Sentencia Penal Nº 156/2011, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 2, Rec 164/2011 de 08 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLON

SECCION SEGUNDA

Rollo de Apelación Penal nº 164/2011.

Juicio Oral nº 393/2010 del

Juzgado de lo Penal nº 1 de Vinaroz ( Castellón)

SENTENCIA Nº 156 / 2011

Ilmos. Sres.

Presidente

Dña. Eloisa Gómez Santana.

Magistrados

D. Horacio Badenes Puentes.

D. Pedro Javier Altares Medina.

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En Castellón de la Plana a ocho de abril de dos mil once.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados anotados al margen, ha visto y examinado el Rollo de Apelación Penal núm. 164/2011, incoado en virtud del recurso interpuesto contra la Sentencia número 378/2010 de fecha 30 de noviembre de 2010, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Vinaroz , en autos de Juicio Oral núm. 393/2010 sobre delito de desobediencia, dimanante de la Diligencias Urgentes número 74/2010 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número cinco de Vinaroz (Castellón).

Han intervenido en el recurso, como APELANTES y APELADOS , el Ministerio Fiscal y Jacinto , representado por la Procuradora Dña. Mercedes Cruz Sorribres y defendido por el Letrado D. Rafael Adell Amela, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Horacio Badenes Puentes, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- En el procedimiento de referencia se dictó sentencia en fecha 30 de noviembre de 2010 , en cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que DEBO CONDENAR y CONDENO a Jacinto como autor responsable de dos delitos contra la seguridad del tráfico de los artículos 379.2 y 383 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia eximente incompleta del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.2 del Código Penal con respecto al segundo de los dos delitos referidos, a las penas, por el primero de ellos, de NUEVE MESES multa a razón de una cuota diaria de SEIS EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de UN AÑO y OCHO MESES, y trabajos en beneficio de la comunidad por CUARENTA DÍAS y por el segundo de los delitos a la pena de CUATRO MESES de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de SIETE MESES, y al pago de costas para ambos casos.

Se sustituye la pena de prisión de CUATRO MESES impuesta al condenado por la expulsión del territorio español, debiéndose cumplir la pena inicial en caso que sea imposible llevar a cabo la expulsión. En caso de expulsión el acusado no podrá volver a España en el plazo de 10 años".

SEGUNDO .- Dicha resolución declaró como probados estos hechos: "Se declara probado sobre las 07:30 horas del día 17 de octubre de 2010, Jacinto , mayor de edad, nacido el 3 de Junio de 1986, con pasaporte ucraniano NUM000 , de nacionalidad ucraniana, residente ilegal en España, afectado por la previa ingestión de bebidas alcohólicas que mermaban sus facultades psicofísicas para realizar una conducción adecuada, circuló conduciendo el vehículo marca Audi A-4 matrícula ....-BJF , por el P.K. 1.051 de la N-340 del partido judicial de Vinaròs (Castellón), siéndole dado el alto por los agentes de la Guardia Civil con TIP NUM001 y NUM002 , a fin de ser sometido a las pruebas de alcoholemia.

El acusado fue sometido voluntariamente tras la lectura de sus derechos, a la prueba de detección del grado de alcoholemia, sin poder practicarse ninguna de las mismas al negarse rotundamente el mismo a su realización.

El acusado presentaba en el momento de la comisión de los hechos, los siguientes síntomas: olor a alcohol, rostro sudoroso y pálido, ojos apagados, habla titubeante, halitosis alcohólica notoria a distancia e incapacidad de mantenerse erguido".

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TERCERO .- Contra la sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por el Ministerio Fiscal y en base a las alegaciones que realizaba, terminó suplicando se revoque parcialmente la sentencia manteniendo los pronunciamientos respecto al delito del artículo 383 del cp. y condenando al acusado por el delito del artículo 379 en los términos establecidos en su escrito de calificación definitivo, imponiendo la pena de seis meses de prisión, sustitución por su expulsión del territorio nacional el cual no podrá regresar en un periodo de 10 años con arreglo al artículo 89 del cp. contados desde la fecha de expulsión.

Por la Procuradora Dña. Mercedes Cruz Sorribres, en nombre y representación de Jacinto , se presentó de igual forma recurso de apelación contra la Sentencia de instancia, y en base a las alegaciones que realizaba, terminó suplicando se dicte sentencia conforme a lo solicitado, y en todo caso, se absuelva a su representado de los delitos por los que fue condenado, con todos los pronunciamientos favorables.

