Sentencia Penal Nº 156/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 98/2008 de 11 de Febrero de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 17ª

ROLLO DE APELACION Nº : 98/08

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº: 399/2007

Juzgado de lo Penal nº 2 de ALCALÁ DE HENARES

MAGISTRADOS Ilustrísimos Señores:

D. JOSÉ LUIS SÁNCHEZ TRUJILLANO (Ponente)

Dª MARÍA JESÚS CORONADO BUITRAGO

Dª ROSA BROBIA VARONA

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa al margen de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 156/2009

En la Villa de Madrid, a 11 de febrero de 2.009.

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, formada por los Ilustrísimos Señores Magistrados D. JOSÉ LUIS SÁNCHEZ TRUJILLANO, Dª MARÍA JESÚS CORONADO BUITRAGO y Dª ROSA BROBIA VARONA, ha visto el recurso de apelación nº 98/08 interpuesto por la Procuradora Sra. Gutiérrez Martín en nombre y representación procesal de Carlos Alberto , contra la sentencia dictada con fecha 18 de enero de 2008, en Procedimiento Abreviado nº 399/2007 por el Juzgado de Lo Penal nº 2 de los de la Localidad de Alcalá de Henares.

El Ilustrísimo Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS SÁNCHEZ TRUJILLANO actuó como Ponente y expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 18 de enero de 2008, se dictó sentencia en Procedimiento Abreviado nº 399/2007 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de los de la localidad de Alcalá de Henares.

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos, como probados en base a las pruebas practicadas:

"Sobre las 6:40 horas del día 18 de marzo de 2007, el acusado Carlos Alberto , mayor de edad y sin antecedentes penales, con ánimo de obtener un beneficio al que no tenía derecho, entró en la estación de servicio Miralcampo, sita en el punto kilométrico 41.00 de la carretera A-2 en sentido Madrid, término municipal de Azuqueca de Henares, y tras coger unas bebidas y un paquete de frutos secos intentó pagar con una tarjeta de crédito a nombre de su esposa Marta , ante lo cual la empleada Dª. Francisca le manifestó que no podía admitir el pago con dicha tarjeta por no ser su titular. Momento en que el acusado le exigió que le diera el dinero de la caja, a la vez que agarraba con la mano por debajo de la ropa que llevaba puesta un objeto de color oscuro con el que apuntaba a la empleada, quien motivada por el miedo a sufrir menoscabo en su integridad física, temblando y sollozando le entregó la cantidad de 300 euros que sacó de la caja, dinero que retiró el acusado, marchándose después de tratar de tranquilizar a la empleada y ofrecerle su identificación.

El mismo día 18 de marzo de 2007, sobre las 19.10 horas, el acusado, con la misma intención, se dirigió a la estación de servicio Cepsa, sita en la vía M- 300, punto kilométrico 29.500, en el partido judicial de Alcalá de Henares, introduciéndose en la parte posterior del mostrador de la tienda, donde exigió a la empleada Dª Natalia que abriera la caja y le entregase el dinero, al tiempo que mostraba en su mano un objeto de apariencia punzante, por lo que aquélla, motivada por el temor de padecer una merma de su integridad física, le entregó la cantidad de 335 euros.

Inmediatamente entró en la tienda el también empleado D. Constantino , que empujó al acusado para apartarlo, provocando que éste diera un traspiés y se marchara. No se declara probado que entonces el acusado llevase una navaja o instrumento similar en la mano, o amenazase a D. Constantino , según la declaración de este mismo testigo en el acto del juicio oral.

El día 19 de marzo sobre las 16:10 horas, el acusado se personó acompañando a su madre en dependencias policiales, cuando ésta ya era conocedora de que la policía le atribuía la comisión de los hechos, y había sido requerida por la Guardia Civil para llevar a su hijo al puesto de Azuqueca de Henares, según resulta del atestado (folio 23 de la causa) y declaración testifical de los agentes en juicio.

