Sentencia Penal Nº 156/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 8/2010 de 29 de Abril de 2010

Encabezamiento

D. TOMAS YUBERO MARTÍNEZ

SECRETARIO DE LA SAL

ROLLO DE SALA.- 8/10

P. ABREVIADO.- 6964/09

JDO. INST.- 4 DE MADRID

SENTENCIA NÚMERO 156

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION TERCERA

D. CARLOS OLLERO BUTLER

D. EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA

Dª ANA MARIA PEREZ MARUGAN

Madrid a 29 de Abril 2010

VISTO y OIDO en juicio oral y público ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid el Rollo de Sala PA 8/10

correspondiente a las Diligencias

Previas Nº 6964/09 del Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Madrid por delito Contra la Salud Pública contra el acusado Belarmino , nacido en Shrewsbury

(Gran Bretaña), el día 01-10-1971, hijo de Albert y Kathleen, con documento extranjero pasaporte NUM000 , con insolvencia no

declarada, en situación de

libertad por esta causa de la que ha sido privado desde el día 26 de Noviembre de 2009 hasta el día de ayer, en la que ha sido

parte el Ministerio Fiscal

representado por la Ilma Sra Dª Mª Ángeles Valle Santana, y el acusado defendido por el Letrado D. Miguel Zaera Blanco, y

siendo ponente la Magistrado Dña

ANA MARIA PEREZ MARUGAN.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, del art. 368 C.P ., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitando la pena de 6 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de quince mil euros, y pago de costas. Comiso de la sustancia, dinero y billetes de vuelo incautados, a los que se dará el destino legalmente previsto.

En caso de impago, la multa llevará aparejada la responsabilidad personal subsidiaria de un año de privación de libertad, excepto si la pena de prisión definitivamente impuesta excede de cinco años.

SEGUNDO.- La defensa del acusado en conclusiones provisionales, elevadas a definitivas, se opuso al escrito de acusación, solicitando la libre absolución del acusado y en caso de que se consideren los hechos delito, la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atenuante cualificada del art. 21.2 del C.P . y la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión del territorio nacional.

TERCERO.- El Juicio Oral se celebró el día 27 de abril de 2010.

Fundamentos

PRIMERO.- Valorando en conciencia la prueba practicada en el acto del juicio oral, con los criterios exigidos en el artº 741 de la LECrim, ciertamente esta Sala no puede llegar al pronunciamiento condenatorio que ha solicitado el Ministerio Fiscal, al no haber quedado desvirtuado el principio constitucional de presunción de inocencia, que se recoge en el artº 24 de la Constitución española y que implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley.

Efectivamente, el acusado ha negado desde su primera declaración ante el Juez Instructor (folios 29 y 30), y después en el plenario, que la cocaína que traía entre sus ropas estuviese destinada al tráfico, arguyendo que era para autoconsumo, habiéndola comprado en Buenos Aires aprovechando un viaje a dicha ciudad porque era más barata que en Manchester, y en el plenario incluso afirmó ser de mejor calidad que la que le vendían en su lugar de residencia, negando rotundamente que la droga que traía entre sus ropas desde Buenos Aires lo fuese para destinarla al tráfico, sino por el contrario a su propio consumo; dicha negativa, no puede entenderse desvirtuada por la prueba de cargo practicada en el plenario, consistente en la declaración de los guardias civiles, que aseguraron que le ocuparon la cocaína infundiéndoles sospechas por el nerviosismo que este presentaba; de otra parte el acusado solicitó se le realizasen examen médico para acreditar su adicción a la cocaína, lo que efectivamente se hizo por el Juzgado de guardia tomándole le muestras de orina, que analizadas dieron positivo a la cocaína, igualmente consta informe de SAJIAD en el que se recoge que el acusado consume cocaína, habiendo referido el mismo que lo es desde hace muchos años.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados no son constitutivos de un delito contra la salud pública, tráfico de drogas en su modalidad de sustancia gravemente dañosa, penado en el artículo 368 del Código Penal y que requiere:

a) El elemento consistente en el conjunto de actividades encaminadas a promocionar, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancia psicotrópicas, siempre que se concrete o tenga lugar mediante actos de cultivo, fabricación, tráfico o posesión de sustancias para éste último fin.

b) El objeto material que son las drogas toxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. En el presente caso se trata de cocaína, comprendida en la Lista I del Convenio Único de 1961 .

c) La ejecución ilegítima de los actos expuestos, por carecer de refrendo legal, administrativo o reglamentario.

d) El ánimo tendencial que constituye el elemento subjetivo del injusto representado por la finalidad de difusión o facilitación a terceros, quedando fuera de la tipicidad los supuestos de autoconsumo.

