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19/08/2021
Sentencia Penal Nº 155/2021, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 3, Rec 17/2020 de 14 de Abril de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 14 de Abril de 2021
Tribunal: AP - Asturias
Ponente: RODRIGUEZ LUENGOS, FRANCISCO JAVIER
Nº de sentencia: 155/2021
Núm. Cendoj: 33044370032021100161
Núm. Ecli: ES:APO:2021:1595
Núm. Roj: SAP O 1595:2021
Encabezamiento
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En OVIEDO, a catorce de abril de dos mil veintiuno
Vistos en juicio oral y público por la Ilma. Audiencia Provincial de Asturias, Sección Tercera, las precedentes diligencias de Procedimiento Abreviado N.º 904/18, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción N.º 5 de Avilés que dieron lugar al Rollo de Sala N.º 17/20, seguido por un delito estafa y un delito de falsedad en documento mercantil contra Argimiro, con DNI NUM000, domicilio en la C/ DIRECCION000, nº NUM001, de Avilés - Asturias, y sin antecedentes penales, representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Nuria Arnaiz Llana y defendido por el Letrado Don Armando Benito Calderón Álvarez, causa en la que han sido partes Isaac, como acusación particular, representado por el Procurador de los Tribunales Don José Ramón Fernández de la Vega Nosti y asistido por el Letrado Don Diego Fernández Calvo, y el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. Don Francisco Javier Rodríguez Luengos, que expresa el parecer de la Sala.
Antecedentes
Hechos
Argimiro, con DNI NUM000, domicilio en la C/ DIRECCION000, nº NUM001, de Avilés - Asturias, y sin antecedentes penales, con anterioridad al 5 de diciembre de 2017, con el ánimo de obtener un beneficio patrimonial, sin el conocimiento ni el consentimiento de la entidad Investment For Rent, S.L., que en su día le había otorgado un poder general para pleitos, encargó al Letrado Marco Antonio, la reclamación de un crédito de 32.078,84 euros contra Isaac, para lo que le facilitó una factura inauténtica por unos servicios que nunca contrató ni le fueron prestados a Isaac, tramitándose ante el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Avilés Procedimiento Monitorio nº 669/2017 recogiendo en su domicilio, el cual había dado al Letrado como el de Isaac y firmando el requerimiento de pago de 9 de febrero de 2018 y la notificación de archivo de 14 de marzo de 2018.
El 6 de abril de 2018, también por encargo de Argimiro, y en representación de la entidad Investment For Rent, S.L., que nada sabía, al Letrado Marco Antonio, que a su vez se lo encomendó al Letrado José Manuel Rodríguez Menéndez, fue presentada demanda ejecutiva contra Isaac, dando lugar al Procedimiento de Ejecución de Títulos Judiciales 101/2018 en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Avilés, despachándose ejecución por 31.078,84 euros, intereses y costas y dictándose Decreto de embargo de una vivienda sita en Avilés y que figuraba a nombre de Isaac, no llegando a realizarse en mismo.
Fundamentos
La estafa procesal del art. 250.1.7º del CP, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo recogida en sentencias como las números 366/2012 de 3.5, 1100/2011 de 27.10, 72/2010 de 9.2 y 327/2014, 24.4, entre otras, se caracteriza porque el sujeto pasivo engañado es en realidad el órgano judicial a quien a través de una maniobra procesal idónea, se la induce a seguir un procedimiento y/o dictar una resolución que de otro modo no hubiera sido dictada.
Por otra parte, la existencia de la estafa procesal como figura agravada no supone la posibilidad de prescindir de los requisitos generales de la estafa, entre ellos la concurrencia de un engaño que pueda calificarse como bastante. Se decía en la STS 572/2007 que: 'En el delito de estafa procesal, como en la estafa genérica, el engaño debe versar sobre hechos, más concretamente sobre la existencia de hechos y conceptualmente no se diferencia del engaño del tipo básico'.
En definitiva, en el subtipo agravado, conocido como estafa procesal, el engaño se dirige al Juez con la finalidad de obtener una resolución que incluya un acto de disposición a favor del autor o de un tercero y en perjuicio también de tercero. Como se ha dicho más arriba, también se considera estafa procesal el supuesto en el que, sobre la base de argucias procesales, se induzca a la contraparte a adoptar una decisión basada en el engaño que implique un acto de disposición. El carácter bastante del engaño, deberá ser determinado también en atención a estas circunstancias específicas del subtipo agravado.
