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08/11/2021
Sentencia Penal Nº 155/2021, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 4, Rec 102/2018 de 26 de Mayo de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 26 de Mayo de 2021
Tribunal: AP - Tarragona
Ponente: REVUELTA MUÑOZ, FRANCISCO JOSE
Nº de sentencia: 155/2021
Núm. Cendoj: 43148370042021100106
Núm. Ecli: ES:APT:2021:1138
Núm. Roj: SAP T 1138:2021
Encabezamiento
Acusado: Samuel
Letrado: JAVIER IGNACIO PRIETO RODRIGUEZ
Procurador: JUAN CARLOS RECUERO MADRID
Acusación particular: MINISTERI FISCAL Y ASSOCIACIO D' AMICS DEL REUS DEPORTIU
Letrado: SARA UCEDA SALES
Procurador: XAVIER ESTIVILL BALSELLS
MINISTERIO FISCAL
Francisco José Revuelta Muñoz (Presidente)
María Concepción Montardit Chica
Jorge Mora Amante
En Tarragona a veintiséis de mayo de dos mil veintiuno
Se ha sustanciado ante esta Audiencia el Juicio Oral dimanante del procedimiento abreviado nº 138/2016, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Reus, por un presunto delito de Apropiación indebida y un delito de Administración desleal, en el que figura como acusado Samuel asistido por el Letrado Sr. Prieto Rodríguez y representado por el procurador Sr. Recuero Madrid, figurando como acusación particular la entidad REUS DEPORTIU asistida por el letrado Suceda Sales y el Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente
Antecedentes
El Tribunal resolvió en el acto de enjuiciamiento en el siguiente sentido:
No cabe negar que el ejercicio de la acción penal merece protección constitucional, aun cuando ello no implique un derecho incondicionado a la plena sustanciación de la misma - SSTC 168/2001, 311/2006, 218/2007, 9/2008, 18/2008-. Ese espacio de relevancia constitucional supone que los jueces no pueden realizar interpretaciones reductoras del alcance de las reglas de legitimación que cuestione su eficacia o establecer impedimentos formales que comporten consecuencias impeditivas desproporcionadas, ni menos aún limitar la eficacia de la acción en atención a causas o razones no previstas por la ley.
Ahora bien, de lo anterior no se deduce como consecuencia que las reglas limitativas de la legitimación para el ejercicio de la acción penal entre particulares deban interpretarse en todo caso y circunstancia en términos tales que desplieguen su mayor eficacia, incluso superando el sentido literal posible de la norma pues en estos casos no podemos obviar que las consecuencias recaen sobre la persona del presunto responsable, lo que supondría un indebido uso de facultades interpretativas contra reo.
En el presente caso, tal y como resolvimos oralmente en Sala consideramos que la cuestión previa plantada debe ser desestimada y por tanto no procede apartar a la entidad Reus Deportiu del ejercicio de la acusación particular.
Debemos partir de que sin duda en caso de una eventual condena al acusado, por apropiación indebida el Reus Deportivo, sería un perjudicado directo conforme a lo previsto en el artículo 110 de la LECRIM. Por tanto se cumple el primero de los requisitos que sería la vinculación de la Sociedad con el bien jurídico protegido, tal y como establece el Tribunal Supremo en la STS de 24 de febrero 167/2021.
Cumpliéndose ese primer requisito legal, debemos partir de que la exclusión del ejercicio de la acción penal como acusación particular no puede obedecer a criterios rigoristas o ultra formalistas, tal y como se desprende de la Jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional.
Partiendo de dicha hoja de ruta, destacar que tras analizar los estatutos de la entidad deportiva Reus Deportiu, obrantes en los folios 1063 y ss de la causa, hemos observado que en los mismos no se contiene ninguna mención en relación a que la Junta Directiva pueda ejercer acciones civiles o penales en defensa de los intereses de la entidad, tal y como afirma la defensa, ahora bien tampoco contiene mención alguna de que dicha decisión deba adoptarla la Asamblea General de socios ni tampoco contiene exclusión alguna acerca de que la Junta Directiva pueda ejercer tales acciones. Por tanto, no podemos compartir la afirmación de la defensa en relación a que para el ejercicio de dichas acciones penales, en defensa de intereses propios, es necesaria la autorización expresa de la Asamblea de Socios. Tampoco se observa un mandato legal preceptivo de ello, puesto que la Ley de entidades deportivas de Cataluña de 2010, que regularía la entidad deportiva Reus Deportiu, no establece tal previsión.
Por otro lado, tanto en los estatutos de la entidad, como en la Ley antedicha, se determina que al presidente del club, presidente de la Junta Directiva, es a quien corresponde la representación legal de la entidad y en su ausencia, vacante o enfermedad al vicepresidente. (Artículo 9 del estatuto de la entidad Reus Deportiu y 11.5 de la Ley catalana de entidades deportivas). Por tanto, si el presidente tiene esa representación legal de la entidad y es el presidente de la junta directiva, junta que adoptó el acuerdo (tal y como se desprende del folio 573 de la causa mediante acuerdo de fecha de 5 de febrero de 2013) que autorizaba el ejercicio de acciones penales contra el anterior presidente, consideramos que la misma estaba plenamente legitimada para autorizar el ejercicio de tal acción y por tanto para el ejercicio de la acusación particular.
La defensa así mismo planteó como cuestión previa, de una forma genérica el de la prescripción de los hechos, considerando que había trascurrido el plazo legalmente establecido para la prescripción del delito por el que se le acusa, oponiéndose a la misma el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular. El Tribunal, tras comprobar que no podíamos realizar un pronunciamiento ex ante, al no apreciar razones prescriptivas atendiendo a los hechos y calificaciones provisionales realizadas por las partes, acordó resolver tal cuestión previa en la sentencia, tras la práctica de la prueba en el juicio.
Así mismo, planteó como cuestión previa la indebida composición del objeto del procedimiento en la medida en que al investigado, en el momento de prestar declaración en fase instructora únicamente se le estaba investigando por hechos posteriores al año 2005, y no por los anteriores, respecto a los que no se le tomó declaración. La Sala, tras examinar la documental obrante en autos, desestimó la cuestión previa planteada, por los motivos que se contienen en el acta, que en esencia se centran en el hecho de que ya desde el inicio de la causa consta que se están investigando movimientos realizados por el entonces investigado desde el año 2003, y especialmente ello se desprende del contenido de los folios 721 y ss de la causa. Por tanto el mismo, en el momento de prestar declaración tuvo conocimiento de los movimientos, y de los periodos de tiempo anuales, que estaban siendo objeto de investigación judicial, que a la postre han sido objeto de acusación.
Ambos solicitaron la condena en costas de la acusada incluyéndose las de la acusación particular.
La defensa del acusado solicitó la libre absolución del mismo, interesando para el eventual caso de condena la apreciación de la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas muy cualificada del artículo 21.6 del C.P y la atenuante analógica de cuasi prescripción del artículo 21.7 del C.P.
Tras ello quedaron los autos vistos para sentencia tras conceder al acusado el derecho a la última palabra.
