Sentencia Penal Nº 156/2007, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 2, Rec 481/2007 de 31 de Octubre de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00156/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA

Sección nº 002

Rollo : 0000481 /2007 A

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 3 de PONTEVEDRA

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO n? 0000385 /2006

SENTENCIA Nº 156

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ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

Presidente:

D. JOSE JUAN BARREIRO PRADO

Magistradas

DÑA. MARÍA MERCEDES PÉREZ MARTÍN ESPERANZA

DÑA. ROSARIO CIMADEVILA CEA

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En PONTEVEDRA, treinta y uno de Octubre de dos mil siete

VISTO, por esta Sección 002 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 481/2007, el recurso de apelación interpuesto por el Procurador JOSE MANUEL DOMINGUEZ LINO, en representación de Gabino , contra Sentencia dictada por el JDO. DE LO PENAL nº 3 DE PONTEVEDRA; habiendo sido parte en él el mencionado recurrente y el Ministerio Fiscal, en la representación que le es propia, actuando como Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª ROSARIO CIMADEVILA CEA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el acto del juicio oral, de referencia se dictó Sentencia con fecha 21.05.07 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: Que debo CONDENAR Y CONDENO a Gabino como autor penalmente responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, y de otro delito de robo con fuerza consumado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena por el primero de SEIS MESES DE PRISIÓN y por el segundo de UN AÑO DE PRISIÓN, en ambos casos con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Con imposición de costas.

Y como Hechos Probados expresamente se recogen los de la sentencia apelada: Probado y así se declara que el acusado, Gabino , mayor de edad, sin antecedentes penales computables a los efectos de reincidencia, sobre las 15,15 horas de un domingo de entre los días 15 a 22 de junio de 2003, guiado por el propósito de procurarse un enriquecimiento ilícito a costa de lo ajeno, tras violentar la ventanilla trasera izquierda de la furgoneta Renault Express estacionada en las proximidades de la iglesia del Carmen de Moaña, la cual era utilizada habitualmente por Claudio y propiedad de la empresa para la que trabajaba, trató de apoderarse de algunas de las herramientas que se hallaban en su interior, desistiendo de su propósito ante la presencia del tío de Claudio , Juan Antonio , el cual le recriminó su acción, escapando el acusado.

Y, sobre las 14,15 horas del día 9 de julio de 2003, el acusado, actuando con idéntico ánimo de lucro, tras fracturar el cristal de la ventanilla delantera derecha del vehículo citroen ZX matrícula Q-....-QD propiedad de Claudio , el cual se encontraba aparcado en el atrio de la iglesia del Carmen de Moaña, se apoderó de una riñonera o mochila.

El perjudicado en ambos casos renuncia a la reparación de los daños.

No consta acreditado que el acusado el 9 de julio de 2003 rompiera la ventanilla del vehículo propiedad de Marta apoderándose del bolso que se encontraba en su interior.

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

TERCERO.- Dado traslado del escrito de formalización del recurso al Ministerio Fiscal, se presentó escrito de impugnación en base a la sentencia objeto de recurso plenamente ajustada a derecho solicitando su confirmación.

CUARTO.- Por el Juzgado de lo penal más arriba referido se remitieron a este Tribunal los Autos originales con todos los escritos presentados para resolución del recurso.

Hechos

Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos que en la sentencia recurrida se declaran probados, A LOS QUE SE AÑADEN LOS SIGUIENTES:

Constan en el procedimiento, las siguientes paralizaciones del trámite:

1.- Desde el 14-07-2003 hasta el 20-05-2004.

2.-Desde el 21-10-2004 hasta el 3-05-2005.

3.- Desde el 15-06-2005 hasta el 24-10-2005.

4.- Desde el 9-11-2005 hasta el 2-02-2006.

5.- Desde 04-2006 hasta 13-09-2006.

En total el procedimiento estuvo paralizado sin causa justificada durante 25 meses de una duración hasta sentencia de 46 meses.

Fundamentos

PRIMERO.- La defensa del condenado impugna la sentencia del Juzgado de lo Penal invocando infracción de ley por: inaplicación como atenuante muy cualificada o incluso simple, de la analógica de dilaciones indebidas al amparo del artículo 21.6 en relación con 66.1 y 2 del CP. Infracción de ley por inaplicación de la circunstancia atenuante de toxicomanía, al amparo del 21.2 del CP, como muy cualificada, o incluso como simple, dada la adicción del acusado a sustancias estupefacientes.

Consecuentemente interesa una rebaja en las penas impuestas.

A) En cuanto a la atenuante analógica de dilaciones indebidas:

La juzgadora a quod rechaza la concurrencia de dicha atenuante, afirmando que no existen paralizaciones importantes en el procedimiento. No puede compartirse esta conclusión. Conforme recogemos en los hechos probados, el procedimiento estuvo paralizado hasta en cinco ocasiones por periodos de diez meses el primero; seis meses y medio el segundo; cuatro meses el tercero, dos meses el cuarto y cuatro meses y medio el quinto; esto es, dos años y un mes de una duración hasta sentencia de tres años y dos meses.