En fecha 18 de julio de 2007 el acusado realizó dos ingresos en la cuenta del procedimiento por importe de 300 y 335 euros respectivamente, si bien se indicó en los resguardos que se hacía en concepto de fianza, y previamente se había dictado auto de 2 de julio de 2007 requiriéndole para que prestase fianza en cantidad de 635 euros, para asegurar las responsabilidades civiles derivadas de los hechos.

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:

"QUE DEBO DE CONDENAR Y CONDENO a don Carlos Alberto , como autor responsable de dos delitos de robo con intimidación prevenidos por el art. 242.1 y 32 del Código Penal , a sendas penas de un año y seis meses de prisión por cada uno de ellos, así como a la pena acccesoria de inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Así como condeno al mismo D. Carlos Alberto a que indemnice a los titulares de las gasolineras Miralcampo y Cepsa, perjudicados, en las cantidades de 300 y 335 euros, respectivamente. Condenándole al pago de las costas procesales.

Abónese, en su caso, para el cumplimiento de la pena impuesta, el tiempo que el condenado haya estado privado de libertad por esta causa.

Remítase nota de condena al Registro Central de Penados y Rebeldes del Ministerio de Justicia y testimonio de la condena al Juzgado Instructor, para la práctica de las anotaciones oportunas".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la Procuradora Sra. Gutiérrez Martín en nombre y representación procesal de Carlos Alberto .

TERCERO.- Admitido a trámite se dio traslado a las demás partes personadas, a fin de que pudieran formular sus alegaciones en el plazo común de diez días.

Remitidos los autos en ambos efectos a la Audiencia Provincial para la sustanciación del recurso de apelación, tuvieron entrada en esta Sección a la que por reparto correspondió, se registró y formó el correspondiente rollo de apelación y se pasó al Magistrado Ponente que por turno preestablecido correspondió para deliberación, votación y fallo.

Habiéndose propuesto práctica de prueba y vista en segunda instancia, por providencia de fecha 25 de abril de 2008 se acordó el señalamiento de vista para el día 8 de mayo de 2008, vista a la que comparecieron las partes y en la que el Ministerio Fiscal se adhiere en parte en cuanto a la práctica de las pruebas propuestas en segunda instancia que se debieron de admitir y practicar en primera instancia.

Por auto de fecha 13 de mayo de 2008 se admitió la práctica de la prueba propuesta acordando oficiar al Cad de Alcalá de Henares, así como al reconocimiento médico forense de Carlos Alberto . Remitidos los informes requeridos y practicado el reconocimiento médico forense del acusado, por providencia de fecha 24 de octubre de 2008 se acordó, previamente a la celebración de la vista, designar a instancia de la parte apelante los peritos que hayan de ser citados.

Evacuado dicho trámite, y dada cuenta, se señaló vista para el día 13 de enero de 2009, vista a la que comparecieron las partes y cuya acta obra unida al correspondiente rollo de apelación, quedando pendiente el recurso de resolución en esta segunda instancia.

Hechos

Sobre las 6:40 horas del día 18 de marzo de 2007, el acusado Carlos Alberto , mayor de edad y sin antecedentes penales, con ánimo de obtener un beneficio al que no tenía derecho, entró en la estación de servicio Miralcampo, sita en el punto kilométrico 41.00 de la carretera A-2 en sentido Madrid, término municipal de Azuqueca de Henares, y tras coger unas bebidas y un paquete de frutos secos intentó pagar con una tarjeta de crédito a nombre de su esposa Marta , ante lo cual la empleada Dª. Francisca le manifestó que no podía admitir el pago con dicha tarjeta por no ser su titular. Momento en que el acusado le exigió que le diera el dinero de la caja, a la vez que agarraba con la mano por debajo de la ropa que llevaba puesta un objeto de color oscuro con el que apuntaba a la empleada, quien motivada por el miedo a sufrir menoscabo en su integridad física, temblando y sollozando le entregó la cantidad de 300 euros que sacó de la caja, dinero que retiró el acusado, marchándose después de tratar de tranquilizar a la empleada y ofrecerle su identificación.