Admitidos a trámite los correspondientes recursos de apelación, se impugnaron los mismos por las contrapartes, con el contenido que es de ver en las actuaciones.

CUARTO .- Y recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial de Castellón el día 1 de marzo de 2003, se turnaron las mismas a la Sección Segunda, señalándose para deliberación y votación el día 8 de abril de 2011.

QUINTO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Hechos

Se aceptan los de la resolución recurrida, si bien debiéndose añadir lo siguiente.

"... El acusado fue sometido voluntariamente a la prueba de detección del grado de alcoholemia, sin poder practicarse ninguna de las mismas al negarse el mismo a su realización. El acusado no entendió las consecuencias penales de la negativa a practicar la prueba de alcoholemia".

Y de acuerdo con los siguientes fundamentos de derecho:

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de primer grado condenó al acusado Jacinto como autor responsable de dos delitos contra la seguridad del tráfico de los artículos 379.2 y del artículo 383 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia eximente incompleta del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.2 del Código Penal con respecto al segundo de los dos delitos referidos. Por el Juzgado de lo Penal se le impusieron por el primero de los delitos, la pena de NUEVE MESES multa a razón de una cuota diaria de SEIS EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de UN AÑO y OCHO MESES, y trabajos en beneficio de la comunidad por CUARENTA DÍAS; y por el segundo de los delitos, a la pena de CUATRO MESES de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de SIETE MESES, y al pago de costas para ambos casos. Se acordó también la sustitución de la pena de prisión de CUATRO MESES impuesta al condenado por la expulsión del territorio español.

Contra la anterior resolución se alza el Ministerio Fiscal solicitando que se le imponga por el delito del artículo 379.2 del Código Penal la pena de prisión tal y como se interesaba en su escrito de acusación definitivo. Dice que se deben tener en cuenta la personalidad del acusado, la gravedad del hecho, y las circunstancias concurrentes. Manifiesta que el condenado es una persona con escaso arraigo, en situación irregular en España, con escasos ingresos, que tuvo intención de engañar a los Agentes de la Autoridad, siendo su acción especialmente peligrosa para la seguridad vial.

Por la representación procesal de Jacinto en su escrito de apelación, se dice que se ha producido un error en la valoración y apreciación de las pruebas. Dice que no se ha acreditado que el acusado condujera el vehículo bajo la influencia del alcohol, no ha quedado acreditado que invadiera el carril contrario, y tampoco se comparte los argumentos referentes al acta sintomatológica. Respecto al delito de negativa a realizar las pruebas de alcoholemia, se dice que el acusado no comprendió en ningún momento las consecuencias penales que podría comportar no someterse a dichas pruebas. Además de ello, entiende que no procede la sustitución de la pena de prisión por la de expulsión, puesto que reside en España junto con su esposa, que tiene permiso de trabajo y residencia, posee trabajo, tiene arraigo familiar y el delito cometido es de escasa gravedad y relevancia.

Por el Juzgado de lo Penal se ha acordado lo siguiente: ".... En el presente caso, a partir de una valoración conjunta de la prueba practicada, y, singularmente, a partir de la declaración del acusado en el acto del juicio que expresamente ha reconocido que de forma previa a efectuar la conducción había ingerido, al menos, dos cervezas y dos copas de coñac, y de la documental obrante en autos - ratificada por los agentes de la Guardia Civil con TIP NUM001 y NUM002 , ex artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de dos delitos contra la seguridad vial, previstos y penados en el artículo 379.2 del Código Penal , en el artículo 383 de la misma norma, tras la reforma operada en el mismo, en su redacción dada por la Ley Orgánica 15/2007 de 30 de noviembre , al darse en él cuantos requisitos configuran dichos tipos penales.

