Sentencia Penal Nº 156/2010, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 478/2009 de 12 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

PALMA DE MALLORCA

APELACIÓN PENAL

ROLLO NÚM. 478/09

AUTOS NUM. 268/09

SENTENCIA NÚM. 156/10

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. EDUARDO CALDERÓN SUSÍN

Magistrados:

D. DIEGO JESÚS GÓMEZ REINO DELGADO

D. MARÍA RODRÍGUEZ LÓPEZ

En la Ciudad de Palma de Mallorca, a doce de abril del año dos mil diez.

VISTO ante esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca en trámite de apelación el proceso penal Rollo de Sala núm. 478/09, dimanante de los autos núm. 268/09 del Juzgado de lo Penal núm. siete de los de Palma de Mallorca seguidos por delito contra la salud pública, al haberse interpuesto recurso por la Procuradora Dª. María Antonia Martorell Vivern, actuando en nombre y representación de D. Cosme ; con la oposición, en calidad de parte apelada que ha solicitado la confirmación de la sentencia recurrida, del Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente para este trámite el Ilmo. Sr. D. EDUARDO CALDERÓN SUSÍN, quien expresa el parecer de este Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 1 de septiembre de 2009, por el Juzgado de lo Penal número siete de los de los de Palma de Mallorca, se dictó sentencia cuyo fallo literalmente dice:

"Que debo condenar y condeno a Cosme como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito contra la salud pública, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia y le impongo la pena de dos años de prisión y multa de setecientos euros con responsabilidad personal subsidiaria de treinta días en caso de impago, la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y el pago de las costas procesales causadas

Procédase a la destrucción de la sustancia incautada; se declara el comiso del dinero y de los demás objetos intervenidos".

SEGUNDO.- Contra la misma se interpuso recurso de apelación por quien se menciona en el encabezamiento de la presente, que fue tramitado tal y como prescribe el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Hechos

Sometido el conocimiento pleno de lo actuado a la Audiencia Provincial, procede declarar como hechos probados los de la sentencia recurrida, que son los siguientes:

"Que durante los meses de agosto de 2006 y febrero de 207 funcionarios del Grupo de Estupefacientes -UDYCO- de la Brigada Provincial de la Policía Judicial, iniciaron una labor de vigilancia e investigación en torno a un punto de venta de hachís, concretamente en el domicilio del acusado Cosme , sito en Palma, C/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 . A consecuencia de esta vigilancia ha quedado acreditado que dicho acusado realizó los siguientes hechos:

A) Alrededor de las 20,35 horas del día 11 de octubre de 2006 vendió por 10 euros a Felix cuatro trozos de una sustancia que analizada resultó ser cannabis sativa tipo resina, con un peso total de 2,930 gramos.

B) El día 10 de enero de 2007 sobre las 20,45 horas el acusado vendió a cambio de 10 euros un trozo de cannabis sativa de peso 2,138 gramos a Felix .

C) El día 23 de febrero de 2007 sobre las 29,30 horas, el acusado en el citado domicilio, vendió por 20 euros a Marisol , un trozo de una sustancia que resultó ser cannabis sativa tipo resina. Dicha sustancia que pesó 4,369 gramos.

Autorizada judicialmente una entrada y registro en la citada vivienda se practicó el día 8 de noviembre de 2006 y se encontraron 175 euros en metálico procedentes de transacciones anteriores y dos trozos de cannabis sativa con un peso de 0,437 gramos.

El día 8 de noviembre de 2007 se practicó otra entrada y registro en el mismo domicilio y se hallaron dos trozos de cannabis sativa con un peso de 4,522 gramos cuyo destino lo tenía para venderlo y 175 euros procedentes de ventas anteriores. En el momento en que se practicaba el registro domiciliario acudieron a la vivienda para comprar hachís, Marino , Maximo , Modesto ; Nemesio , Oscar , Patricio y Pio . El día 27 de febrero de 2007 en que fue detenido se intervinieron al acusado 95 euros procedentes de su actividad ilícita.

El precio medio del gramo de hachís en el mercado ilícito en la fecha de los hechos era de 4,63 euros.

No ha quedado suficientemente probado que el acusado vendiera hachís al menor de edad Tomás .

El acusado es mayor de edad, ha sido ejecutoriamente condenado por delitos contra la salud pública en Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Palma a la pena de 1 año y 6 meses de prisión en fecha 17 de mayo de 2006 y a la pena de 1 año 1 mes y 10 días en Sentencia firme de fecha 26-04-2005 dictada por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Ceuta ."