Hechos
Para atender a los gastos protocolarios y de representación por su cargo, al acusado se le confió, en el año 2000, la disponibilidad de una tarjeta VISA, asociada para sus cargos a una cuenta titularidad del CLUB REUS DEPORTIU, con el número NUM001, de la entidad 'Caixa de Tarragona'.
Durante los años 2003 a 2006, apartándose de modo manifiesto de la finalidad para la que se le confió la tarjeta de crédito, realizó gastos estrictamente particulares, que nada tenían que ver con los gastos de representación ni con la actividad ordinaria del club, según el siguiente desglose y detalle:
* En Andorra del 25-12-03 hasta el 28 de diciembre de 2003 en los restaurantes, LA BORDA VELLA, CAL BOLET, SNAK BAR EL PASO, TABERNA ANGEL BELMONTE y en el restaurante EL PASO, así como el pago del parking Del Ferner, por un valor total de 965,05 euros.
* En Andorra los días 24, 25, 26 y 27 de diciembre de 2004 en los restaurantes LA BORDA VELLA, CAL BOLET, EL CRESPER y en el Centro Comercial Sant Eloi, por un importe total de 1038,54 euros.
* En Andorra desde el día 23 de diciembre de 2005 hasta el día 27 de diciembre de 2005 en los restaurantes EL PASO, FONTVERD, CAN BOLET, así como en el apartahotel SHUSSKY en el parking escaldes centre y en el centro comercial Sant Eloi 2 por un importe total de 974,05 euros.
* En París entre los días 30 de diciembre de 2005 y el día 2 de enero de 2006, gastos en los restaurantes MARIOLANS y BRISTO ROMAINS, así como gastos del parking del aeropuerto y de autopista de regreso desde el mismo, por un importe total de 309,61 euros.
* En Andorra desde el día 23 de diciembre de 2006 hasta el 26 de diciembre de 2006 en los restaurantes LA BORDA VELLA, CAL BOLET, EL CRESPER, EL PASO y REFUGI ALPI, así como en el parking de escaldes centre, en el centro comercial Sant Eloi 2 y en el establecimiento suministros podo médicos, en la cantidad total de 1721,87 euros.
La cantidad total cargada en la tarjeta para atender a gastos particulares asciende a 5009,12 euros.
Fundamentos
En el aspecto fáctico, la anterior declaración de hechos probados resulta de la valoración de la pluralidad de pruebas practicadas en el acto de juicio, con sometimiento a los principios de inmediación y contradicción.
En primer lugar, atendiendo a las circunstancias de los hechos y para dotar a la presente resolución de una mayor claridad, partiremos del análisis de la prueba practicada en el plenario en función de la tesis acusatoria planteada.ç
La acusación particular y el Ministerio Fiscal solicitan la condena de la acusada Samuel considerando que el mismo, utilizó la tarjeta de crédito que la entidad Reus Deportiu le facilitó al mismo como presidente del club, con cargo a una cuenta de dicha entidad deportiva, realizando gastos o pagos, así como extracciones de dinero con dicha tarjeta, con fines particulares.
Debemos partir de que en el acto del plenario han resultado acreditados la totalidad de los gastos realizados por el acusado mediante el uso de dicha tarjeta, hecho que no ha sido controvertido por la defensa del acusado en el plenario, siendo el principal objeto controvertido que los mismos efectivamente fueran realizados con fines particulares o si bien tanto los gastos como las extracciones de dinero realizadas por el mismo fueron o bien gastos propios de las funciones de representación realizadas por el mismo o si se trataban de operaciones o extracciones realmente afectas alas diferentes actividades realizadas por el Club.
La totalidad de los cargos realizados con la tarjeta se acreditan en primer lugar por la prueba documental obrante en autos y en concreto por los diferentes extractos de la tarjeta correspondientes a los años 2003 a 2011 obrantes en los folios 29 a 124 de la causa, apareciendo en otros folios de la misma. Al margen de la prueba documental, la realidad de los gastos se ha acreditado por la prueba testifical practicada en el plenario. En primer lugar por la declaración testifical prestada por el Sr. Casimiro, contable de dicha entidad, cuya declaración prestada en fase instructora se introdujo en el plenario conforme a lo previsto en el artículo 730 de le LECRIM al haber fallecido el mismo. En tal declaración el responde a las diferentes cuestiones que se le formularon en relación con los cargos realizados sobre dicha tarjeta de crédito, confirmando la realización de los mismos. Así mismo, la realización de los citados gastos se acredita por las declaraciones prestadas por la Sra. Marí Juana, quien sucedió al investigado en el cargo de presidente del club, por Desiderio quien fue gerente del club desde el año 1984 hasta el año 2007 y por el Sr. Efrain y el Sr. Emiliano, ambos vocales de la junta directiva en diferentes periodos de tiempo, el primero en los años 2007 y 2008 y el segundo desde el año 1984 hasta el año 2011. También por la testifical propuesta por la defensa, tanto la Sra. Angelina, como el Sr. Gabriel, la Sra. Carolina y la Sra. Crescencia. Finalmente de los informes periciales realizados por Justiniano y por la Sra. Evangelina, en los que se analizan la totalidad de los gastos, cargos y extracciones de dinero realizadas por el acusado con dicha tarjeta.
Por tanto, la prueba del acto de enjuiciamiento ha resultado meridianamente clara a la hora de acreditar no solamente la entrega por parte del Club Reus Deportiu de la tarjeta de crédito al acusado, hecho reconocido por el mismo al manifestar que se la impusieron en el año 2000, así como los gastos que se realizaron con la misma, sobre los que las acusaciones basan su pretensión, en su totalidad. También ha resultado acreditado que la tarjeta le fue entregada como presidente del club y con cargo a una cuenta del club y con la finalidad de sufragar aquellos gastos, en relación con la gestión del club y las labores de representación que el mismo desarrollara en ejercicio de la presidencia de la citada entidad deportiva.
Partiendo de ello, la cuestión que debemos plantearnos es la relativa a si la prueba practicada en el acto de enjuiciamiento ha sido suficiente para acreditar que los gastos, cargos o extracciones de dinero realizados por el Sr. Samuel con dicha tarjeta han sido como consecuencia de dicha función presidencial, ya sea como representación del club o como gestor del mismo, o si bien se ha utilizado o realizado cargos con la tarjeta con fines particulares.
Para ello nos gustaría partir, en el análisis de la prueba practicada, por las pruebas periciales realizadas en dicho sentido, considerando que si bien no suele ser el orden habitual, en el presente caso nos permitirá realizar un análisis más claro, con un mejor desarrollo en los razonamientos y valoraciones que realizaremos. Fueron tres los peritos que depusieron en el plenario de forma conjunta. Por un lado, depuso el perito Sr. Nicanor, quien de forma sucinta pero razonada expuso los motivos por los que el mismo concluyó que no se podía determinar si los gastos, cargos o extracciones realizadas con la tarjeta del club por parte del acusado durante los años 2003 a 2011 lo fueron con fines particulares o bien eran gastos afectos al club. Manifestó que la falta de información acerca de dichos movimientos era de tal intensidad que no le permitía alcanzar sí, o bien que, o cuales movimientos de dicha tarjeta podían ser de naturaleza particular en la medida en que un mismo gasto, cargo o extracción de dinero, en función de cual fuera su finalidad podría englobarse en una u otra categoría.