Consecuentemente, conforme a la doctrina jurisprudencial ( STS 670/2006, de 21 - 6; 758/2006, de 4 - 7; 754/2007, de 2 - 10; 603/2008, de 10 - 10; 1019/2009 de 23 - 10; 35/2010, de 4 - 2), la estafa procesal tiene lugar en aquellos casos en que una de las partes engaña al Juez y le induce con la presentación de falsas alegaciones a dictar una determinada resolución que perjudica los intereses económicos a la otra parte o de tercero acusados del acto de disposición.
La estafa procesal requiere estructuralmente, como modalidad agravada, todos los requisitos exigidos en la previsión de la estafa básica u ordinaria recogida en el art. 248.1 del CP, es decir, el engaño, el error debido al engaño, el acto de disposición - en este caso resolución judicial - motivado por el error; el perjuicio propio o de tercero derivado del acto de disposición; el ánimo de lucro - siendo suficiente para estimar en el autor la existencia de dicho elemento de injusto, dada su amplia interpretación que prevalece al sopesar la específica intención lucrativa la cooperación culpable de lucro ajeno, pues no es preciso con lucro propio, ya que hasta que sea para beneficiar a un tercero ( STS 5629/2002 de 20 - 2; 297/2002, de 20 - 2; 577/2002, de 3 - 4; 238/2003, de 12 - 2; 348/2003 de 12 - 3; y la relación de imputación que cabe mediar entre estos elementos, a los que debe añadirse, en esta modalidad agravada, la simulación del pleito o empleo de otro fraude procesal.
Con base a esta doctrina jurisprudencial se puede definir la estafa procesal como aquellos artificios desplegados en un proceso, directamente encaminados a que el Juez, por error, dicte una resolución injusta que comporte un daño para una persona con el consiguiente lucro indebido para otra. En ese sentido el actual art. 250.1.2º, modificado por LO 5/2010, de 22 - 6 considera que 'incurren en estafa procesal, los que, en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipulasen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el Juez o Tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero'.
El fundamento de este subtipo agravado no es otro que el hecho de que en esta modalidad de estafa no solo se daña el patrimonio privado, sino también el buen funcionamiento de la Administración de Justicia al utilizar como mecanismo de la estafa el engaño al Juez, razón por la cual parte de la doctrina entiende que se trata de un delito pluriofensivo, siendo ésta la razón que justifica su agravación penológica respecto del tipo básico de la estafa como se afirma en STS de 9 - 5 - 2003, la estafa procesal constituye una modalidad agravada de la estafa porque al daño o peligro que supone para el patrimonio del particular afectado se une el atentado contra la seguridad jurídica representada por el Juez, al que se utiliza como instrumento al servicio de la actuación defraudatoria.
Y el delito de estafa procesal lo es en grado de consumación.
En cuanto a la consumación en STS 100/2011 de 27.10, se sostiene que por la doctrina se mantienen dos posturas contrapuestas. Por una parte, se entiende que al exigir el delito de estafa un perjuicio patrimonial, dicho perjuicio no se produce hasta el momento en que el perjudicado se ve materialmente privado de parte de su patrimonio objeto del proceso fraudulento es decir, en el momento mismo en que se ejecuta la resolución judicial una vez que la misma ha adquirido firmeza. Por el contrario, otra parte de la doctrina considera que el delito de estafa procesal se consuma en el momento en que se dicta la resolución judicial en primera instancia, puesto que la obligación que la misma conlleva incide ya de manera directa sobre el patrimonio con el consiguiente perjuicio.
Este último es el criterio seguido por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, al afirmar que el subtipo agravado de estafa se consuma cuando se pronuncia la resolución judicial motivada por el engaño, induciendo al Juez a dictar una resolución que de otro modo no hubiera dictado.