El artículo 379 del Código Penal que, tras la entrada en vigor de la reforma operada en el mismo, en su redacción dada por la Ley Orgánica 15/2007 de 30 de noviembre señala que: "1.- El que condujere un vehículo a motor o un ciclomotor a velocidad superior en sesenta kilómetros por hora en vía urbana o en ochenta kilómetros por hora en vía interurbana a la permitida reglamentariamente, será castigado con la pena de prisión de tres a seis meses o la de multa de seis a doce meses y trabajos en beneficio de la comunidad de 31 a 90 días, y, en cualquier caso, a la de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a uno y hasta cuatro años. Y añadiendo el párrafo segundo del mismo precepto que "Con las mismas penas será castigado el que condujere un vehículo a motor o un ciclomotor bajo la influencia de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o de bebidas alcohólicas. En todo caso será condenado con dichas penas el que condujere con una tasa de alcohol en aire espirado superior a 0Ž60 miligramos por litro o con una tasa de alcohol en sangre superior a 1,2 gramos por litro".

Así el artículo 379.2 del CP , tras la reforma operada en el mismo, por la Ley Orgánica 15/2007 de 30 de noviembre , castiga de forma taxativa ("En todo caso será condenado...") al que condujere un vehículo a motor con una tasa de alcohol en aire espirado superior a 0Ž60 miligramos por litro, independientemente de que el conductor esté o no influenciado en dicha conducción por el grado de impregnación alcohólica que presente.

Sobre dicho delito es de considerar que tras la modificación operada en el mismo por la Ley Orgánica 15/2007 de 30 de noviembre, la nueva redacción del precepto ha sido tajante al señalar que la conducta delictiva tipificada en el artículo 379.2 del Código Penal vigente consiste en la constatación de determinado grado de impregnación alcohólica en un conductor de vehículo a motor, lo que, en definitiva, constituye un elemento normativo del tipo penal.

De este modo, el delito previsto y penado en el art. 379.2 del CP referido se identifica formalmente a partir de un grado determinado de hemoconcentración alcohólica, por un hecho taxativo, siendo entonces a partir de superar un determinado nivel de alcohol de sangre o en aire expirado (una tasa de alcohol en aire espirado superior a 0Ž60 miligramos por litro o con una tasa de alcohol en sangre superior a 1,2 gramos por litro) el elemento de juicio más importante a través del cual puede determinarse como verdadera, en su caso, la negativa influencia en el conductor.

Esto es, el grado, rebasando los límites legalmente previstos, de alcoholemia acreditada sería así como el objeto inmediato del conocimiento para establecer con carácter instrumental la certeza de la concurrencia del elemento del tipo penal. Así suficientemente acreditada la impregnación alcohólica y no discutida la alta tasa de alcoholemia en sangre o en aire expirado, se cumplen los elementos del tipo enjuiciado.

Así, es indudablemente cierto que para la aplicación del artículo 379.2 del Código Penal tras la reforma operada en el mismo por la Ley Orgánica 15/2007 de 30 de noviembre basta con la mera presencia de alcohol en aire espirado superior a 0Ž60 miligramos por litro o con una tasa de alcohol en sangre superior a 1,2 gramos por litro, y no siendo preciso además que se dé una efectiva influencia de esa sustancia, mermando las capacidades de conducción del sujeto, tal y como establecía la anterior doctrina tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo.

El elemento normativo del tipo penal determinante del delito previsto en el artículo 379.2 del CP consiste sólo en el dato objetivo de rebasar un determinado grado de impregnación alcohólica en el conductor de un vehículo a motor, independientemente de la influencia que dicha impregnación tenga en la conducción del vehículo, siendo suficiente por sí la prueba de impregnación alcohólica superando los limites legalmente previstos, una tasa de alcohol en aire espirado superior a 0Ž60 miligramos por litro o con una tasa de alcohol en sangre superior a 1,2 gramos por litro.

En el presente supuesto, no se dispone del dato objetivo que hubiera podido arrojar la prueba alcoholimétrica, pues como a continuación se verá, el acusado se negó reiteradamente a efectuarla; sin perjuicio de ello, se considera acreditada la ingesta grave de bebidas alcohólicas, y la afectación de la misma para efectuar la normal actividad de la conducción, a pesar de haberse producido una negación expresa por parte del acusado en cuanto a la probable ingesta de bebidas alcohólicas previa a la conducción.