La prueba practicada acredita la tenencia y disponibilidad por Edwin de la cocaína, no así la finalidad de distribución que se le imputa, aun entendiendo distribución en un sentido amplio, de promover o favorecer el consumo ilegal.

De acuerdo con la Jurisprudencia del TS, entre la que puede recogerse la de fecha 17 de febrero de 2009, "que la jurisprudencia de esta Sala tiene declarado que el ser consumidor de la droga no excluye de manera absoluta el propósito de traficar (STS. 384/2005 de 11 de marzo ), y debe ponderarse la medida en que la droga aprehendida excede de las previsiones de un consumo normal; así se ha venido considerando que la droga está destinada al tráfico cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 días, que de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología y el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19.10.2001 , ha fijado en relación a la cocaína, el consumo medio entre 1,5 y 2 gramos, presumiendo finalidad de tráfico en tenencia entre 7,5 y 15 gramos, sobre la base de un mínimo psicoactivo para la cocaína en 50 miligramos, es decir, 0'05 gramos (STS nº 675/2.008, de 20 de Octubre ) que no obstante lo anterior, según se razona en las SS. 411/97 de 12.4, 422/99 de 26.3, 2063/2002 de 23.5 , las declaraciones jurisprudenciales indicadoras de la cantidad de droga que pueda estimarse destinada exclusivamente al consumo propio y de la que puede considerarse destinada a la distribución a terceras, fijan unas pautas o baremos orientativos basados en el cálculo del consumo medio diario de cada clase de droga y en la determinación del máximo de días de provisión del estupefaciente cubiertos habitualmente por el consumidor y apoyados en la enseñanza de la experiencia y en los datos facilitados por Organismos dedicados al estudio del fenómeno de la droga; y tales pautas orientativas no pueden coartar de una forma absoluta la libertad apreciativa y valorativa de las pruebas por parte del Tribunal, sin impedir por tanto que el órgano judicial llegue a la conclusión de que el tenedor de la droga destinaba al propio consumo una cantidad superior a la fijada en tales módulos, teniendo en cuenta distintos datos obrantes en el procedimiento."

La Jurisprudencia ha entendido igualmente que cuando la cantidad excede del acopio que se considera razonable en relación con la sustancia de que se trate se considera que el exceso está destinado al tráfico. Respecto de la razonable previsión como acopio de consumo, unas sentencias hablan de tres a cinco días (v. ss. T.S. de 4 de mayo de 1990 y 15 de diciembre de 1995), y alguna de diez a doce días como máximo (STS de 26 de octubre de 1992 ).

Si bien no puede obviarse que dichos criterios no tiene un carácter absoluto pues como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo núm 900/2003 de 17 de junio doctrina del Tribunal Supremo ha declarado (entre otras STS 492/99, de 26 de marzo (y 2371/2001, de 5 de diciembre ) que este criterio, el del exceso de las necesidades de autoconsumo, es meramente orientativo y muy discutible y de dudosa eficacia si se quiere implantar de modo genérico, por lo que debe comprobarse en cada caso en concreto, teniendo en cuenta distintos datos obrantes en el procedimiento. Concretamente, en la sentencia nº 422/99, de 26 de marzo se consideraron destinados al autoconsumo 26 grs. de cocaína, con una pureza del 70%, que suponían 18 gramos netos del estupefaciente, y en la sentencia de 22.6.2001 , se reputó destinado al consumo del tenedor un montante de 40 grs. de cocaína con una concentración del 77%, que daba un importe neto de estupefaciente de 30 gramos y ocho decigramos.