Destacar que los otros dos peritos que declararon en el plenario, el perito judicial Sr. Justiniano y la perito de la acusación particular Sra. Evangelina, si bien sí que fueron capaces de desglosar y categorizar tales operaciones realizadas con la tarjeta, no es menos cierto que coincidieron con el Sr. Nicanor en el sentido de que existe una falta importante de información acerca de los gastos o cargos realizados con dicha tarjeta de crédito y que tal clasificación o catalogación realizada es variable en función del contexto o la finalidad del gasto realizado. A título de ejemplo se planteó como uno de los gastos realizados, concretamente en estancos, que si obedeciera a la compra de una caja de puros, (no podemos obviar que el acusado no es fumador), podría ser o bien un gasto particular-si fuera para el consumo del acusado- o en función de la finalidad de la citada compra- por ejemplo regalársela a un patrocinador o posible patrocinador, o incluso repartir los citados puros en una comida con patrocinadores-, podría ser un gasto afecto al club. Tanto el Sr. Justiniano, como la Sra. Evangelina, no obstante y exclusivamente sobre la base del calendario de actividades deportivas del club en la sección de hockey semi profesional, es decir sin tener en cuenta otras posibles competiciones que afectaran a otras secciones deportivas o a otras secciones de la actividad de hockey de naturaleza no semi profesional, tales como las categorías inferiores del club, y sin tener tampoco en cuenta la agenda del acusado como presidente, al no existir la misma, clasificaron los gastos sostenidos por dicha tarjeta, catalogando parte de los mismos como gastos de naturaleza particular.
La Sala quiere poner de manifiesto que no nos encontramos ante una prueba pericial que alcance sus conclusiones sobre la base de criterios técnicos, científicos o incluso sobre la base de una experiencia, sino que los tres peritos, especialmente cualificados en conocimientos contables y económicos y especialmente los dos últimos, realizan un informe en el que sobre la base de los parámetros antedichos, en especial atendiendo al calendario de eventos deportivos de la sección de hockey semi profesional del club, deducen o consideran, bajo una ausencia hipotética de justificación, en aquello que realmente nos interesa puesto que constituye el objeto del enjuiciamiento, que no se trata ni de gastos de representación ni de otros gastos de gestión afectos a la actividad del club deportivo. Por tanto, no nos encontramos ante una pericial que extraiga unas conclusiones certeras sobre la base de una hipótesis única y tras la realización de uno u otro método de análisis de la misma, sino que en realidad se trata de un análisis de los gastos realizados con la tarjeta situando los mismos en el tiempo y comparando tales gastos con la existencia de algún evento deportivo, y en función de ello y de la propia voluntad o interpretación más o menos favorable de cada uno de los peritos o de las hipótesis que cada uno de ellos se ha planteado ha procedido a su catalogación, como gasto particular, como gasto dudoso, según el Sr. Justiniano o gasto sujeto a agenda, según la Sra. Evangelina, o extracciones de dinero en efectivo.
Señalar que consideramos que tales pruebas periciales se han realizado con el mayor rigor y profesionalidad, así como que los peritos han depuesto en el plenario con honestidad y máxima sinceridad, ahora bien no podemos dejar de constatar que las bases de dichas periciales y por tanto las conclusiones alcanzadas arrojan un alto margen de error potencial y de dudas, que nace por un lado por la falta de información, tal y como apunta el perito Sr. Nicanor, por otro del criterio incompleto seguido por ambos peritos, en la medida en que el Sr. Samuel utilizaba la tarjeta como presidente del Club Reus Deportiu en su totalidad, es decir en la totalidad de sus secciones, de tal manera que tener en cuenta únicamente una parte de la sección de hockey, aunque fuera la más relevante en el club, supone obviar la posibilidad de que se realizaran gastos o cargos como consecuencia de actividades o competiciones deportivas de otras secciones o bien como representante del Club en actos propios de estas otras secciones. Ambas circunstancias alimentan múltiples hipótesis y por tanto dudas acerca de si el gasto o cargo puede ser o no afecto a la actividad del Club.
No podemos obviar que nos encontramos en un procedimiento penal, en el que se debe probar de forma univoca e inequívoca por las acusaciones el hecho sobre el que sostienen su pretensión condenatoria, procediendo la absolución del acusado en aquellos casos en los que el Tribunal ostente dudas razonables acerca de la comisión de los hechos por parte del acusado. Ello nos lleva, a tener que valorar si consideramos que alguno o algunos de los gastos, cargos y extracciones de dinero realizadas con dicha tarjeta de crédito por el acusado se realizaron con fines particulares, es decir ajenos al club, acreditación que puede realizarse o bien por la prueba directa o bien por la inferencia unívoca que realizáramos sobre la base indiciaria acreditada en el plenario, debiendo excluirse aquellos gastos o bien dudosos o bien claramente vinculados al Club Reus Deportiu. Y ese es el camino o la hoja de ruta que vamos a realizar a continuación, partiendo de los gastos que las acusaciones han recogido en sus conclusiones definitivas.
En primer lugar partiremos de las extracciones de dinero realizadas por el Sr. Samuel, que tal y como hemos dicho anteriormente han resultado sobradamente acreditadas. Así, en la anualidad 2008/2009 el mismo realizó 4 extracciones de dinero, una de ellas de 60 euros y otras 3 de 500 euros. (En total 1560 euros). En la anualidad correspondiente al año 2009/2010 en extracciones de 500 y 300 euros se extrajo la cantidad de 17.600 euros. En la anualidad correspondiente al año 2010/2011 en extracciones de 500 y una de 300 euros la cantidad total de 14.800 euros y en la anualidad 2011/2012 la cantidad de 8.700 euros en extracciones de 500 euros excepto una de 400 y otra de 300 euros.
En relación con dichas extracciones la Sala considera que no se ha acreditado de forma suficiente en el plenario que las mismas fueran destinadas a fines particulares por el hoy acusado. En primer lugar y aunque parezca obvio por el hecho de que no hay ninguna prueba directa acreditativa de ello, pero especialmente porque la prueba indiciaria tampoco nos permite alcanzar tal conclusión.
La defensa del acusado avala que tales extracciones de dinero se realizaron y utilizaron para abonar las nóminas de los jugadores de Hockey, constituyendo un sobresueldo que se pagaba en metálico a los mismos y que no era declarado a los efectos de evitar la tributación fiscal por ello, así como que tales extracciones también se utilizaron en menor medida para satisfacer otras necesidades del club.