El mismo día 18 de marzo de 2007, sobre las 19.10 horas, el acusado, con la misma intención, se dirigió a la estación de servicio Cepsa, sita en la vía M- 300, punto kilométrico 29.500, en el partido judicial de Alcalá de Henares, introduciéndose en la parte posterior del mostrador de la tienda, donde exigió a la empleada Dª Natalia que abriera la caja y le entregase el dinero, al tiempo que mostraba en su mano un objeto de apariencia punzante, por lo que aquélla, motivada por el temor de padecer una merma de su integridad física, le entregó la cantidad de 335 euros.

Inmediatamente entró en la tienda el también empleado D. Constantino , que empujó al acusado para apartarlo, provocando que éste diera un traspiés y se marchara. No se declara probado que entonces el acusado llevase una navaja o instrumento similar en la mano, o amenazase a D. Constantino , según la declaración de este mismo testigo en el acto del juicio oral.

El día 19 de marzo sobre las 16:10 horas, el acusado se personó acompañando a su madre en dependencias policiales, cuando ésta ya era conocedora de que la policía le atribuía la comisión de los hechos, y había sido requerida por la Guardia Civil para llevar a su hijo al puesto de Azuqueca de Henares, según resulta del atestado (folio 23 de la causa) y declaración testifical de los agentes en juicio.

En fecha 18 de julio de 2007 el acusado realizó dos ingresos en la cuenta del procedimiento por importe de 300 y 335 euros respectivamente, si bien se indicó en los resguardos que se hacía en concepto de fianza, y previamente se había dictado auto de 2 de julio de 2007 requiriéndole para que prestase fianza en cantidad de 635 euros, para asegurar las responsabilidades civiles derivadas de los hechos.

Con carácter previo al acto del juicio Carlos Alberto consignó la cantidad a la que habría de ascender la responsabilidad civil derivada de los dos hechos cometidos.

Iniciadas las pesquisas policiales de los mismos, la Guardia Civil se puso en contacto con la madre de Carlos Alberto , ocurriendo que después de hablar con ella, su hijo se entregó a las pocas horas reconociendo los hechos.

En la época a la que se está haciendo mención, Carlos Alberto sufrió una recaída de una toxicomanía por consumo de cocaína que arrastraba desde antiguo, de varios años, que le llevaba a consumir cocaína de manera fija y en gran cantidad, cosa que limitaba de manera severa, aunque sin anularlas, sus facultades intelectivas y volitivas.

Fundamentos

PRIMERO. Recurre la Procuradora Sra. Gutiérrez Martín en la representación procesal que ostenta de Carlos Alberto , la sentencia de fecha 18 de enero de 2008 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de los de la Localidad de Alcalá de Henares , en la causa registrada en el mismo como Procedimiento Abreviado con el número 399/2007, que condenó a Carlos Alberto como autor responsable de dos delitos de robo con intimidación prevenidos por el art. 242.1 y 32 del Código Penal , a sendas penas de un año y seis meses de prisión por cada uno de ellos, así como a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a que indemnice a los titulares de las gasolineras Miralcampo y Cepsa, perjudicados, en las cantidades de 300 y 335 euros, respectivamente, así como al pago de las costas procesales.

Considera el recurrente, en sustancia, que se ha producido vulneración del derecho fundamental a la defensa, con infracción del artículo 24 de la Constitución y de los artículos 784 y 785 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inadmisión de pruebas solicitadas en tiempo y forma- que, habiéndose de considerar pertinentes, no se admitieron- e infracción de precepto legal por inaplicación, resultando procedente, de los artículos 21.5 y 21.4 en relación con las circunstancias atenuantes correspondientes e inaplicación de los artículos 20 y 21 del Código Penal en relación con la circunstancia de toxicomanía- como eximente, eximente incompleta, atenuante muy cualificada o genérica- concurrentes todas ellas en Carlos Alberto .