En este sentido la STS 1743/2002 de 22 - 10 en la que se señala que resulta ineludible establecer el momento en que debe llegar la perfección delictiva, es decir la consumación del delito imputado, por haberse realizado todos los elementos del tipo, tanto desde el punto de vista de la acción del autor, como desde el punto de vista del resultado. Pues bien, el delito de estafa procesal admite formas imperfectas de ejecución, en todos aquellos supuestos en que el sujeto activo realiza, en todo o en parte, las maniobras fraudulentas que objetivamente debieran producir el resultado pretendido, es decir, el acto de disposición patrimonial y, sin embargo, éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor ( STS 9.1.2003). Por el contrario, el delito se encuentra consumado cuando sí se alcanza el propósito perseguido que no es otro que el de determinar un error en el juzgador y obtener la correspondiente resolución en perjuicio de la otra parte. Por lo expuesto la perfección delictiva se ha de situar cuando el Juez inducido por la maniobra fraudulenta del acusado, dicta sentencia con beneficio efectivo para el sujeto pasivo, y en los casos de formas imperfectas de ejecución, cuando en los que, pese al artificio engañoso no se logra el propósito perseguido con la resolución judicial desestimatoria de la pretensión del sujeto activo.
Ése es ciertamente el criterio mantenido por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, como son exponentes las SS 595/1999, de 22 de abril y 794/1997, de 30 de septiembre, en las que se declara que la modalidad agravada de estafa conocida como estafa procesal, tipificada en el art. 250,1 2º del vigente CP, se justifica en cuanto con tales conductas se perjudica, no sólo el patrimonio privado ajeno sino también el buen funcionamiento de la Administración de Justicia, al utilizar como mecanismo de la estafa el engaño al Juez, que debe tener entidad suficiente para superar la profesionalidad del Juzgador y las garantías del procedimiento. Como recuerda la Sentencia 530/1997, de 22 de abril, esta modalidad fraudulenta normalmente se produce cuando una de las partes engaña al Juez y le induce con la presentación de falsas alegaciones a dictar una determinada resolución que perjudica los intereses económicos de la otra parte. La peculiaridad de estas estafas radica, pues, en que el sujeto engañado es el titular del órgano jurisdiccional a quien por la maniobra procesal correspondiente se le induce a seguir un procedimiento y a dictar resoluciones que de otro modo no hubiera dictado.
El delito se consuma, pues, cuando se pronuncia la resolución judicial motivada por el engaño, sin que deba confundirse con el agotamiento del delito consistente en el efectivo y material perjuicio ocasionado por la maniobra fraudulenta.
En este sentido la STS. 172/2005, precisa en cuanto a la consumación, que si la conducta estuviera encajada dentro de los delitos contra la Administración de Justicia y además se considerase como un delito de falsedad, no existirían problemas de consumación, ya que la acción quedaría perfeccionada por la puesta en marcha del procedimiento y la presentación del documento falso, tanto si la pretensión era la de iniciar el procedimiento, como cuando éste ya se está tramitando. Pero al ser considerado como un delito patrimonial, la consumación hay que derivarla hacia el resultado.
Por ello, lo que verdaderamente consuma el tipo delictivo en la estafa procesal es la producción de una decisión de fondo respecto de la cuestión planteada, pudiendo en los demás casos, integrar la conducta modalidades imperfectas de ejecución y así puede hablarse de tentativa cuando el engaño es descubierto y el Juez se apercibe del mismo pese a poder ser idóneo. En definitiva, el tipo se consuma cuando recae una decisión sobre el fondo de la cuestión planteada y en los demás casos, puede producirse en grado de perfección imperfecta.
La tentativa está en la no consecución del error en la autoridad judicial porque ésta se aperciba del engaño bastante o porque, aún dándose el error, la resolución judicial dictada no es injusta, supuesto éste mantenido por las acusaciones ya que no sólo se apercibe el Juez de Primera Instancia de la ausencia de causa del documento de reconocimiento de deuda sino que declara su nulidad en base a la reconvención planteada de contrario.
Del referido delito es responsable criminalmente, en concepto de autor, el acusado, por haber ejecutado directa material y voluntariamente la acción de, usando para ello indebidamente un poder que le fue otorgado, presentar demanda contra Isaac, acompañando una factura inauténtica, confeccionada por él o a su instancia, con el fin de obtener un pronunciamiento judicial para obtener el pago de una deuda inexistente con la entidad Investment For Remnt, S.L. por importe de 31.078,84 euros, pronunciamiento judicial que obtuvo, y después instando la ejecución de ese pronunciamiento judicial mediante el oportuno procedimiento donde se embargó una vivienda a Isaac, arts. 27 y 28 del CP.
Los hechos declarados probados lo son, según resulta de la prueba practicada, valorada racionalmente y en conciencia por este Tribunal, conforme al dictado del art. 741 de la LECrim.