Este juzgador debe valorar la capacidad particular del acusado para realizar la actividad normal de la conducción en este caso concreto, y de los datos obrantes en la causa, sólo se puede llegar a la conclusión de que el acusado había ingerido suficiente cantidad de alcohol de forma previa a la conducción como para no poder desempeñar la misma con normalidad, poniendo en peligro la seguridad del tráfico. Así es, fundamental ha resultado la declaración de los agentes de la Guardia Civil con TIP NUM001 y NUM002 , que han asegurado en el acto del plenario observar al acusado ocupar parte de carril de circulación opuesto al que venía utilizando, que no paró justo cuando se le dio el alto, sino 50 metros más delante de tal lugar.

De otro lado, se dispone de acta sintomatológica elaborada y ratificada en el acto del plenario por los agentes de la Guardia Civil con TIP NUM001 y NUM002 , de la que se desprenden los siguientes síntomas: olor a alcohol, rostro sudoroso y pálido, ojos apagados, habla titubeante, halitosis alcohólica notoria a distancia e incapacidad de mantenerse erguido. Los mismos agentes ha relatado que el acusado llegó a caerse al suelo en un determinado momento, habida cuenta de la ingesta de alcohol que ostentaba.

Tal y como se ha señalado anteriormente, el acusado se negó reiteradamente a efectuar correctamente la prueba alcoholimétrica; es decir, se trata de que el acusado se negó sin más a soplar. En particular, el agente de la Guardia Civil con TIP NUM001 , autor de la práctica al acusado de la prueba alcoholimétrica, ha referido en el plenario que el acusado no comprendía bien el castellano, pero que sí dijo la expresión "no quiero", cuando se le invitaba a efectuar la prueba con el etilómetro.

Se ha insistido por la defensa del acusado que el mismo ha incurrido en un error de prohibición invencible en cuanto a la antijuricidad del hecho del artículo 14.3 del Código Penal por entender que no el mismo desconocía de la obligación de tener que soplar en el etilómetro, por no comprender el idioma en que le explicaba el contenido de la prueba el agente de la Guardia Civil correspondiente. Conforme con lo prevenido en el artículo 14.3 del Código Penal . Refiere expresamente dicho precepto "El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, se aplicará la pena inferior en uno o nos grados". Es decir, trata la defensa de acreditar la creencia por parte del acusado de la ausencia de ilicitud en la acción desplegada; la alta Jurisprudencia entiende para estos casos que no es necesario para excluir este error que el sujeto tenga la seguridad del carácter antijurídico de su acto, bastando que tenga conciencia de una alta probabilidad de su ilicitud; en particular, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29 de noviembre de 1997 advierte que "no falta un conocimiento de los elementos configuradotes de la tipicidad, sino que se interpone la falsa creencia de estar operando legítimamente".

Este juzgador, no puede apreciar en el presente supuesto la concurrencia de error de prohibición alguno. Si bien se ha puesto de manifiesto la necesidad de disposición por parte del acusado de un intérprete de ruso para su intervención en el plenario y ante el juez de guardia, lo cierto es que en ningún caso se va a llegar a la conclusión de que el mismo no comprendiera en el momento de producirse los hechos su obligación de someterse a la prueba alcoholimétrica, y el modo de efectuarse la misma. De un lado, no se puede obviar la capacidad disuasoria de los agentes de la Guardia Civil que intervinieron al tiempo de requerir al acusado de la obligación de someterse el mismo a la prueba de alcohol en aire expirado. No se trata de que el acusado no hablase español, o que los agentes no hablasen ruso, sino de que con las explicaciones o gestos emitidos en ese momento pudo perfectamente comprender la obligación de someterse a la prueba alcoholimétrica y el modo de efectuarse la misma. De otro lado, no cabe olvidar que el acusado, al tiempo de producirse la intervención policial se hallaba en el vehículo que conducía en compañía de su esposa y un amigo, estos son, Rosana y Ismael , quienes no han precisado de intérprete en el plenario, lo que demuestra la posibilidad de haber asistido al acusado en lo necesario al tiempo de ser requerido por los agentes. Se llega a la conclusión de que el acusado conocía perfectamente su obligación de soplar, así como las previsibles consecuencias derivadas de su negativa, como igualmente conocía las consecuencias de conducir bajo los efectos del alcohol, y sin que el hecho de ser extranjero y no conocer el idioma español pueda habilitar a cualquiera de los primero para negarse sin más a efectuar la prueba alcoholimétrica alegando desconocimiento del requerimiento, y generando un absoluto fraude de ley en cuanto a la aplicación general de las normas penales españolas en territorio español.

