Sentencia Penal Nº 156/2004, Audiencia Provincial de Ceuta, Sección 6, Rec 34/2004 de 18 de Junio de 2004

Encabezamiento

SENTENCIA NÚM. 156

SECCIÓN SEXTA A. P. CÁDIZ EN CEUTA.

PRESIDENTE: Ilmo. Sr. D. Fernando Tesón Martín.

MAGISTRADOS: Ilmos. Sres.:

D. Antonio Navas Hidalgo.

D. Luis de Diego Alegre.

Rollo Apelación Penal Nº: 34/04.

JUZGADO DE LO PENAL Nº: 2

P.A. Nº: 375/03.

En la Ciudad Autónoma de Ceuta, a 18 de Junio de 2004.

Vistos por la Sección Sexta de esta Audiencia el presente Rollo de Apelación,dimanado del procedimiento abreviado seguido por un delito de desobediencia grave a la autoridad, el cual se formo para sustanciar y fallar el recurso de apelación formulado por el Ministerio Fiscal, siendo parte recurrida Gerardo asistido por el letrado Sr. Mohamed Ali y representado por la Procuradora Sra. Barchilón Gabizón, y como Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. D. Luis de Diego Alegre, que, previa deliberación, expresa el parecer de la Sala, y,

Antecedentes

PRIMERO.-Que se aceptan expresamente los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Que por el Juzgado de lo Penal numero Dos de esta ciudad, en los autos de Procedimiento Abreviado a que este Rollo se refiere, se dicto sentencia de fecha 27 de Abril del 2.004 con un Fallo del tenor literal siguiente: "Que debo absolver y absuelvo a Gerardo , del delito de desobediencia que se le imputa, declarando de oficio las costas causadas en el presente procedimiento".

TERCERO.- Que contra la citada resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el Ministerio Fiscal, con fundamento en las alegaciones que constan en su correspondiente escrito, y admitido a tramite, se le dio el oportuno traslado a las demás partes para impugnación o adhesión al mismo, elevándose a continuación los autos a esta Sección de la Audiencia donde se formo el pertinente Rollo, turnándose la ponencia, y habiendose celebrado vista el 17 de Junio, quedando seguidamente las actuaciones para resolver, habiendo tenido lugar la preceptiva deliberación y votación en el día de hoy.

Hechos

Se aceptan los hechos probados de la Sentencia apelada que se dan por reproducidos en esta segunda instancia a todos los efectos.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso de apelación por parte del Mº Fiscal, contra la resolución de instancia dictada por el Juzgado de lo Penal, que absolvía al Sr. Gerardo del delito de desobediencia por el que fue acusado. La sentencia de instancia entendió que la negativa del acusado a practicarse las placas radiológicas para lo cual fue requerido con el correspondiente apercibimiento por el Mº Fiscal, careció del requisito de pertinaz, puesto que al final el acusado accedió a practicarse las mismas.

El Mº Fiscal en su escrito resalta la concurrencia de todos y cada uno de los requisitos establecidos para la apreciación del delito de desobediencia, con cita jurisprudencial y resalta que existen numerosas sentencias de esta Sala que establecen igual conclusión en el caso de negativa a la práctica de pruebas radiológicas para descubrir que el detenido es portador de sustancias estupefacientes en el interior de su organismo. Señala además que el delito se encuentra consumado en el mismo momento de la negativa, tras haber recibido el preceptivo apercibimiento por lo que solicita la revocación de la sentencia de instancia y la condena del acusado. Para ello y en virtud del la doctrina constitucional al respecto (STC 212/2002, 199/2002) solicitó que se volviera a tomar declaración al acusado, como así se practicó ante esta Sala.

La defensa del Sr. Gerardo ha impugnado el recurso planteado de contrario resaltando que no hubo negativa del acusado a someterse a la exploración radiológica, ya que la misma se produjo durante la detención judicial acordada. Por ello solicita la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución absolutoria.

SEGUNDO -. Centrados los términos del debate, debemos señalar según reciente jurisprudencia, en concreto la STS 1-12-2003, que el delito de desobediencia grave a la autoridad previsto y penado en el art. 237 CP/1973 y art. 556 del CP vigente se configura a) por una orden legítima de la autoridad competente que sea de obligado cumplimiento b) el conocimiento de esta orden por el destinatario, y c) la conducta omisiva de éste que la desatiende y no la cumple ( SSTS 17 de febrero y 14 de octubre 1992, 16 de marzo 1993 y 21 de enero de 2003). Se colma la tipicidad de la desobediencia cuando se adopta una reiterada y evidente pasividad a lo largo del tiempo y no se da cumplimiento al mandato ( STS. 14 de junio de 2002).

Pues bien, consta que el Juez instructor, tras informe del médico forense, dicto Auto de fecha 22 de febrero de 2002, en el que acuerda la práctica de la prueba radiológica, señalando en la parte dispositiva que en caso de negativa el imputado "... puede incurrir en un delito de desobediencia grave a la autoridad..." acordando además que se practicara el requerimiento correspondiente. El mismo se verifica por el Secretario Judicial (folio 23), tras notificación de la resolución instruyéndole de la consecuencia de la negativa y de la posibilidad de incurrir en el referido delito, a lo que el imputado manifiesta que se niega a hacerse las placas. Posteriormente se acuerda la prórroga de la detención durante las 72 horas siguientes y que se proceda a la comprobación de la existencia de sustancias estupefacientes en el interior del organismo.