La prueba practicada en el plenario ha acreditado la plausibilidad de dicha hipótesis. Así, han sido varios los testigos que han declarado en el sentido de que el acusado realizaba tales abonos en, lo que comúnmente se conoce como dinero 'B', como sobresueldo o primas, realizando entregas de dicha cantidad de dinero en metálico a los jugadores. Ello constituía una práctica habitual tal y como declararon diferentes testigos. La Sra. Marí Juana, quien sustituyó al acusado en el cargo de presidente del Club Reus Deportiu, manifestó que al acceder al cargo detectó a nivel contable que había irregularidades, manifestando en concreto que 'había contratos en A y contratos en B', abonándose los pagos en B con dinero en efectivo del club, manifestando la misma que al principio, durante sus primeros meses y hasta que regularizaron dicha situación continuó pagando en metálico igual que se hacía antes. Recordó que el contable Sr. Casimiro le explicó que dos pagos de 500 euros realizados al jugador Páez se habían hecho en metálico y contabilizado en las cuentas, manifestando que el dinero salía de 'la caja del Club' que recibía dinero en metálico. También manifestó que se hacían otros pagos en metálico tales como tratamientos o asistencias médicas. Destacar que la información trasmitida por la testigo es de naturaleza referencial, sobre la base de lo manifestado por el contable de la entidad deportiva Sr. Casimiro, fallecido habiéndose leído su declaración en el acto de enjuiciamiento en virtud del artículo 730 de la LECRIM, al cumplir la misma los requisitos de contradicción. En tal declaración prestada por el contable de la Entidad, en relación con el pago a los jugadores de sus nóminas en efectivo, el mismo si bien en un momento inicial manifestó desconocerlo, a preguntas de la defensa sobre el apunte contable que obra en el folio 203 de la causa, el mismo manifestó que se corresponde al pago de 1000 euros (500+500) realizado al Sr. Bernabe, aclarando que si bien no se pagaba a los jugadores 'en negro' sí que se les pagaba directamente a los mismos sin pasar por hacienda.
La realización de tales pagos en efectivo a los jugadores por parte del Sr. Samuel, al margen de por las testificales antedichas se ha acreditado por la declaración testifical del Sr. Emiliano, vocal de la junta directiva de la entidad Reus Deportiu desde 1984 hasta 2011, quien manifestó en relación a pagos en efectivo a los jugadores que le consta que al Jugador Bernabe se le pagaron 1500 euros en efectivo, con dinero extraído directamente de la tarjeta de crédito del presidente y que el jugador tras recibir tal pago firmó recibos anónimos y que él vio tales recibos. En un sentido similar respondió el testigo Sr. Cirilo, quien fue gerente deportivo de la entidad desde el año 1984 al año 2007, ejerciendo de delegado de la sección de hockey. El mismo manifestó que en algunas ocasiones, al principio relató que entre 3 y 8 ocasiones, luego precisó que en unas 5 ocasiones el presidente le dio dinero para que se lo entregara a jugadores en concepto de anticipo de nómina, porque lo necesitaban y que les daba pequeñas cantidades de unos 500 euros.
El testigo Sra. Angelina vocal de la Junta y delegada de base del Hockey durante los años 2009 a 2011, quien también manifestó haber visto como en determinadas situaciones en los que los jugadores se negaban a jugar partidos si no cobraban el acusado les pagaba en metálico a los mismos, refiriéndose concretamente tanto a Bernabe como a Eulalio y a los hermanos ' Eloy'.
La Sra. Crescencia que trabajaba como administrativa en el club y en concreto bajo la dirección del Sr. Isaac encargado de llevar la contabilidad del Hockey de base, manifestó que el pago a jugadores se hacía en efectivo y que los jugadores firmaban los oportunos recibos que ella se encargaba de archivar. La misma relató diferentes nombres de jugadores que cobraron en efectivo y al margen de los ya constatados añadió al Sr. Joaquín entre otros. En relación con el destino de tales recibos manifestó que ella los archivaba en una carpeta, pero que la misma desapareció coincidiendo. Pudo ver situaciones en las que el Sr. Cirilo buscaba al Sr. Samuel para que pagara a jugadores que se negaban a jugar si no cobraban sus nóminas. Ella en algunos casos había ido a sacar el dinero o a veces se había ido a sacar el dinero por la mañana en el banco. Así mismo, manifestó que cuando observó al acusado entregar dinero a los jugadores, desconoce de dónde se sacó el mismo. Que eso lo presenció en más de una y de dos ocasiones y con más jugadores a parte del Sr. Bernabe. Finalmente, la testifical prestada en el plenario por el Sr. Justo, entrenador del equipo femenino de baloncesto de dicha entidad deportiva también acredita que dichos pagos en metálico se realizaron por el presidente en el abono de gastos propios de dicha sección.
Por tanto ha resultado acreditado que en la gestión del club habitualmente el acusado directamente o a través de terceras personas se hacía cargo del pago de cantidades de dinero, habitualmente de 500 euros, cuando menos a los jugadores de hockey semi profesionales como parte de su nómina, al margen de otros gastos que se pagaban en efectivo o en otras secciones de la entidad tal como en el baloncesto femenino o por otros conceptos, tales como tratamientos médicos o visitas médicas, o para abonar en caso de viajes el sobrepeso de los equipajes que portaban (tal y como expresó el Sr. Cirilo). Destacar que resulta especialmente relevante el hecho de que las cantidades que refieren todos los testigos que se pagaban a los jugadores era de 500 euros, cantidad que coincide con las cantidades mayoritariamente extraídas por el acusado.
Por otra parte y en relación con dichas cantidades extraídas de la tarjeta de crédito por parte del acusado, debemos señalar que no se ha practicado prueba alguna que nos permita concluir ni tan solo indiciariamente que tales cantidades extraídas pasaron a formar parte del patrimonio del Sr. Samuel o de terceras personas. No consta ninguna documental bancaria relativa a las cuentas personales del acusado que permita un posible cotejo de las cantidades extraídas y si en las fechas en que se extrajeron el acusado realizó ingresos en sus propias cuentas, tampoco se ha acreditado un incremento patrimonial o la adquisición de bienes más allá de la capacidad económica del Sr. Samuel.
Así mismo, hubiera sido razonable la aportación de todos los recibos firmados por los jugadores en relación a las cantidades recibidas en efectivo en concepto de pago de sus nóminas a los efectos de comparar las mismas con las extracciones bancarias realizadas y observar no solamente su compatibilidad cuantitativa sino también temporal. Tal documental que obraba en los archivos del club, tal y como se desprende de la testifical prestada por la Sra. Crescencia, debió ser aportada en su caso por el propio club Reus Deportiu, dueño de sus archivos.
Tampoco puede pasarse por alto otro hecho de especial relevancia como es que ni el departamento de contabilidad del Club, ya fuera el Sr. Casimiro o el Sr. Isaac, ni la Junta Directiva del mismo durante el ejercicio de la presidencia desarrollado por el Sr. Samuel, ni tampoco en las Asambleas Generales de socios celebradas con anterioridad al año 2011, año en que se produjo la campaña electoral entre la candidatura del acusado y la de la Sra. Marí Juana para el ejercicio de la presidencia del club, se haya puesto de manifiesto objeción alguna a la realización de tales extracciones.