El acusado en su declaración, si bien niega los hechos tal y como son objeto de acusación, admite que presentó el Procedimiento Monitorio, que recogió y firmó el requerimiento de pago y la notificación del Decreto de archivo hechos a Isaac y que lo hizo en su domicilio.
Isaac, con buena relación personal con el acusado hasta la fecha de los hechos, manifiesta que no tuvo relación alguna con la entidad Investment For Rent, S.L.; que con esa entidad no tenía pendiente ninguna deuda; que nunca residió en la C/ DIRECCION000, nº NUM001, de Avilés; que le embargaron un piso que tenía en Avilés; que se lo notificaron a su domicilio de Carballo; que no sabía nada del requerimiento ni de los procedimientos; que se enteró en el mes de mayo de 2018; que se revirtió el embargo y recuperó el piso; y que le hizo daño por embargarle el piso.
Onesimo dijo en el juicio tener buena relación con el acusado; que es el administrador de la entidad Investment For Rent, S.L.; que a Isaac no le conoce de nada; que se hicieron poderes hace años al acusado para unas gestiones concretas, no para reclamar deudas, ni le dieron poderes para ello; que nunca supieron de la reclamación judicial contra Isaac y que se enteró cunado les llamaron del Juzgado; y que nunca alquilaron grúas.
Marco Antonio señaló que conoce al acusado por hacerle encargos profesionales; que es Abogado; que a la entidad Investment For Rent, S.L. la conoce a través del acusado, no de sus administradores; que la documentación para la reclamación judicial a Isaac se la facilitó el acusado, que le envió un e - mail y le encomendó la reclamación de la deuda; que el domicilio de Isaac se lo dio el acusado, así como todo el resto de información; que instaron un procedimiento monitorio y que se presentó también una demanda ejecutiva.
Y Teofilo que conoce al acusado; que es apoderado de la entidad Investment For Rent, S.L.; que se enteró de la reclamación judicial a Isaac cuando fue citado a declarar; que (exhibida la factura del fol. 16) no es el formato de las facturas de su empresa, que no la hizo su empresa; que no alquilan grúas; que el poder se lo dieron al acusado para un caso del BBVA y que era un poder general.
No obstante, el acusado no puede ser condenado como autor de un delito de falsedad en documento mercantil del art. 392 del CP, en relación con el art. 390 del mismo cuerpo legal, pues no se le recibió declaración como investigado en relación con tales hechos.
Comencemos por recordar lo que establece la Ley de Enjuiciamiento Criminal:
Art. 118: 'Toda persona a quien se impute un acto punible podrá ejercer el derecho de defensa, actuando en el procedimiento, cualquiera que este sea, desde que se le comunique su existencia, haya sido objeto de detención...';
Art. 486: ' La persona a quien se impute un acto punible deberá ser citada sólo para ser oída...';
Art. 775: 'En la primera comparecencia el Juez informará al imputado, en la forma más comprensible, de los hechos que se le imputan '; y
Art. 779. 4º: 'Si el hecho constituyera delito comprendido en el artículo 757, seguirá el procedimiento ordenado en el capítulo siguiente. Esta decisión, que contendrá la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se imputan, no podrá adoptarse sin haber tomado declaración a aquélla en los términos previstos en el artículo 775 '.
También hemos de tener presente que el objeto de la imputación es un hecho o conducta, no una figura delictiva. Tan es así que el acto procesal oportuno para notificar formalmente la imputación que es el auto de transformación de las diligencias previas en Procedimiento Abreviado ( art. 779.4º de la LECrim) ha de contener 'la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se imputan'. Es decir, ni siquiera exige la Ley la calificación jurídica de los hechos, que no se producirá hasta la apertura del juicio oral.
El auto de apertura del juicio oral debe contener primero, un relato sucinto de los hechos concretos resultantes de la investigación practicada y su subsunción provisional en los tipos delictivos por los que se formule la acusación; y segundo, una exposición pormenorizada de la imputación concreta de todos y cada uno de los delitos que se imputan, con expresión de su participación jurídico penal en cada uno de ellos.
Partiendo de este contexto legislativo, la jurisprudencia tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional ha ido perfilando los requisitos que debe reunir la imputación en la fase de instrucción de la causa criminal para que luego pueda transformarse en acusación.
El sistema procesal español exige que el auto de conversión de diligencias previas en Procedimiento Abreviado, art. 779.1.4º de la LECrim, contenga la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan, siendo además necesario que antes se le haya tomado declaración en los términos previstos en el art. 775 de la misma Ley.