También consta que el imputado, a las 16 horas del día 22 de febrero de 2002, manifestó a los agentes de la Guardia Civil que deseaba practicarse de forma voluntaria la prueba radiológica, para lo cual, se le condujo a las 16,10 horas a las dependencias correspondientes y tras su práctica se comprobó que el mismo no llevaba cuerpos extraños en su organismo.

TERCERO -. Pues bien, los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, asumidos plenamente en esta alzada, son constitutivos del delito de desobediencia del art. 556 del Código Penal. Admitido por el acusado, tanto en el acto del juicio, como en la vista celebrada ante esta Sala, que fue requerido para la práctica de la prueba radiológica y que se negó en un primer momento, la discusión principal se centra en determinar si la negativa inicial sirvió para consumar la infracción penal o su posterior cambio de actitud justifica la absolución.

En este caso, debemos tener en cuenta a los efectos del delito de desobediencia, la negativa del acusado verificada a partir de la resolución judicial que acuerda la práctica de la prueba radiológica, una vez que fue puesto a disposición judicial como detenido el día 22 de Febrero de 2003, puesto que solo a través de la correspondiente resolución judicial puede acordarse una posible limitación o afectación de un derecho fundamental del detenido. Lógicamente las negativas anteriores, en dependencias policiales y tras su primera declaración como imputado, fueron las que permitieron contemplar la contumacia y la persistencia en la actitud, lo que provocó el dictado de la resolución judicial, por lo que no podemos compartir la decisión del juez "a quo" en este punto.

Como se ha señalado en el recurso, existen numerosas resoluciones judiciales dictadas por esta Sala, que justifican la posible intromisión del derecho a la integridad corporal de la persona, previa decisión judicial motivada y razonable toda vez que el referido derecho no es absoluto y debe ceder a los intereses superiores como es el ejercicio del "ius puniendi" del Estado para perseguir la comisión de delitos, con el respeto siempre a la dignidad de la persona apartándole de cualquier trato degradante. En este caso, la intromisión que se produce por el empleo de la técnica radiológica es de entidad escasa y su proporcionalidad se aseguró por el juez instructor tras solicitar informe del médico forense. Por ello la orden de la autoridad judicial era motivada, ajustada a las circunstancias concurrentes y por lo tanto legítima.

Tampoco se ha puesto en duda que la orden fuera debidamente comunicada al acusado, siendo apercibido del posible delito que cometería en caso de negarse a acatarla. A efectos de consumación, debemos señalar que una vez requerido para ello, la naturaleza de la orden judicial, salvo que la misma exprese término o plazo, es de ejecución inmediata. Por ello, la infracción debe entenderse cometida desde el momento en que el Sr. Gerardo fue requerido para practicarse la prueba radiológica y se negó. En contra de lo que se señala por la defensa, no puede admitirse la existencia de un supuesto plazo para el cumplimiento de la orden. Aunque el acusado, tras ser requerido fue prorrogada su detención por el plazo de 72 horas, la medida tenía como finalidad el descubrimiento de un posible delito contra la salud pública, lo que no significa que se otorgara un plazo para el requerimiento.

Además, debe tenerse en cuenta la finalidad de la orden practicada y como ocurre en el caso del delito de desobediencia del art. 380 del Código Penal, la consumación ocurre desde el momento mismo en que es requerido para la práctica de las pruebas pertinentes y advertido de las consecuencias legales de su negativa. En el caso del tipo de desobediencia del art. 380 como en el presente, se trata de evitar que con la negativa se oculte la posible comisión de otro delito y el sometimiento a las pruebas de forma tardía desnaturaliza la orden emitida. Por lo tanto en este caso, entendemos que la conducta del acusado revistió todos y cada uno de los elementos antes citados, por lo que procede estimar el recurso de apelación del Mº Fiscal y en consecuencia la condena del Sr. Gerardo .

CUARTO -. De la citada infracción penal es responsable criminalmente en concepto de autor, conforme a los art 27 y 28 del Código Penal, el acusado Gerardo , por haber realizado materialmente los hechos que lo integran, tal y como el mismo ha reconocido.

QUINTO -. No concurren en este caso circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal del acusado.

SEXTO -. El art. 556 del Código Penal, establece como pena prevista para los culpables del delito de desobediencia grave a la autoridad, la de prisión de seis meses a un año. En este caso, procede imponer al acusado la pena mínima de seis meses de prisión de conformidad con las circunstancias que concurren en el caso y la naturaleza del hecho.

Por último como pena accesoria, conforme al art. 56 del Código Penal, debe imponerse al acusado la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SEPTIMO -. En cuanto a las costas y de conformidad con los arts. 240 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede imponer al acusado las costas causadas en instancia declarando de oficio las de esta alzada.

VISTOS los preceptos citados y los demás de aplicación general,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por el Mº Fiscal contra la sentencia que, en fecha 27 de Abril de 2004, dictó el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de los de esta Ciudad en el Procedimiento Abreviado nº 375/03, revocando íntegramente la misma.

En consecuencia debemos condenar y condenamos a Gerardo , como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito de desobediencia grave a la autoridad, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo durante el tiempo de la pena privativa de libertad. Además se condena al citado al abono de las costas de instancia, declarando de oficio las de esta alzada, todo ello sin hacer pronunciamiento alguno relativo a responsabilidad civil.

Notifíquese la presente resolución al Mº Fiscal y al resto de las partes y cumplimentado, devuélvase la causa al Juzgado de lo Penal, con testimonio de esta sentencia para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta, nuestra sentencia, juzgando definitivamente en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la redactó por esta Sección Sexta, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, ante mí que doy fe.-