Resulta altamente sorprendente que ante una hipotética sospecha de que el acusado pudiera estar extrayendo cantidades a crédito de la tarjeta que le facilitó el club y eso era controlado mensualmente por el club al recibir los diferentes extractos bancarios con las operaciones realizadas con dicha tarjeta, nadie del Club Reus Deportiu manifestara su oposición o la necesidad de justificación de dichas extracciones de dinero, máxime cuando se produjo un incremento radical en las mismas de forma repentina y de un año para otro, entre los años 2008 a 2011, no pudiendo obviarse que nos encontramos ante unas cantidades de dinero importantes, de 17.600 euros en el año 2009/2010 o de 14.800 euros en el año 2010/2011...entre otros. Ello constituye un indicio de que tanto las personas encargadas de la contabilidad del Club, como los miembros de la Junta directiva del mismo, eran conocedores de que las extracciones se realizaron para abonar gastos del propio club y en concreto con toda probabilidad para el abono de las nóminas de los jugadores semi profesionales del equipo de Hockey.
No puede obviarse de que son varios los testigos que han estado vinculados con la gestión del club ya sea como vocales, delegados o bien como trabajadores asalariados, con una mayor o menor relación con el acusado los que describen haber presenciado como el acusado realizaba con frecuencia pagos en metálico a los jugadores, considerando la Sala, dada la intensidad cuantitativa y cualitativa de las testificales analizadas que la información trasmitida por los testigos, corroboradora de lo manifestado por el propio acusado, es plenamente fiable.
Señalar que la prueba documental también ha avalado la realización de dichos pagos en metálico por parte del acusado a jugadores, así, en la contabilidad del club aparecen dos movimientos o abonos de 500 euros contabilizados como pago realizados al Sr. Bernabe, en el año 2010 (folio 203 de la causa). Por otra parte obran en autos recibos acreditativos de la entrega de cantidades en metálico a jugadores o jugadoras, monitores u otros trabajadores correspondientes al mes de julio de 2008, folios 1028 a 1030, por una cantidad total superior a 4000 euros, recibos que fueron reconocidos en el acto de enjuiciamiento por la testigo Sra. Carolina quien trabajaba también como auxiliar administrativo ejerciendo funciones en el departamento de contabilidad, manifestando que los mismos eran entregados siempre al Sr. Casimiro, contable de la entidad.
Por todo lo expuesto, dada la plausibilidad de la hipótesis defensiva de que dichas extracciones de dinero se realizaron por el Sr. Samuel para abonar gastos propios del Club, médicos o de otra naturaleza, así como para pagar a los jugadores del mismo, consideramos que no procede realizar una presunción contra reo en el sentido de tener por acreditado que el destino del dinero sacado con la tarjeta fue enriquecer el patrimonio del Sr. Samuel o de una tercera persona, es decir no estuviera efectivamente afecto a la propia entidad Reus Deportiu.
En segundo lugar, debemos analizar los gastos o cargos realizados por el acusado que han sido objeto de acusación. En relación con tales cargos o gastos debemos poner de manifiesto una consideración general que anteriormente ya anticipamos a la hora de valorar la cuestión relativa a las extracciones de dinero. Tal y como se desprende de la prueba testifical anteriormente analizada, y especialmente por la testifical del contable de la entidad Sr. Casimiro y de la testigo Sra. Crescencia, el acusado no realizó ninguna maniobra de ocultación en relación con los gastos y cargos que realizaba con la tarjeta del Club. El Club y en concreto su contable realizaban el oportuno control de los gastos realizados por el Sr. Samuel de forma periódica, llegando al mismo mensualmente los extractos bancarios en los que constaban los cargos realizados por el acusado. Así mismo, tanto la declaración prestada por la Sra. Marí Juana, como por las testificales prestadas por los vocales de la Junta Directiva de la entidad, junto con la documental obrante en los folios 1128 a 1239 que se corresponde a las actas de la Asamblea general de Socios y 1240 y ss correspondientes a las actas de las reuniones de la Junta de Gobierno de la entidad, en las que no consta mención alguna a los gastos de la tarjeta del presidente hasta la reunión de fecha de 18 de octubre de 2011 (folio 1318 y ss de la causa), se desprende que las cuentas de la sociedad y por tanto los gastos realizados por el presidente utilizando dicha tarjeta de crédito, fueron aprobadas sin objeción alguna tanto en las Asambleas Generales de socios, como por la propia Junta Directiva, teniendo pleno conocimiento de todos y cada uno de los movimientos realizados, de forma puntual y a final de cada mes. En dicho sentido destacar que los tres auditores que declararon en el plenario, Sr. Celso en menor medida puesto que su auditoría es posterior a la fecha en que se realizaron los gastos, el Sr. Dimas, en relación con el ejercicio correspondiente al año 2011 y el Sr. Justiniano en relación con los ejercicios que trascurren desde el año 2002 al año 2010, relata que detectaba anomalías cada año y las ponía en conocimiento del club, anomalías en relación a la falta de justificación de los gastos realizados por el acusado en concepto de gastos de gestión o de representación. No obstante, no es hasta las dos Asambleas de socios del año 2011, en pleno proceso o pre proceso electoral cuando la Sra. Marí Juana plantea cuestiones en relación con el uso de dicha tarjeta por el Sr. Samuel.
Es decir el Club tuvo conocimiento de todos los gastos realizados por el acusado y dispuso de todos los mecanismos de control, aprobando tales gastos anualmente. Ello, si bien no supone un motivo excluyente de la posible conducta de apropiación o de deslealtad en la administración, pero sí que indica que el Club, consideró ajustados a la gestión del presidente la realización de tales cargos.
Hecha la anterior consideración, debemos analizar en concreto las diferentes operaciones o cargos realizados.
Por un lado aparecen gastos realizados en la anualidad 2006/2007, concretamente entre el 25 de abril de 2007 y el 13 de junio de 2007 en lo que aparece denominado como dieta Pronokal, pagos que ascienden en total a la cantidad de 1199 euros, realizados en la localidad de Barcelona. En idéntico sentido, en la anualidad correspondiente al año 2007/2008, entre el 19 de septiembre de 2007 y el 21 de marzo de 2008, también correspondiente a Pronokal, en la localidad de San Adrià en la cantidad de 2018 euros. Finalmente en esta última localidad en las fechas que van desde el 17 de noviembre de 2008 y el 8 de abril de 2009, correspondiente a la anualidad 2008/2009, en la cantidad de 1001 euros. Debemos partir del hecho de que no se ha acreditado en el plenario ni a que corresponde tales gastos, aparentemente parecen relacionados con servicios de nutrición, ni si obedecen a la compra de productos o a la realización de tratamientos de nutrición. Tampoco se ha acreditado quien, en el caso de ser tratamientos nutricionales realizó los mismos, ni si se trata de un centro de dietética o de un establecimiento de venta de productos dietéticos.
