de la LECrim. El perito no informa sobre conceptos jurídicos, ni complementa los conocimientos jurídicos del titular del órgano jurisdiccional. Y por más que las implicaciones jurídico-penales del hecho investigado exijan el empleo de conceptos normativos singularmente especializadas, éstas han de ser traídas al proceso -sin excepciones- por el Juez. La intromisión de un tercero en la fijación del derecho aplicable supondría una injustificada invasión del ámbito funcional que nuestro sistema reserva a quienes asumen el ejercicio de funciones jurisdiccionales.'
No faltan precedentes en esta Sala, dice el TS en la sentencia mencionada, en los que se ha proclamado la incuestionable capacidad de los funcionarios al servicio de la Hacienda Pública para asumir la condición de peritos y dice textualmente: 'E n la STS 20/2001, 28 de marzo , apuntábamos que '...la imparcialidad de los peritos judiciales informantes viene determinada por su condición de funcionarios públicos cuya actuación debe estar dirigida a 'servir con objetividad los intereses generales'. Esta misma Sala (sentencia de 30 de abril de 1999 núm. 643/1999 ), ya ha señalado que la admisión como perito de un Inspector de Finanzas del Estado en un delito fiscal no vulnera los derechos fundamentales del acusado, atendiendo precisamente a que como funcionario público debe servir con objetividad los intereses generales, sin perjuicio, obviamente, del derecho de la parte a proponer una prueba pericial alternativa a la ofrecida por el Ministerio Público (...). La vinculación laboral de los funcionarios públicos con el Estado que ejercita el ' ius puniendi ' o con un sector concreto de la Administración pública que gestiona los intereses generales afectados por la acción delictiva concreta que se enjuicie (sea la protección de la naturaleza en un delito ambiental, la sanitaria en un delito contra la salud pública o la fiscal en un delito contra la Hacienda Pública) no genera, en absoluto, interés personal en la causa ni inhabilita a los funcionarios técnicos especializados para actuar como peritos objetivos e imparciales a propuesta del Ministerio Fiscal, que promueve el interés público tutelado por la ley. De seguir el criterio de la parte recurrente hasta los dictámenes balísticos, grafológicos o dactiloscópicos deberían solicitarse por el Ministerio Público al sector privado, dada la vinculación laboral de los peritos que ordinariamente los emiten con el Ministerio del Interior que promueve la investigación y persecución de los hechos delictivos enjuiciados, y con el Estado que ejercita el 'ius puniendi' ( STS 1688/2000, de 6 de noviembre )'.
Esta línea jurisprudencial -ratificada por otros pronunciamientos, como las SSTS 1599/2005, 14 de noviembre ; 737/2006, 20 de junio ; 192/2006, 1 de febrero , esta última con cita de las SSTS 1688/2000, 6 de noviembre ; 643/1999, 30 de abril ; 20/2001, 28 de marzo ; 472/03, 28 de marzo ; 2115/2002, 3 de enero ; y 2069/2002, 5 de diciembre - puede considerarse plenamente consolidada. No se ve debilitada por la existencia de alguna resolución aislada -cfr. STS 13/2006, 20 de enero .
La Magistrada de la instancia en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales ha efectuado una valoración de la prueba practicada, decantándose por el informe de la Agencia Tributaria, en vez de por los argumentos exculpatorios de la Defensa, y así lo expone en su sentencia. No debemos olvidar que ' Los informes o dictámenes periciales no vinculan en sus conclusiones a los Tribunales, salvo que se trate de pericias que respondan a conocimientos técnicos de carácter especial o sometidos a reglas científicas o leyes mecánicas, cuyos enunciados no se puedan alterar por el arbitrio o discrecionalidad de los jueces; los peritos aprecian, mediante máximas de experiencia y propias de su preparación, algún hecho y circunstancia que el perito adquirió por el estudio o la práctica a través de ambos sistemas de obtención de conocimientos y que el juez puede no tener en razón de su específica preparación jurídica. Por ello el perito debe explicar las operaciones o exámenes verificados y fijar sus conclusiones que tienen como destinatario al Juez. Y en este sentido el Juez estudia el contenido del informe y, en su caso, las explicaciones orales, reflexiona sobre las preguntas que las partes le hacen y finalmente lo hace suyo o no, o lo hace parcialmente. No se trata, pues, de un juicio de peritos, sino de una fuente de conocimientos científicos, técnicos o prácticos que ayudan al Juez a descubrir la verdad ( Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1991 ). Por ello ante la existencia de varias pruebas periciales el tribunal puede optar por aquella que le resulte más convincente, bien entendido que no cabe centrar su juicio valorativo en una de ellas sin emitir un juicio de ponderación valorativo o desvalorativo sobre las restantes que la contradicen, pues la mayor credibilidad de una u otra otorgada en su libre valoración, requiere un juicio motivado'.