La previa imputación judicial no exige dictar una resolución específica que así lo acuerde en su parte dispositiva al modo en que se dicta un auto de procesamiento en el proceso ordinario, sino que puede producirse en la misma diligencia en que se preste la declaración, precisamente informándole de los hechos que se le imputan y recibiéndole declaración sobre ellos, lo cual a su vez no precisa una previa calificación jurídica de esos hechos, ni, en el caso de hacerse, se condiciona la calificación que puedan merecer en el posterior escrito acusatorio.
Siguiendo la doctrina al respecto del Tribunal Constitucional (contenida, entre otras, en la Sentencia 10/2000) queda subrayada la trascendencia del derecho a ser informado de la acusación, en los siguientes términos: 'La inobservancia del derecho a ser informado de la acusación puede producir, además, el resultado de la indefensión constitucionalmente prohibida ( art. 24.1 de la CE), como se ha declarado en las SS.T.C. 9/1988 y 54/1985. De suerte que el conocer los hechos delictivos que se imputan a una persona constituye el primer elemento a tener presente en relación con el derecho de defensa, pues mal puede defenderse de algo quien no conoce los hechos delictivos que se le imputan ( SSTC 44/1983, 141/1986, 277/1994, 123/1995 y 36/1996), ni tampoco es posible, por añadidura, que se lleve a cabo una defensa contradictoria ni que se de la igualdad de armas procesales entre acusación y defensa, cuya lesión también genera indefensión ( STC 17/1989)...'.
En este línea de jurisprudencia constitucional de ya larga tradición, cobra una notoria importancia la configuración del derecho de defensa en relación con el de la información sobre la acusación, del que el conocimiento de la imputación es una variante.
De la producción del Tribunal Constitucional acerca del derecho de defensa en el ámbito del Procedimiento Abreviado como correlativo al de ser informado de la acusación (Cfr. SSTC 128/1993, 149/1997 y 134/1998, entre otras) se sigue:
Primero, que es preciso que la acusación venga precedida por una previa imputación en la fase instructora (o de diligencias previas) exigencia que pretende evitar que se produzcan acusaciones sorpresivas de ciudadanos en el juicio oral, sin que se les haya otorgado la posibilidad de participación en dicha fase instructora, y facilita que la instrucción judicial siga asumiendo su clásica función de determinar la legitimación pasiva en el proceso penal.
Segundo, la inexistencia en el Procedimiento Abreviado de un auto de procesamiento implica que el Juez, en la primera comparecencia del imputado o en las ulteriores si la imputación se ampliare, ponga en conocimiento de éste el hecho objeto de las diligencias previas y la propia existencia de una imputación, que le ilustre de sus derechos, especialmente del de designar Abogado, y que permita su exculpación en la primera comparecencia prevista en el art. 789.4 de la LECrim.
Tercero, se impone la exigencia de que el imputado no declare como testigo desde el momento en que resulte sospechoso de haber participado en el hecho punible, por cuanto el testigo está obligado penalmente a comparecer y a decir verdad, en tanto que el imputado no sólo no tiene obligación de decir la verdad, sino que puede callar total o parcialmente o incluso mentir, en virtud de los derechos a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable.
Las SSTS de 07.07 y 29.09.11 reiteran la visión jurisprudencial de la Sala Segunda respecto de esta cuestión y la naturaleza del auto de transformación en Procedimiento Abreviado parificable al auto de procesamiento a efectos de permitir al imputado conocer los hechos que pueden basar la acusación; puede leerse en la primera de ellas '...el auto de transformación del procedimiento deberá comprender, según el art. 77914ª de la LECrim, la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a que se le imputan, y no podrá adoptarse sin haber tomado declaración aquella en los términos previstos en el art. 775. Y, consiguientemente, la jurisprudencia - SSTS de 08.05.03 y de 22.10.04 - considera que el auto de transformación es el equivalente procesal al auto de procesamiento...'.
Y en la segunda, que el auto de transformación de las actuaciones en Procedimiento Abreviado '...debe contener la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan; y es preciso que previamente a su dictado se le haya tomado declaración, en los términos previstos en el art. 775 del citado texto legal'.