Dichas paralizaciones no encuentran justificación alguna en la causa ni resultan en modo alguno imputables al acusado.

Aunque la causa es de tramitación relativamente sencilla es cierto que ha precisado de la expedición de despachos de auxilio judicial en más de una ocasión y también de pesquisas policiales, con la dilación en el tiempo que ello supone, pero aún así, los periodos referidos fueron de paralización injustificada; es decir una vez finalizada la práctica de alguna diligencia y antes de decidir el impulso procedente.

En estas circunstancias, atendiendo al caso concreto, hay que reconocer la existencia de dilaciones indebidas, por tanto la concurrencia de la atenuante analógica del artículo 21.6 , si bien, no se considera como muy cualificada pues, conforme tiene declarado el TS; por todas STS de 26-09-2006 merecen la consideración de atenuantes muy cualificadas aquellas en que [ "el fundamento de la rebaja de la pena debe actuar con especial intensidad" ]; fundamento de cualificación que dadas las circunstancias del caso ya referidas, no concurre aquí, por lo que ha de estimarse como atenuante simple.

En cuanto a la apreciación de la atenuante de drogadicción, bien como muy cualificada bien como simple, la Sala comparte la apreciación efectuada por la juez de instancia que la inaplica porque no ha quedado acreditada la incidencia del consumo de drogas en la comisión del delito.

Tampoco ha quedado acreditada la antigüedad del consumo ni la entidad de la adicción que se alega.

La S.T.S 6-06-2005 Rec. 547/2004 resume la doctrina jurisprudencial existente al respecto cuando dice:

".. En efecto las SSTS. 326/2004 de 8.3 y 30.6.2003 , recuerdan los requisitos que han de concurrir en la drogodependencia para que determine una disminución de la responsabilidad por vía de eximente incompleta postulada o de atenuación. Tendrá que existir una causa biopatológica consistente en un estado de intoxicación por las drogas, o bien en el padecimiento del síndrome de abstinencia, y tendrá que existir también un efecto psicológico consistente en la reducción de la capacidad de comprender la ilicitud del acto delictivo o de actuar conforme a tal comprensión. (....) Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP , se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003 , insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP . es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla (SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" (STS. 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP, en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala SS. 27.9.99 y 5.5.98 , que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adición a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00, 6.2, 6.3 y 25.4.01, 19.6 y 12.7.02 ).

En la STS. 21.3.01 se señala que aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos "objetivada" en el nuevo CP, no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque solo sea ab initio, por su adición grave el consumo de droga.

La citada doctrina no es sino afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen (SSTS 15.9.98, 17.9.98, 19.12.98, 29.11.99, 23.4.2001, STS. 2.2.200, que cita STS. 6.10.98, en igual línea SSTS. 21.1.2002, 2.7.2002, 4.11.2002 y 20.5.2003 , que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo)..]

Pues bien, en el supuesto que nos ocupa, las circunstancias del hecho y del autor, no acreditan la concurrencia de los requisitos precisos para que pueda serle aplicada la atenuante de drogadicción.

En cuanto al consumo de drogas, porque a la fecha de los hechos se desconoce cual fuera su consumo. En los informes médicos unidos a la causa, particularmente el emitido con fecha 1-11- 2005 por el Hospital Universitario de Vigo en donde el acusado había sido ingresado y que resume su trayectoria respecto al consumo de estupefacientes, se dice que "se mantuvo abstinente durante 8 años pero hace 3 años volvió a recaer" "que viene con su cuñado que nos comenta que ya lleva año y medio consumiendo cocaína de forma continuada."

Teniendo en cuenta la fecha de comisión de los hechos, junio y julio del 2003, y no constando a dicha fecha, sino en fechas muy anteriores, o muy posteriores el consumo que se alega, máxime al recogerse una abstinencia de 8 años, no puede concluirse que la comisión del delito estuviera motivada por la necesidad de satisfacer una adicción en aquel momento, la que no ha quedado acreditada.

Pese a todo lo dicho, la estimación de las diligencias indebidas como atenuante simple, en nada afecta a las penas impuestas. Tanto por el delito intentado como por el consumado, la juzgadora impuso el mínimo previsto para el tipo según el grado de ejecución, por lo que no es posible mayor rebaja, conforme a las reglas del art. 66 del CP .

En atención a lo expuesto:

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación presentado por Gabino contra la sentencia de fecha 21 de mayo de 2007 dictada por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de lo Penal nº 3 de Pontevedra en el PROCEDIMIENTO ABREVIADO 385/2006 , declaramos la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad de dilaciones indebidas como atenuante analógica del art. 21.6 CP , manteniendo todos los demás pronunciamientos de la sentencia impugnada y sin imposición de costas de este recurso.

Al notificar esta sentencia, dése cumplimiento a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilmo./a Sr./a D./Dña. ROSARIO CIMADEVILA CEA, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.