En definitiva y para concluir la parte efectúa una valoración distinta a la efectuada por la Magistrada, pero nosotros debemos insistir que no apreciamos ni: 1) Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba; 2) ni que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo; 3) que haya sido desvirtuado por pruebas en segunda instancia ó 4) que la conclusión obtenida tras el análisis probatorio sea de todo punto irracional o disconforme a las reglas de la lógica: Razones todas ellas que nos llevan a confirmar la sentencia.
Se cuestiona el procedimiento administrativo en lo relativo a las notificaciones efectuadas al obligado tributario. Consta que se hicieron en el domicilio fiscal que Luis tenia declarado ante la AEAT, así lo entendemos a la vista del informe del Inspector de Hacienda, pag 5 de su informe. El art 48 de la Ley 58/2003 General Tributaria define el domicilio fiscal y establece la obligación de comunicar el domicilio fiscal a la Administración Tributaria, sin que su cambio, no comunicado, produzca efectos.
CUARTO.-En cuanto a la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada que instan ambos recurrentes, con el consiguiente efecto penológico. En STS de 07/04/16 se indico por el Alto Tribunal, ' Esta Sala ha venido precisando (Cfr.penológico STS 165/2016 de 2 de marzo )que ' la dilación indebida'es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional-derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional-traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica, la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto, atendiendo para ello al interés social derivadode la gravedad del delito cometido, al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuiciosque la dilación haya podido generar al acusado ( SSTEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España ; 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España ; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España ; SSTC 237/2001 , 177/2004 , 153/2005 y 38/2008 ; y SSTS 1733/2003, de 27-12 ; 858/2004, de 1-7 ; 1293/2005, de 9-11 ; 535/2006, de 3-5 ; 705/2006, de 28-6 ; 892/2008, de 26-12 ; 40/2009, de 28-1 ; 202/2009, de 3-3 ; 271/2010, de 30-3 ; 470/2010, de 20-5 ; y 484/2012, de 12-6 , entre otras).
También tiene establecido esta Sala que son dos los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante. Por un lado, la existencia de un 'plazo razonable', a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , que reconoce a toda persona el 'derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable', y por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su art. 24.2 . En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento sin demora, pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el 'plazo razonable' es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010, de 15-2 ; 269/2010, de 30-3 ; 338/2010, de 16-4 ; 877/2011, de 21-7 ; y 207/2012, de 12-3 ).