Por todo lo anteriormente expuesto ha de entenderse que el acusado estaba afectado para la conducción de su vehículo integrando así el tipo penal establecido en el artículo 379.2 del Código Penal , así como el del artículo 383 del mismo Código , por las razones ya expuestas".

SEGUNDO .- Es doctrina jurisprudencial reiterada ( Sentencias de 6 de mayo de 1965 , 20 de diciembre de 1982 , 23 de enero de 1985 , 18 de marzo de 1987 , 31 de octubre de 1992 y 19 de mayo de 1993 , entre otras), que a tenor de lo que establece el artículo 973 en relación con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que el Juzgador de Instancia debe formar su convicción sobre la verdad "real" de los hechos con arreglo a su convencimiento derivado de lo que ha visto y oído en el curso del juicio oral; por lo que técnicamente no es un nuevo juicio sino revisión de los hechos y del derecho aplicable, al conocer en grado de apelación el juez "ad quem" en la práctica debe respetar la descripción de tales hechos, precisamente porque es el Juez de Instancia quien aprovecha al máximo las ventajas de los principios de inmediación, concentración y oralidad que presiden el juicio oral verbal, a no ser que se demuestre un evidente error en la apreciación de aquellos o una equívoca aplicación de las normas legales a lo declarado probado, lo que no ocurre en la presente causa. En efecto, en lo que respecta a la valoración de la prueba, es obligado recordar que según establece el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y es doctrina reiterada por los Tribunales, corresponde al Juez ante quien ha sido practicada, pues ha dispuesto de la oportunidad y ventaja que supone percibir directamente con sus propios sentidos -inmediación- el contenido de las manifestaciones hechas ante su presencia y la actitud de quienes las evacuaron, no siendo posible en apelación modificar tal valoración, puesto que dicha operación axiológica únicamente puede venir en conocimiento del Tribunal del resultado de la prueba practicada a través de su reflejo en el acta del juicio y en la grabación del mismo; lo que justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el art. 741 LECr ., siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia (por todas STC 2-7-90 y STS 12-3-97 ). Únicamente su criterio valorativo deberá rectificarse cuando éste carezca del necesario apoyo de pruebas válidamente constituidas e incorporadas al proceso de forma legítima, o cuando por parte del recurrente se ponga de relieve un evidente fallo en el razonamiento lógico o en el "íter" inductivo del juzgador de instancia.

Es decir, el recurso de apelación interpuesto se basa en el error en la apreciación de la prueba, en particular de las pruebas de carácter personal practicadas en el Juicio Oral, fundamento directamente condicionado por las limitaciones derivadas de las exigencias de los principios de inmediación y contradicción. La jurisprudencia ha reiterado hasta la saciedad que toda declaración de hechos probados ha de sustentarse en una valoración directa de la actividad probatoria de cargo y de descargo cuando ésta es de índole personal, exigencia que deriva directamente del derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE ) como sostiene la STC 167/2002, de 18 de septiembre al acoger, conforme al artículo 10.2 CE , la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en relación con demandas promovidas por infracción del artículo 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos: "cuando el tribunal de apelación ha de conocer tanto de cuestiones de hecho como de Derecho, y en especial cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha entendido que la apelación no se puede resolver en un proceso justo sin un examen directo y personal de las pruebas de carácter personal, repetición de pruebas que, como ya se ha dicho, no está previsto en nuestra ley rituaria penal. Lo que sí es susceptible de revisión en esta segunda instancia es el correspondiente juicio valorativo desde la perspectiva de su estructura racional, sobre todo cuando la prueba de cargo se sustenta en indicios, pero, en palabras del TS, Sentencia de 29 de octubre de 2003 , "la valoración del Tribunal cuando depende sustancialmente de la inmediación, de la percepción directa de las declaraciones prestadas en su presencia, no es susceptible generalmente de revisión ( SSTS, entre muchas, de 25 de octubre de 2000 , 19 de enero y 6 de febrero de 2002 , y 8 de febrero de 2002 )".