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan en su integridad, y se incorporan a la presente, los de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Para pedir la absolución, en esta segunda instancia, del acusado Cosme , se alega error en la apreciación de la prueba, se invoca el principio in dubio pro reo y se concluye que no se ha desvirtuado el principio de presunción de inocencia.

La argumentación que en concreto se despliega en el recurso viene a sostener que, si bien los agentes policiales siguieron a personas que salían del núm. NUM000 de la DIRECCION000 y que les reconocieron haber comprado la sustancia estupefaciente que portaban en el repetido edificio, la fuerza pública en momento alguno pudo afirmar haber visto quien era la persona que realizaba la venta de la sustancia a los citados testigos; que, como se reconoce en la propia sentencia apelada, muchos de estos testigos no reconocieron al acusado ni en un primer momento, mediante reconocimiento fotográfico, ni posteriormente en el acto de juicio; que ninguno de los testigos que asistieron al acto de juicio reconocieron al acusado como la persona que les vendió el cannabis; que igualmente se reconoce en la sentencia ahora apelada, que existía otro inmueble en el mismo edificio en el que la fuerza pública sabía que se estaba vendiendo "droga"; y que al efectuarse los registros domiciliarios fueron incautadas cantidades ínfimas de cannabis.

Mas el estudio de las actuaciones pone de relieve que en ningún error valorativo de la prueba incurrió la Juzgadora de instancia (es más, sometió toda la practicada a un riguroso examen crítico plasmado en el extenso fundamento jurídico primero de su sentencia), explicando cuál fue la prueba de cargo más que suficiente para destruir la presunción de inocencia, no teniendo duda alguna sobre la culpabilidad del acusado como autor del delito contra la salud pública (en su modalidad de tráfico de sustancias de los que no causan grave daño) prevenido en el artículo 368 del Código Penal .

En realidad la parte recurrente entresaca, de modo sesgado y parcial, sólo lo que podría convenirle, pero olvidando que, como bien se pone de relieve por la Juez a quo, cuando se procedía al registro de la vivienda, solo habitada por el acusado, llevado a cabo el día 1 de febrero de 2007, mientras estaba siendo registrada por la Comisión Judicial, llegaron al menos hasta siete personas -que fueron identificadas por el Sr. Secretario- a comprar hachís, y que los testigos Felix y Marisol reconocieron fotográficamente al acusado como la persona que les había vendido el hachís que la Policía Nacional les ocupó tras haberlo comprado, reconocimiento fotográfico que fue ratificado en el juicio oral; y que no reconocieran al acusado en el juicio es explicado perfectamente en la sentencia cuando la Juez se explaya diciendo que "el propio acusado ha errado en su estrategia de cambiar, modificar o camuflar el aspecto físico que tenía entonces con el que tiene ahora, precisamente para evitar que en el juicio pudieran reconocerle, pues él mismo se reconoció en la foto nº 6 del folio 29", y esa persona es la que los testigos reconocieron en las fotos, y es el acusado, al cual según explicaron estos dos testigos ya le conocían de antes porque le habían comprado chocolate en otras ocasiones; aun cabe añadir a lo que se acaba de destacar que suele ser más que frecuente, casi habitual, que los compradores de droga sean reacios, para evitar problemas, a reconocer al vendedor, recurriendo a evasivas y reticencias, cuando no mintiendo descaradamente; en fin, los testimonios de los agentes policiales fueron demoledores y aun cabe destacar, como se hace en la sentencia apelada, que los testigos que no reconocieron al acusado en el juicio coincidieron en describir la casa del acusado, en lo que se refiere a la entrada, de forma exacta a cómo era.

TERCERO.- El recurso debe ser desestimado, confirmándose la sentencia apelada, sin que, por su intrascendencia, se haga expresa imposición de las costas de esta alzada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca,

HA DECIDIDO

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. María Antonia Martorell Vivern, actuando en nombre y representación de Cosme , contra la sentencia núm. 380/2009, de 1 de septiembre, dictada por el Juzgado de lo Penal número siete de los de Palma de Mallorca en el Procedimiento Abreviado número 268/09 , del que dimana el presente Rollo de Sala, y, en consecuencia, CONFIRMAR dicha sentencia, sin hacer expresa imposición de las costas de este recurso.

Notifíquese a las partes la presente resolución en la forma establecida en la Ley Orgánica del Poder Judicial; y con certificación literal de la misma remítanse las actuaciones originales al Juzgado de lo Penal número siete de los de Palma de Mallorca a los efectos procedentes, interesando acuse de recibo.

Así por nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de apelación definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. EDUARDO CALDERÓN SUSÍN que la suscribe, en el mismo día de su fecha, hallándose constituido en audiencia pública de todo lo cual doy fe.