Todo ello constituye una información absolutamente necesaria a los efectos de poder determinar, tal y como manifestó el perito Sr. Nicanor, si nos encontramos ante gastos o cargos afectos a la actividad del club o no. Nos encontramos ante unos cargos absolutamente inespecíficos que por su naturaleza aparente, no excluyen la posibilidad de que estén vinculados con la gestión del Club en cualquiera de sus secciones deportivas. Debemos destacar que tal y como manifestó la Sra. Marí Juana, sucesora del acusado en la presidencia, la misma no conocía que ningún jugador hubiera realizado un tratamiento dietético, apuntando que con posterioridad a los mismos y durante su mandato, el club contrató a un especialista en nutrición para los jugadores. Es decir, la posterior contratación de una persona especialista en nutrición y dietas alimenticias, determina que tal nutrición es un factor importante en los jugadores, no pudiendo descartarse que tales gastos realizados en Pronokal pudieran ser destinados a jugadores o deportistas de cualquiera de las secciones del Reus Deportiu.
Debemos partir nuevamente de que son las acusaciones quienes deben acreditar los hechos que constituyen la base de sus acusaciones, observando la Sala que en este caso existía un material probatorio de fácil acceso como es el haber contactado con el negocio, clínica o establecimiento Pronokal (Insistimos desconocemos que tipo de establecimiento ni tan solo si se trata de un establecimiento o un mero nombre comercial), a los efectos de esclarecer en que consistieron y se emplearon dichos gastos pagados con la tarjeta de crédito que el club entregó al acusado. En dicho sentido, la declaración prestada en fase instructora por parte del Sr. Casimiro si bien constata que a su parecer tales gastos de Pronokal eran gastos extraños a la actividad del Club, no es menos cierto que el mismo no explica a que se corresponden tales cargos, ni tampoco los motivos por los que consideraba que no eran gastos propios del club, manifestando que nunca habló con el acusado de los cargos de la tarjeta, y que él los catalogaba según su parecer.
Por tanto, nos encontramos nuevamente ante un falta de información de la finalidad pretendida con dichos cargos o del destino final de los mismos, no pudiendo el Tribunal alcanzar la conclusión tras realizar una inferencia o desarrollo indiciario, de que los mismo no estuvieron afectados a intereses propios del Club Reus Deportiu en cualquiera de sus secciones deportivas.
Consta acreditado que el acusado en el año 2007/2008 abonó la cantidad de 1071,03 euros en concepto de taller mecánico y en el año 2009/2010 abonó en concepto de taller mecánico la cantidad de 1000 euros. Ambos cargos se realizaron en talleres Autolica de Tarragona.
Nuevamente nos encontramos ante un extracto bancario que se presenta sin acreditación alguna en relación a cuál fue el objeto de reparación en dicho taller mecánico, si obedeció a uno o varios vehículos, las matrículas y por tanto la identidad del titular de dicho vehículo, ni en qué consistió la actuación del taller o si efectivamente se trató de una reparación de vehículo o de una revisión, de un cambio de neumáticos o de una preparación para pasar la ITV...etc, debiendo destacar que existían posibilidades probatorias por explorar, en especial atendiendo a que se conoce el taller en el que se realizaron tales gastos.
La tesis acusatoria parte de un hecho, no acreditado, de que los gastos del taller mecánico se debieron a una reparación o revisión del vehículo particular del Sr. Samuel. Si bien tal extremo no ha sido acreditado en el plenario, aun partiendo de la hipótesis acusatoria consideramos que tal abono por parte del Club de la reparación del vehículo propiedad del acusado estaría justificado como gasto afecto a la actividad de gestión y representación que el mismo realizaba en relación a la entidad Reus Deportiu. Señalar que consta acreditado por las diferentes testificales practicadas en el plenario (Sr. Cirilo, Sr. Justiniano, Sr. Emiliano entre otros) que el acusado era una persona que estaba absolutamente implicada en el Club y que el mismo utilizaba su coche particular para desplazarse habitualmente, no teniendo por entonces un coche oficial, tal y como sucede actualmente, según manifiesta la Sra. Marí Juana. El acusado si bien viajaba habitualmente con la expedición a los partidos o a los torneos internacionales que se jugaron (Chile, Argentina, Angola...entre otros), no es menos cierto que utilizaba su vehículo particular para realizar los restantes viajes que realizaba en ejercicio de su función de representación del Club. Tales viajes podían obedecer a reuniones con patrocinadores, reuniones con otros representantes de clubs de hockey, con árbitros, a la federación, o para tratar de cerrar fichajes de jugadores de los que se encargaba el mismo personalmente, al margen de algún desplazamiento que el mismo realizara por su cuenta con algún equipo de otras secciones del Club. Debemos destacar que ambos cargos, únicos que constan realizados en los más de 11 años de ejercicio del cargo, en los que el mismo dispuso de la tarjeta entregada por el Club (representan una cantidad de menos de 16 euros mensuales) constituyen un gasto afecto al cargo de presidente desempeñado por el acusado, en la medida en que resulta lógico pensar que durante todos los años en que el mismo ha ejercido tal función presidencial, sin disponer de vehículo oficial, el uso de su vehículo particular ha supuesto o contribuido al desgaste del mismo. Destacar en dicho sentido que a juicio del perito Sr. Justiniano, tales gastos de taller no pueden considerarse como gastos no afectos al club, formando parte de los gastos de representación y promoción del Club Reus Deportiu. Si bien la perito Sra. Evangelina considera o cataloga los mismos como gasto particular, consideramos que habiéndose acreditado el uso del vehículo particular por parte del acusado para realizar múltiples viajes en representación del club durante los años de su presidencia, la reparación presunta de su vehículo constituye un cargo o gasto vinculado con la actividad de presidente realizada por el Sr. Samuel.
Finalmente debemos valorar otro orden de gastos y cargos realizados con dicha tarjeta, relativos a comidas en restaurantes de Andorra, Paris, parking en Andorra, autopistas o suministro de gasolina, o compras realizadas en grandes almacenes, estanco o farmacias.
En relación con tales gastos, tal y como anticipaban los tres peritos, Sr. Nicanor, Sra. Evangelina y Sr. Justiniano, resulta realmente relevante saber en concreto a que obedecen los mismos, es decir cuál es su finalidad a la hora de poder determinar si se trata de gastos directamente afectos al club, o bien de gastos propios de la representación del club, de la actividad o actividades del mismo o de la promoción del Reus Deportiu. Destacar que tal y como hemos expuesto, las dos periciales realizadas por la Sra. Evangelina y por el Sr. Justiniano parten de unos criterios absolutamente limitados por la escasa o nula información relativa a la agenda del presidente del club y también a la falta de información tenida en cuenta en relación con otras secciones distintas al Hockey semi profesional. No obstante a la hora de analizar tales gastos nos gustaría partir de dos aseveraciones realizadas por ambos peritos. Por un lado el Sr. Justiniano considera tras analizar los gastos y cargos de la tarjeta, que tanto los gastos no afectos al club, como los de dudosa afección, atendiendo a su escasa importancia puede entenderse que los mismos fueron realizados conforme a los usos y costumbres de la entidad y en definitiva sirvieron para la promoción directa o indirecta de contratos de publicidad o al logro de concesiones de patrocinios privados o de subvenciones públicas. Por su parte la Sra. Evangelina cataloga una parte de los gastos realizados como susceptibles de interpretación, considerando que deberá ser el Tribunal quien determine su afección o no al club, manifestando en su catalogación de los gastos como presuntamente particulares que la misma se basa en interpretaciones e hipótesis y que se somete a mejor criterio competente.