SEGUNDO.- Ha lugar la estimación parcial del recurso.

El devenir de la sustanciación de la causa en esta segunda instancia- disponiendo la celebración de vista para el día 8 de mayo 2008 adhiriéndose el Ministerio Fiscal a la prueba solicitada en su momento por la defensa, disponiendo, por auto de 13 de mayo de 2008 la práctica de la prueba documental y, verificado, el examen, conjuntamente con la documentación remitida del acusado, de éste por el Médico Forense, el informe emitido por este último, el requerimiento para acotación de peritos, la contestación al mismo reduciéndolo a la psicóloga Sra. Magdalena y al Dr. Tomás - supone, de hecho, la práctica en esta segunda instancia de toda la prueba que, habiéndose debido admitir en la primera instancia, no lo fue, por lo que debe entenderse, por haber venido a conseguir el recurrente lo que pretendía- generar la convicción correspondiente a través de determinada prueba- resueltos los tres primeros motivos en los que se apoya el recurso y, por tanto, carentes los mismos de objeto.

Dicho lo que antecede, procede la estimación del recurso en relación con la atenuante del artículo 21.5 del Código Penal .

A mayor abundamiento de la adhesión del Ministerio Fiscal respecto de tal extremo, el hecho de satisfacer el montante al que habría de ascender la responsabilidad civil en un momento antes del juicio oral, hubo de propiciar la aplicación de la atenuante que se está examinando porque, de ese modo, no se hizo otra cosa que aplicar la doctrina existente en relación con tal extremo muestra de la cual es la Sentencia de esta Audiencia Provincial de 7 de Abril de 2005 , (Pte. Sra. Abad Arroyo), que dice "...Considera el Juez a quo que no procede apreciar la atenuante de reparación del daño puesto que el ingreso en la cuenta de consignación de la suma reclamada por el Ministerio Fiscal respondió al requerimiento ordenado en el auto de apertura de juicio oral para que constituyera fianza respecto a la responsabilidad civil pretendida y no a un acto espontáneo de arrepentimiento.

Pues bien, al folio 273 de la causa obra escrito presentado por la representación del acusado adjuntando resguardo de ingreso de fecha 3 de septiembre de 2004, señalando expresamente que tal consignación lo es "en concepto de indemnización a favor de D. Carlos Antonio por las lesiones sufridas, con la pretensión de reparar el daño ocasionado" precisión que, unida a la evidente diferencia entre la suma requerida en el auto de apertura del juicio oral y la efectivamente consignada, pone de manifiesto que dicha consignación se efectuó para pago.

Pero, además, la Sala 2ª del Tribunal Supremo en reciente sentencia de fecha 2 de diciembre de 2004 ha declarado:

"Esta Sala entiende que dada la objetividad de la atenuación, pocas argumentaciones jurídicas se requieren para su estimación, más halla del acreditamento del dato objetivo de que el recurrente "consignó a favor del perjudicado 900 euros, para su aplicación a responsabilidades civiles" y ello resultó plenamente acreditado, sin importar que tal comportamiento obedeciera a un requerimiento judicial o partiera de su propia iniciativa, pues entre los requisitos configurativos de la atenuación no se exige ninguna actitud subjetiva del acusado. Lo decisivo es que la víctima resultara indemnizada antes del juicio en la cantidad interesada por el Mº Fiscal, que fue en definitiva la concedida por el Tribunal, pues la acusación particular solicitó que fuera en ejecución de sentencia cuando se determinase el monto indemnizatorio.