La STS. 04.04.12, que toma como punto de partida la STC núm. 186/1990, realiza una precisión de elevado interés al respecto, al incidir en el hecho de que si bien 'nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, en consecuencia, no ha podido defenderse de modo contradictorio' ( STC 347/06), también lo es que 'a estos efectos la pretensión acusatoria se fija en el acto del juicio oral, cuando la acusaciones o acusaciones establecen sus conclusiones definitivas', criterio este último reiterado por la Sala Segunda que además ha fijado doctrina (v. SSTS de 09.10.00 y 13.05.11) en el sentido de que 'la falta de inclusión expresa de un delito en el auto de transformación no impide que pueda ser objeto de acusación, siempre que el hecho correspondiente hubiera formado parte de la imputación formulada en su momento, de modo que el afectado por ella hubiese podido alegar al respecto y solicitar la práctica de las diligencias que pudieran interesarle'.
La SAP de Madrid, Secc. 17ª, de 27.07.11, alcanza las mismas conclusiones que ese Tribunal, es decir que el hecho de que se haya dirigido acusación frente a una por hechos supuestamente constitutivos de un determinado delito, sin habérsele oído previamente respecto a los hechos que sustentan esa acusación, suponen una vulneración del derecho de defensa, con la consiguiente concurrencia de causa de nulidad.
Realiza la Audiencia Provincial un detenido y profundo estudio de la cuestión que venimos examinando, resolviendo en definitiva que la nulidad apreciada debe implicar la absolución de los acusados respecto del delito indebidamente incluido en el auto de incoación de procedimiento abreviado.
Se basa la sentencia citada en la doctrina de los Tribunales Supremo y Constitucional que ha puesto de manifiesto la necesidad de que, para que pueda acusarse a una persona en el proceso penal abreviado, es preciso que previamente, en la fase de instrucción, haya sido declarada judicialmente imputada, otorgándosele la posibilidad de participar en la fase instructora, '...de tal forma que la instrucción judicial ha de seguir asumiendo su clásica función de determinar la legitimación pasiva en el proceso penal ( art. 299 de la LECrim)...', y que '...como consecuencia de lo anterior, nadie puede ser acusado por unos determinados hechos, sin haber sido oído previamente sobre ellos por el Juez de Instrucción con anterioridad a la conclusión de las denominadas diligencias previas...' ( SSTC 135/1989, 186/1990 y 128/1993).
Por otra parte, la Sala Segunda del Tribunal (por todas S de 09.10.00) tiene reiteradamente declarado que: '...la información al sujeto pasivo del procedimiento penal acerca del objeto del mismo, en lo que pueda afectarle, constituye un elemento esencial para el ejercicio del derecho de defensa, tanto durante la instrucción como en el juicio, pero precisamente por ello tiene sus propios momentos y trámites procesales que no hacen recaer dicha función esencial sobre la resolución que acuerda la conclusión de la instrucción y apertura de la fase intermedia.
Dichos momentos son:
1º) En fase de instrucción, el traslado judicial de la imputación a la persona afectada, antes o en el momento de recibirle declaración como imputado, instruyéndole de sus derechos y facultándole para intervenir en la instrucción, pudiendo formular las alegaciones que estime oportunas para su defensa y solicitar cuantas diligencias estime pertinentes ( arts. 118 y 789.4º de la LECrim). Con ello se posibilita el ejercicio pleno del derecho de defensa, respecto de los hechos que han sido objeto de imputación judicial durante la instrucción del procedimiento; y
2º) En la fase intermedia - ya en calidad de acusado y no de mero imputado - cuando se le da traslado de la acusación ( art. 790.6º de la LECrim), una vez que ha sido formulada ésta por quien debe hacerlo, las partes acusadoras y no el Juez de Instrucción, información que le faculta para ejercitar con plenitud su derecho de defensa cara al juicio oral, formulando su calificación alternativa y planteando los medios de prueba que estime pertinentes...'.
El auto de transformación de las diligencias previas en Procedimiento Abreviado constituye, en palabras de las SSTS de 02.07 y 10.11.1999 la '...expresión de un juicio de inculpación formal efectuado por el Juez de Instrucción, exteriorizador de un juicio de probabilidad de una posible responsabilidad penal...' por lo que su finalidad '...no es la de suplantar la función acusatoria del Ministerio Fiscal, anticipando el contenido fáctico y jurídico de la calificación acusatoria, sino únicamente conferir el oportuno traslado procesal para que ésta pueda verificarse, así como para expresar el doble pronunciamiento de conclusión de la instrucción y de prosecución del procedimiento abreviado en la fase intermedia...'.