La doctrina jurisprudencial sostiene que el fundamento de la atenuación consiste en que la pérdida de derechos, es decir, el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, equivale a una pena natural, que debe compensarseen la pena que vaya a ser judicialmente impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (la pérdida de bienes o derechos derivada del proceso penal) y el mal causado por la conducta delictiva ( SSTC 177/2004 y 153/2005 ). Por lo tanto, esa pérdida de derechos debe determinar la reducción proporcional de la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto a la que corresponde por el grado de culpabilidad. Ahora bien, que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo conlleve una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad, pues ésta es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de su comisión y el paso del tiempo no determina, por lo tanto, que disminuya o se extinga ( SSTS 987/2011, de 15-10 ; 330/2012, de 14-5 ; y 484/2012, de 12-6 )'
En el presente supuesto los hechos se contraen la año 2012, se incoa el procedimiento penal en junio de 2013 y en ese primigenio auto se acuerdan, ya, la totalidad de las diligencias a practicar que era unicamente la declaración como investigados de los dos acusados y la ratificación en su informe del Inspector de Hacienda. En marzo de 2016 se dicta auto de Procedimiento Abreviado. En julio de 2017 se dicta auto de Apertura de Juicio Oral. No es hasta septiembre de 2019 cuando se dicta auto admitiendo pruebas por el Juzgado de lo Penal y finalmente se dicta sentencia el 25/01/21. El procedimiento ha tenido una duración global de 9 años, por unos hechos que a nuestro juicio no revisten gran complejidad, de hecho en el auto de incoación de Diligencias Previas, se acordaron ya en 2013 la totalidad de las diligencias de instrucción que había que practicar, que se limitaron a dos. Nada justifica esta dilación y desde luego no le es imputable a los acusados. Nos parece una duración excesiva que debe dar lugar a la apreciación de la atenuante como muy cualificada.
Apreciando la atenuante como muy cualificada, a tenor de lo establecido en los artículos 61, 66, y 72 en relación con el articulo 21 del Código Penal, estimamos que la pena imponible debe ser rebajada en un grado unicamente, no concurriendo motivos para rebajarla en dos grados y así, la pena imponible oscila entre 6 meses y 12 meses de prisión,y en cuanto a la multa oscila entre la mitad del tanto y el tanto.La perdida de la posibilidad de obtener beneficios o incentivos fiscales o de la seguridad social entre un año y 6 meses y tres años.Consideramos que la pena debe imponerse en su mitad inferior y así imponemos la pena de prisión de 8 mesespara cada uno de los delitos contra la Hacienda Publica, y la pena de multa la mitad de la cantidad defraudada para cada añocon responsabilidad personal subsidiaria de un mes y 15 díasen caso de impago de cada una de ellas. Perdida de posibilidad de obtener beneficios o incentivos fiscales o de la seguridad social por tiempo de un año y 10 meses.
QUINTO -Por todo lo expuesto, procede estimar parcialmente el recurso interpuesto revocando en estos términos la sentencia recurrida y todo ello con declaración de oficio de las costas de esta alzada.
VISTASlas disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación.
Fallo
Que con estimación parcialdel recurso de apelación deducido contra la sentencia dictada con fecha 25/01/21 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de lo Penal numero 2 de Almería en las actuaciones de las que deriva la presente alzada, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTEdicha resolución y en su lugar, CONDENAMOS a Luis, como autor responsable de cuatro delitos contra la Hacienda Pública, con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a las penas, por cada uno de los delitos, de 8 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a multa de la mitad de la cuota defraudada, esto es, 314,07 por el IVA de 2009, 126.444,77 euros por el IVA de 2010, 287.119 euros por el Impuesto de Sociedades de 2009 y 132.250 euros por el Impuesto de Sociedades de 2010, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 1 mes y 15 días, conforme al artículo 53.2 del Código Penal, en cada caso, y a la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios e incentivos fiscales o de la seguridad social durante el periodo de 1 año y 10 meses, por cada delito. Así como al pago de las costas proporcionales.
CONDENAMOS a Joaquín, como autor responsable de tres delitos contra la Hacienda Pública, con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a las penas, por cada uno de los delitos, de 8 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a la multa de la mitad de la cantidad defraudada, esto es, 126.444,77 euros por el IVA del año 2010, 287.119 euros por el Impuesto de Sociedades del año 2009 y 132.250 euros por el Impuesto de Sociedades del año 2010, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un mes y 15 días, conforme al artículo 53.2 del Código Penal, en cada caso, y a la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios e incentivos fiscales o de la seguridad social durante el periodo de un año y 10 meses, por cada delito. Así como al pago de las costas proporcionales respecto de los delitos por los que se le ha condenado, y todo ello con declaración de oficio de las ocasionadas en esta alzada por ambos recurrentes.
Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañándose de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento, de lo que se acusará recibo para constancia en el Rollo de Sala.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia doy fe.