Es decir ambas periciales, en cierta medida de conformidad con la pericial realizada por el Sr. Nicanor, nos sitúan en un campo sembrado de dudas en relación con los gastos o cargos realizados con dicha tarjeta, dudas que nacen por un lado atendiendo al concepto amplio de gastos de representación y por otro a la ausencia de información acerca de dichos cargos, de los que únicamente conocemos, la fecha en que se realizaron los mismos, el establecimiento, la localidad en que se realizaron y su cuantía.
Partiendo de esa información incompleta, consideramos que únicamente ha resultado acreditado como gastos no afectos a la actividad del club, ni como gastos de representación o promoción del club aquellos que de forma concreta hemos declarado como probados en esta sentencia.
En primer lugar nos encontramos ante una serie de gastos, principalmente de restauración que se realizan en unas fechas muy concretas, el 25, 26 y 27 de diciembre o en fin de año del año 2003. En tales fechas no solamente no se suceden actividades deportivas, sino que resulta cuando menos extraño que se produzcan reuniones con promotores o sponsors o bien con otros delegados de otras federaciones de Hockey con un verdadera finalidad de representación o promoción del club. Por otra parte llama poderosamente la atención de este Tribunal el hecho de que las mismas se repitan de forma sucesiva durante tres años (desde el 2003 hasta el mes de enero de 2006), siendo difícil justificar que en unas fechas tan señaladas, de forma continua y reiterada año tras año, se fijaran comidas de trabajo o de promoción del Club por parte del acusado. Destacar a su vez que no nos encontramos ante una comida puntual en uno de los citados días navideños, sino que los cargos se extienden durante varios días, circunstancia que nos indica que el acusado estuvo varios días en la localidad donde se realizaron los gastos, concretamente en Andorra. En dicho sentido no puede obviarse que se ha acreditado en el plenario que el acusado disponía de una vivienda en Andorra, otro elemento que constituye un indicio en favor de que el acusado cuando realizó los pagos en tales restaurantes, parkings o centro comercial podría estar disfrutando de un periodo vacacional. Así mismo, debemos tener en cuenta que alguno de dichos gastos en restaurante es elevado, más de 500 euros, lo que nos lleva a pensar que el mismo se corresponde a un evento en el que participaron varias personas al margen del acusado, concretamente familiares del mismo(tal y como relató el propio acusado). En este punto resultó de especial relevancia la declaración del Sr. Samuel en la medida en que manifestó que en navidades se reunían con el Sr. Arcadio, presidente de la federación española de patinaje y con sus familias y que iban a comer y 'hablaban de Hockey'. Es decir el mismo nos está describiendo un encuentro de carácter navideño entre las familias del acusado y la del Sr. Arcadio, en las que sin perjuicio de que pudieran hablar de Hockey, la finalidad no era la de promoción o representación del Club, sino la de reunirse con la familia de una persona amiga del acusado y sus familias.
En idéntico sentido sucede con los gastos realizados en dos restaurantes de París en fin de año de 2006, junto con los gastos de parking del aeropuerto y autopista desde Barcelona, también incluidos por esta sala como gastos no afectos o bien particulares realizados por el Sr. Samuel. Señalar nuevamente que nos encontramos en una fecha muy señalada, día 31 de diciembre, en la capital de Francia sin que conste ni tan siquiera explicado por el acusado a que pudiera haber correspondido tal cargo y si el mismo estaba relacionado con su función de representación o promoción o incluso gestión que como presidente realizaba de la entidad Reus Deportiu.
Todos los indicios antedichos son los que nos llevan a considerar que nos encontramos ante gastos ajenos a las funciones que el acusado desarrollaba en la entidad deportiva, siendo los mismos los únicos que la prueba del juicio nos ha acreditado de forma univoca e inequívoca que fueron gastos particulares, es decir no afectos a la actividad del Club.
En relación con los restantes gastos de restauración, parking o compras realizadas en Andorra u otros gastos que consideramos aparecen incluidos en el escrito de acusación interpuesto por la Acusación Particular consideraba deben ser tenidos en cuenta, ni las fechas en que se produjeron, ( no especialmente significativas), ni la cantidad de los mismos, ( perfectamente compatible con comidas o cenas realizadas en ejercicio de la función presidencial del Club), ni la duración temporal de dichas estancias en Andorra, de corta duración, nos permiten concluir sin género de dudas que son gastos o cargos no afectos a la actividad del Club o que no se trata de gastos de representación o promoción del mismo o de preparación de algún evento deportivo como la final del campeonato de Europa que se celebró en Andorra en el mes de mayo de 2011.
En relación con aquellos otros gastos que entendemos que son incluidos en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal (en el mismo no se concretan los gastos o cargos que considera deben ser tenidos en cuenta como gastos particulares realizados por el Sr. Samuel, pero entendemos que los mismos hacen referencia a los gastos o cargos catalogados como no afectos en el informe pericial realizado por el Sr. Justiniano), al margen de los cargos ya analizados por coincidir con los concretados por la Acusación Particular, hacen referencia a compras realizadas en el Mercadona o el Corte Inglés, compras en estancos, en la farmacia, el abono de tributos en el Ayuntamiento de Reus o en el de Barcelona, o en restaurantes, calificando dicho perito en este último caso como gastos no afectos al club en función de si se produjeron en días festivos.
Señalar nuevamente que carecemos de cualquier tipo de información, más allá de las manifestaciones dadas por el testigo Sr. David -gerente del restaurante La Goleta de Salou- en las que recordó que el acusado realizó varias comidas con miembros del equipo en el 'chiringuito' cercano a su restaurante gestionado por el mismo y algunas en el propio restaurante), de la finalidad de dichos cargos o gastos, constando únicamente la información que nos trasmiten los extractos bancarios. Ello resulta insuficiente, a juicio de este Tribunal para acreditar que se trataba de gastos no afectos a la actividad del club. El lugar en que se realizaron los mismos o el establecimiento en sí mismo, o si la comida o cena se celebró en un día festivo no son criterios que nos permitan excluir con total certeza y seguridad- necesaria a los efectos de justificar la condena del hoy acusado-, que se tratara de compras para el club o para cubrir las necesidades de sus jugadores, o bien de comidas o cenas abonadas por el acusado relacionadas con su labor de representación o promoción del club, o relacionados con cualquiera de sus secciones ajenas al Hockey semi profesional.
Finalmente en el plenario depusieron otros testigos como el Sr. Efrain, vocal de la junta directiva durante los años 2007 y 2008 o el Sr. Gabriel gerente en el Club desde el año 2009 a 2011, no aportando ninguno de ellos información relevante acerca de la finalidad o el destino final de los cargos y gastos realizados por el acusado con la tarjeta del Club, manifestando el primero que habló con el contable sobre tal cuestión y la falta de justificación de dichos cargos, mientras que el segundo fue preguntado esencialmente acerca de la existencia de ciertos gastos médicos, que no forman parte de los escritos de acusación definitivos, que fueron validados por el mismo en su función de gerente.