Esta es la postura que este Tribunal viene adoptando en sus últimas resoluciones, siendo acertada la invocación jurisprudencial que realiza el recurrente al referirse a la S.T.S. de esta Sala de 16-Septiembre-2002 núm. 1479 EDJ 2002/39408 y la de 28 -Febrero-2003 núm. 285 EDJ 2003/3249 , que hacen notar que la ratio atenuatoria responde a las concepciones modernas de derecho penal, en particular a unos criterios claros de política criminal, al atribuir un marcado carácter objetivo a la atenuación con el propósito de dar protección a la tan olvidada víctima de los delitos.

En tal sentido toda consignación a disposición de la víctima del importe de la cantidad reclamada por la acusación o acusaciones realizada antes del juicio, deberá considerarse incardinada en el art. 21-5 C.P. EDL 1995/16398 ".

También procede la atenuante analógica de confesión que se solicita.

Cierto que el artículo 21.4 del Código Penal impone una serie de requisitos -cfr. STS de 25 de enero de 2000 - y que, en rigor, no se habría venido a cumplir en el presente supuesto el requisito cronológico de confesar el recurrente la infracción a las autoridades antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él- en tanto en cuanto que ya podría prever la existencia de determinada investigación policial iniciada-.

Pero no es menos cierto que el recurrente se presentó de manera voluntaria en las dependencias de la Guardia Civil y que su actitud siempre fue tendente al total esclarecimiento de los hechos por lo que, aún no habiendo de concurrir todos los requisitos del artículo 21.4 del Código Penal, tales dos hechos sí vendrían a conformar una circunstancia de análoga significación que la atenuante a la que se le trata de vincular- por allanar las dificultades de la prueba de cara a la acreditación de los dos hechos no entorpeciendo, en definitiva, la más eficaz materialización del "ius puniendi" del Estado-.

Y también procede la circunstancia atenuante de toxicomanía la que se refieren los artículos 20. 2, 21.1 y 21. 2 del Código Penal .

Y ello por diferentes razones:

en primer lugar, porque testigo del hecho ocurrido la víspera- a las 20.50 horas del día 17 de marzo de 2.007 en el Centro Vallegracia- hubo de serlo el miembro de la Guardia Civil con carné profesional F-16234-U que relató cómo el desencadenante del incidente que provocó su actuación fue determinada discusión del recurrente con su pareja- Marta -"... ya que es adicto a la cocaína y le había echado de casa por ese motivo...".

en segundo lugar, porque, supuesto que el reconocimiento de los hechos por parte del recurrente permitiera su acreditación, habría de carecer de fundamento fraccionar el ámbito de convicción derivado de su propia declaración acogiendo sólo lo que le pudiera perjudicar pero no lo que le hubiera de beneficiar.

Relatando, como lo hizo, encontrarse en una situación absolutamente descontrolada en los días en que tuvieron lugar los robos en los que se llevó a cabo un consumo no sólo masivo sino compulsivo- recuérdese que el botín del primer robo sólo duró doce horas, hasta la comisión del segundo robo- tal situación no se puede dejar de tener en cuenta, por lo que la misma habrá de servir para deducir las condiciones reales en que se encontraba el recurrente en el momento de cometer los hechos.

Al hilo de lo que se está diciendo, no está de más recordar la declaración prestada por Francisca , víctima del primero de los hechos, en fase de instrucción, de que "... le pareció que él está raro, como drogado..."- cfr. f. 403-.

en tercer lugar, por el resultado de la pericia verificada por el Instituto Nacional de Toxicología- cfr. f. 427 y ss.- que ponía de manifiesto los rastros del consumo de cocaína y ello en lo que habría de tratarse de una prueba cuasi objetiva- por venir de un organismo oficial con reconocida autoridad sobre el extremo acerca del que se pronunció-.