Lo esencial, a los efectos que ahora importan, sobre este auto y sobre el desenvolvimiento ulterior del proceso, desde el punto de vista del derecho de defensa del inculpado, es que en la fase de instrucción que dicha resolución viene a concluir, se cumpla la exigencia, destacada por el Tribunal Constitucional, de que la persona acusada haya sido previamente inculpada en la fase de instrucción, dándole la posibilidad de personarse e intervenir en ella en el ejercicio de su derecho de defensa, '...pues nadie puede ser acusado de unos determinados hechos sin haber sido oído previamente sobre ellos por el Juez de Instrucción, con anterioridad a la conclusión de la denominadas diligencias previas...' ( STS 13.12.07).
La estafa de la que debe responder el acusado aquí juzgado ha de ser calificada de moderadamente grave a estos efectos por la importancia de lo defraudado, más de 30.000 euros, y por ello, merece una respuesta penal proporcionada, la dicha.
Y en cuanto a la pena de multa ha de estarse al principio acusatorio que supone que el Tribunal sentenciador no puede condenar por un delito que no haya sido imputado por la acusación y tampoco puede imponer una pena que no le haya sido solicitada por acusación alguna, y en cuanto a la cuantía de la cuota diaria de la mismas al art. 50.5 del CP, por lo que, y en tanto que la mínima debe quedar reservada a casos de auténtica y extrema precariedad económica rayana en la indigencia, resulta prudencial establecerla en 6 euros, pues la pena de multa siempre ha de suponer un esfuerzo económico para el condenado.
Es indudable que la conducta del acusado no ocasionó a Isaac un perjuicio económico, ya que no fue finalmente ejecutado.
En cuanto a los daños morales tampoco procede concederle indemnización alguna, pues estos no han sido probados. La jurisprudencia incluye entre los daños morales indemnizables los que resulten consecuencia de lesiones infligidas a la salud psíquica - entendiendo por tal el estado de bienestar definido como ausencia de preocupación, angustia o temor -, pero se exige para su apreciación, entre otros requisitos, la existencia de secuelas vitalicias que dejen a la víctima en permanente estado anímico de frustración y sufrimiento intensos, en particular, tiene dicho nuestro Tribunal Supremo que 'la tristeza no es indemnizable' (SSTS de 22/2/2001 y 30/7/2001, entre otras). No cabe duda de que la situación ha causado a Isaac innumerables molestias, pero no se ha aportado prueba de que éstas alcancen el grado de intensidad que la jurisprudencia requiere para poder considerarlos como daño indemnizable.
La razón de este pronunciamiento estriba, por un lado, en que el art. 123 del CP, el cual impone las costas procesales devengadas a los criminalmente responsables de un delito, debe coordinarse o complementarse con los arts. 239 y 240 de la LECrim, que establecen que sólo se responde de las costas correspondientes a los delitos por los que se haya sido condenado. Así las cosas, la jurisprudencia tiene reiteradamente declarado - STS 16/2/01 entre otras-, que si el acusado es absuelto de un delito y condenado por otro u otros, las cuotas correspondientes a la infracción absuelta deben declararse de oficio y la de los delitos apreciados, impuestas al condenado en la proporción o cuota que se determine.
Y por otro lado, tal y como como se observa, la regla establecida por la Ley de Enjuiciamiento Criminal y por el Código Penal es que todo acusado condenado y responsable de una conducta delictiva debe asumir igualmente las costas procesales generadas por su conducta. Resultaría carente de equidad que la parte perjudicada por la conducta delictiva de la persona debiese, además, afrontar los gastos procesales ocasionados por el ejercicio legítimo de la acción que la legislación le concede. Excepcionalmente, la jurisprudencia ha establecido, que no procede la condena por las costas causadas a la acusación particular, en los casos en que ésta se haya ejercido con evidente temeridad y mala fe. Se refiere a aquellos casos, en los que la acusación particular ha mantenido posiciones excéntricas o que, claramente, ha instrumentalizado la vía de la Justicia con la intención de dar simple escape a su ánimo espurio, enemistoso o vindicativo contra el acusado, tendente, no a conseguir un resarcimiento del daño ocasionado, si no producirle incomodidades y problemas adicionales. Esto no ocurre en el presente caso. La postura procesal de la parte denunciante se ha mantenido dentro de unos márgenes penal y procesalmente razonables.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Notifíquese esta sentencia a las partes, instruyéndoles que no es firme y que procede
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.