Debemos concluir que en relación con tales cargos y gastos- excepto los que hemos declarados expresamente como probados-, la prueba se ha mostrado tan débil que ha resultado del todo insuficiente para enervar el principio de presunción de inocencia, avocándonos indefectiblemente a la aplicación del in dubio pro reo, y con ello no poder concluir que se trataron de gastos particulares o no afectos a la actividad de la entidad Reus Deportiu
Partiendo de los hechos declarados como probados en la presente sentencia los mismos deben ser calificados como de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 del C.P en relación con el artículo 249 y 74 del Código Penal en su redacción anterior a la reforma operada por la LO 5/2010 atendiendo a que el último hecho cometido por el acusado data de diciembre de 2006, y la cantidad total apropiada es de 5009,12 euros, no siendo aplicable el tipo hiperagravado del artículo 250.1.5º del C.P.
De conformidad con la propia jurisprudencia del Tribunal Supremo recogida en la STS 360/2021 de fecha de 27 de enero de 2021, la utilización de tarjetas de entidades societarias por sus administradores con fines ajenos a la sociedad o fines particulares en sí mismo constituye un delito de apropiación indebida, excluyendo en este caso la Sala la pretensión subsidiaria introducida por la acusación particular relativa al delito continuado de administración desleal del artículo 295 del C.P en relación con el 74 del C.P. La citada sentencia en un caso en el que al margen de otras conductas realizadas por el administrador de una sociedad, el mismo realizó cargos y gastos con la tarjeta de la misma considera que ello, de forma individual sería constitutivo de un delito de apropiación indebida, sin perjuicio de considerar que el conjunto de conductas realizadas por el administrador, constitutivas de delitos de administración desleal y de delitos de apropiación indebida puedan tenerse como un delito continuado de administración desleal, no siendo tal el caso de autos, en la medida en que la condena del acusado únicamente se basa en la utilización de la tarjeta con fines particulares.
Partiendo de la tipicidad de los hechos antedicha, la pena imponible conforme a la legislación anterior a la reforma operada por la LO 5/2010 - que insistimos sería la aplicable aunque no ha sufrido cambio alguno por las reformas posteriores, ni por la ya referido ni por la operada por la Ley Orgánica 1/2015-, de conformidad con lo previsto en el artículo 252 del C.P en relación con el artículo 74 del mismo tendría un límite máximo imponible de 4 años y 6 meses de prisión.
Atendiendo a la cuestión previa planteada por la defensa relativa a la prescripción de los delitos por los que se había acusado al Sr. Samuel y tras la calificación jurídica realizada a los hechos declarados como probados en la presente resolución, debemos realizar una nueva valoración de los criterios que sobre la figura de la prescripción han sido marcados por la propia Jurisprudencia del Tribunal Constitucional junto con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, prescripción tal y como establece reiterada Jurisprudencia es una cuestión que puede y debe ser valorada de oficio, es decir aun no concurriendo alegación de la misma por ninguna de las partes intervinientes en el procedimiento.
La jurisprudencia ha distinguido, en la conceptuación de la prescripción, entre la llamada prescripción intra processum y la prescripción extra processum, de las que deriva el mismo efecto que es la extinción de la responsabilidad penal por el transcurso de determinado tiempo en que el proceso ha estado paralizado, en la primera, y en la segunda por el transcurso de determinado tiempo sin que se haya dirigido el procedimiento contra el supuesto sujeto autor de la infracción penal por que se procede; en ambos casos, el tiempo viene necesariamente determinado en el Código Penal.
Como reiteradamente viene estableciendo la jurisprudencia constitucional desde la STC 157/1990, de 18 de octubre, FJ 3, recordada entre otras en la STC 63/2005, de 14 de marzo, FJ 2, '
Persigue la prescripción que no se produzca una latencia sine die de la amenaza penal que genere inseguridad en los ciudadanos respecto del calendario de exigencia de responsabilidad por hechos cometidos en un pasado más o menos remoto. De manera que lo que la existencia de la prescripción del delito supone es que éste tiene un plazo de vida, pasado el cual se extingue toda posibilidad de exigir responsabilidades por razón de su comisión. Pero también obedece a la propia esencia de la amenaza penal, que requiere ser actuada en forma seria, rápida y eficaz, a fin de lograr satisfacer las finalidades de prevención general y de prevención especial que se le atribuyen. Para lograr esa inmediatez no basta con la prohibición de dilaciones indebidas en el procedimiento sino que el legislador penal ha acudido a un instrumento más conminatorio, por el que se constriñe a los órganos judiciales a iniciar el procedimiento dentro de un término previa y legalmente acotado o a olvidarlo para siempre. Los plazos de prescripción responden pues, esencialmente, a un deseo de aproximación del momento de la comisión del delito al momento de imposición de la pena legalmente prevista, dado que sólo así pueden satisfacerse adecuada y eficazmente las finalidades anteriormente mencionadas. Ni que decir tiene que ese deseo conlleva una incitación a los órganos judiciales y a los acusadores públicos y privados a actuar diligentemente a fin de no demorar el inicio de la persecución penal. La diligencia del Juez y de la parte acusadora es también, por consiguiente, una de las finalidades que con carácter inmediato persigue la prescripción penal, en el entendimiento de que toda negligencia de uno y otra conduce a favorecer al supuesto delincuente con la eventual impunidad de su conducta.
A ello debemos añadir, que procede aplicar el plazo de prescripción previsto para el delito definitivamente calificado teniendo en cuenta la pena imponible en su límite máximo en abstracto y ello habida cuenta el tenor del Acuerdo adoptado en Sala general, por el Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en su reunión de 26-10-2010 en la que ha establecido en relación al criterio que debe adoptarse para el cómputo de la prescripción de un delito que contiene en su descripción normativa un tipo básico y otro subtipo agravado que '
De conformidad con lo previsto en el artículo 131 del C.P en su anterior redacción a la reforma de 2010 citada, los delitos con penas menos graves superiores a 3 años pero inferiores a 5 años prescribían a los 5 años. En el presente caso, el último cargo o gasto realizado con la tarjeta, tenido en cuenta por esta Sala como de carácter particular data del día 26 de diciembre de 2006. La denuncia por parte de fiscalía se presentó ante el juzgado en fecha de 7 de diciembre de 2012, dictándose auto de incoación de diligencias previas en fecha de 18 de diciembre de 2012, es decir casi 6 años después de la realización de dicho último cargo con la tarjeta. Por tanto, nos encontramos con que el delito continuado de apropiación indebida por el que debía condenarse al Sr. Samuel, se encuentra afectado por la prescripción, por lo que queda extinguida su responsabilidad penal.
VISTOS, los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Notifíquese esta resolución a las partes informando que la misma no es firme y que pueden interponer recurso de casación en el plazo de 10 días que computará desde su notificación.
Así lo acordamos y firmamos los Magistrados de la Sala