La ilicitud del fin de la mera posesión ha de ser objeto de prueba indiciaria. Así la sentencia del TS de 10-2-2000 (con cita de los de 17 y 20 de enero, 3 de febrero , 21 y 24 de abril, 6 y 8 de mayo, 5 de julio, 16 y 26 se septiembre de 1997, 11 de mayo y 3 y 7 de julio de 1998) expone que son indicios o factores reveladores del propósito del poseedor de destinar las drogas en todo o en parte a la enajenación o donación la condición del detentador-consumidor o no, la cantidad, naturaleza y pureza de la droga, la variedad, la disposición y el lugar en el que fue hallada, las manipulaciones y el utillaje para su conservación y manipulación, las circunstancias del hallazgo y cualquier otro elemento revelador de móviles especulativos o de difusión, no existiendo circunstancias tasadas, no exigiéndose la simultanea concurrencia ni teniendo todos el mismo rango revelador de la intención, pues la significación puede ser diferente en cada caso. Por su parte la sentencia de 18-3-2003 recoge que "En lo que se refiere a la cantidad de droga ocupada esta Sala, por ejemplo en Sentencia de 5 marzo 1.993 , excluye que el destino al tráfico se pueda apreciar de un modo automático cada vez que se comprueba la tenencia de una cantidad más o menos establecida por la jurisprudencia. Tal entendimiento supondría, en realidad, una modificación del tipo objetivo del delito extendiéndolo a supuestos de tenencia de determinadas cantidades lo que en realidad implicaría una verdadera extensión analógica del tipo penal, ya que lo que la ley incrimina es la tenencia para el tráfico, no la tenencia de una cantidad determinada, aunque sea para el propio consumo. Siendo el fin de tráfico un elemento del tipo debe quedar tan acreditado como cualquier otro, sin que pueda deducirse mecánicamente de una cantidad que aparentemente excede del propio consumo inmediato"

En el caso enjuiciado, aunque de la cantidad de droga ocupada pudiera sospecharse que podría destinarse en parte a la venta, lo cierto es que la Sala tras oír la declaración del acusado y constatar los datos obrantes en la causa, le aflora la duda sobre si la droga esta destinada al trafico o si por el contrario efectivamente el destino, como el acusado afirma, era su autoconsumo y ello por cuanto es consumidor de cocaína,

.La preordenación o finalidad de tráfico de la droga ha de ser objeto de presunción indiciaria, como se ha dicho y en el presente caso destacan los siguientes datos contrarios a esta preordenación a saber:

1º.- El acusado ha negado que la droga estuviese destinada al trafico, sino por el contrario que estaba destinada a su propio consumo.

2º.- Que los análisis practicados al mismo han evidenciado que el acusado es consumidor actual de cocaína.

3º.- Que este ha argüido consumir, cuando tiene cocaína, entre 1 y 6 gramos diarios, y que la consume desde hace 20 años.

4º.- La cocaína la llevaba oculta en sus glúteos debajo del calzoncillo, sin que fuese sorprendido realizando acto alguno de transmisión a terceros.

5º.- La cantidad que portaba no se corresponde con las que habitualmente traen los correos de la droga, pudiéndose considerar a estos efectos, escasa.

6º.- El estado de nerviosismo que se observó por los agentes en el acusado, no solo puede entenderse venga atribuido a la posesión de droga para el trafico, sino a hallarse la misma en su poder, y la trascendencia del descubrimiento de ello por la Guardia Civil.

7ª.- La sustancia se encontraba en un único paquete

8º- No le fue intervenida al acusado cantidad de dinero alguna.

9º.- La circunstancia alegada por el Ministerio Fiscal como indicio de preordenación, y explicada por el acusado, de haber sido detenido en otra ocasión en Ibiza por estar en posesión de droga, contrariamente al apoyo de la deducción del Ministerio Fiscal, puede avalar precisamente su condición de consumidor, si como es el caso, en el primero de los hechos que constan en los antecedentes policiales, el procedimiento judicial consta anulado, y en la detención que sufrió en el año 2009, no consta se llegara a judicializar la misma.

10º.- Igualmente el acusado refirió ser pintor y ganar 600 ? semanales lo que le permite sufragar su consumo.

Así las cosas, no parece improbable dada su condición de consumidor, que se destine la droga a su propio consumo por lo que solo puede concluirse que no existe prueba de cargo suficiente para, más allá de toda duda razonable, tener como probado que la cocaína que poseía el acusado estuviera preordenada al tráfico, procediendo en consecuencia la absolución del mismo.

TERCERO.- Que las costas procesales deben declararse de oficio.

VISTOS, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos libremente a Belarmino del delito contra la salud pública del que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio las costas procesales y dejando sin efecto cuantas medidas cautelares, personales o patrimoniales, se hayan acordado y subsistan

Se acuerda el comiso y la destrucción de la sustancia estupefaciente

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo por término de cinco días a partir de la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.