en cuarto lugar, por el resultado de la prueba documental que figura en la causa y, particularmente, por la prueba aportada en esta segunda instancia- y en no menor medida también en la primera instancia destacando el informe de ADROGA del folio 337, de Proyecto Hombre certificando la concesión de plaza del folio 360, el informe de evolución en dicha Institución del folio 111 de la pieza de situación, el informe del Centro Penitenciario Madrid 2 que menciona el consumo de cocaína, según propia referencia del recurrente, desde 1999, del folio 115 de la pieza de situación personal; o el informe de la Médico Forense Sra. María Rosario , del f. 121 de la pieza de situación personal-.

y, en quinto lugar, por el resultado la prueba practicada en esta segunda instancia; la documental por ponerse de manifiesto la existencia de tratamiento pocos días antes de los hechos- cfr. f. 66 del Rollo de Sala en la mención al cuarto ingreso realizado el 27 de febrero de 2007 y que causa baja por encarcelamiento; folio 69 con fecha 18 de septiembre de 2007, en que se le diagnostica síndrome de dependencia a cocaína en la actualidad en abstinencia en medio protegido; folio 72 que menciona "... insuf. resp nasal de largo tiempo de evolución... perforación septal..." o 92, con fecha 12 de febrero de 2.007, en el que se relata una recidiva en el consumo con aparición de alucinaciones- el resultado del informe Médico Forense de la Dra. Emilia , que indica una sugerencia de diagnóstico de dependencia a la cocaína y por la declaración de los peritos Don Tomás y Magdalena relatando el primero una toxicomanía por consumo de cocaína de cinco años de antigüedad y la segunda una toxicomanía de larga duración.

Por lo antes dicho, por el absoluto descontrol en que se encontraba Carlos Alberto en el momento de ocurrir los hechos- por el consumo masivo y abusivo al que antes se ha hecho mención y ello encuadrado en un marco de diagnóstico de dependencia a cocaína- llevan a considerar la existencia de una circunstancia que, de largo, excedería de atenuante habiéndose de configurar como atenuante muy cualificada.

Por la concurrencia de las tres circunstancias mencionadas, procede la rebaja de la pena en dos grados, habiéndose de individualizar la misma, por cada uno de los dos delitos, en la de prisión de tres meses, conclusión a la que se llega por el número y la cualificación de las circunstancias mencionadas, todo ello sin perjuicio de la posibilidad de que, ya en fase de ejecución de sentencia, se le pueda imponer al recurrente alguna regla de conducta- fundamentalmente vinculada a la toxicomanía apreciada-.

TERCERO. No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada que de conformidad con lo establecido en el artículo 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se declaran de oficio.

Vistos además de los preceptos legales aplicables, los artículos de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso interpuesto por la Procuradora Sra. Gutiérrez Martín, en la representación procesal que ostenta de Carlos Alberto , contra la sentencia de 18 de enero de 2008, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de los de Alcalá de Henares , en la causa registrada en el mismo como Procedimiento Abreviado con el nº 399/2007, que condenó a Carlos Alberto como autor responsable de dos delitos de robo con intimidación en las personas en su subtipo atenuado de ser menor la entidad de la violencia o intimidación ejercidas, no concurriendo en el mismo las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de un año y seis meses de prisión por cada uno de los delitos, así como a la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e indemnizar a los titulares de las gasolineras Miralcampo y Cepsa en 300 y 325 € respectivamente, así como al pago de las cosas procesales, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la mencionada resolución en el sentido de que en Carlos Alberto han de concurrir las circunstancias de reparación del daño, la analógica de confesión y atenuante muy cualificada de toxicomanía, POR LO QUE LA PENA HABRÁ DE SER LA DE TRES MESES DE PRISIÓN POR CADA UNO DE LOS DOS DELITOS; confirmando en todo lo demás la resolución mencionada; y todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en la presente alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso, salvo el de revisión, en su caso, con lo que se da cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 248 de la L.O.P.J .

Con testimonio de la presente resolución, devuélvanse los Autos originales al Juzgado de su procedencia para su ejecución, notificándose la presente Sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes personadas.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dicta, estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo que doy fe.