Pues bien, una vez reexaminadas las actuaciones, en especial tras el visionado de la grabación del Juicio Oral, y a la vista de estos testimonios y de las demás pruebas practicadas en el Juicio Oral, y respecto al delito del artículo 379 del cp., el Sr. Magistrado valora los testimonios que se vertieron en su presencia, y expone con meritorio detalle en los fundamentos de derecho de la resolución recurrida, las razones por las que acoge una versión y rechaza la de la defensa, razones que se estiman comprensibles y correctas, no apreciando en modo alguno arbitrariedad ni irracionalidad alguna, únicos supuestos que permitirían la corrección en esta vía del recurso.

Por el acusado se dijo en el acto del juicio oral que el día 17 de octubre conducía el vehículo Audi A-4, y que había bebido dos cervezas y dos copas de cognac. Dice que no es cierto que ocupara parte del carril contrario, y que se paró enseguida, cuando le dijo la Guardia Civil. Hizo las pruebas de alcoholemia, y no es cierto que se negara, y dijera que no quería. Añade que se encontraba bien para conducir. Añade que cenaron y bebieron desde las 9 hasta las 12, y que luego se pusieron a dormir en el coche y estuvieron hasta las 6 de la mañana, encontrándose en condiciones para conducir. Dijo que no entendía el castellano y que los Agentes le hablaron en castellano y no comprendía nada. No sabe si le dijeron que el negarse a practicar las pruebas podría ser un delito. Añade que sopló unas diez veces, pero no le informaron del resultado.

Por el Agente con TIP NUM002 se dijo en el acto del juicio que habían establecido un punto de verificación, y al dar el alto al vehículo no paró, pero paró más adelante. No vio que ocupara el carril contrario. Los síntomas eran los que constan en el atestado, explicando los mismos con detalle, añadiendo que estaba como cansado, que no hablaba mucho, y que tenía habla titubeante. Dice que no entendieron nada de lo que hablaba, pero que no quiso soplar. No se encargó de informarle de sus derechos, pero esa persona no entendía el castellano. Dice que tuvo tiempo de mirar al acusado, y de apercibirse de su situación.

Por el testigo propuesto por la defensa, amigo del acusado, manifestó que habían estado cenando en el rio y estuvieron bebiendo sobre las 9 de la noche. Al acabar la cena se pusieron a dormir en el coche hasta las 6 de la mañana y cogieron el coche y fueron a Vinaroz. Jacinto le dijo que había soplado a un aparato y está seguro que estaba en condiciones de conducir. Por la testigo propuesta por la defensa, dice que es su marido y que el día de los hechos ella estaba en su casa, y que cuando llegó su marido lo vio bien.

Por el Agente con TIP NUM001 , dijo en el juicio oral que no paró en el sitio, que lo sacaron del coche, y lo subieron a la furgoneta, e incluso se cayó dentro. Dice que era obvio que estaba conduciendo el vehículo y que los síntomas que presentaba eran claros y evidentes. Hablaba apenas español y como podían se entendían. En todo caso decía que "... no quería". Dice que luego se entendió bien con él. Con el aparato para realizar la prueba ni siquiera soplaba. Las pruebas se realizaron directamente en la furgoneta, porque los síntomas en el acusado se vieron claramente.

Por las declaraciones de los Agentes de la Guardia Civil en el acto de juicio oral que se ratifican en el acta de signos externos realizada al acusado, hay que concluir que el mismo, conducía el vehículo a motor bajo la influencia del alcohol -artículo 379 del cp.-. Los Agentes han sido totalmente claros. El primero de ellos lo recuerda perfectamente y dice que lo vio cuando bajó de la furgoneta y se apercibió de los síntomas que tenía y que describe, y el segundo de ellos, llega a decir que incluso cayó dentro de la furgoneta y que no le hicieron la prueba con el alcoholímetro portátil, porque era evidente su situación, y lo pasaron al de precisión. Por todo ello, no procede hacer otra valoración de la prueba, más que la dicha por el Juzgado de Instancia, ratificando todo cuanto se ha dicho en la instancia en cuanto a la argumentación realizada, sin tener nada más que añadir y existiendo a la vista de las testificales de los Agentes prueba de cargo suficiente como para entender desvirtuado el principio de presunción de inocencia que constitucionalmente le ampara en cuanto al delito anterior.

TERCERO .- Sin embargo, los hechos que aquí se instruyen no son para esta Sala constitutivos de un delito de desobediencia del artículo 383 del cp. porque nada queda acreditado respecto al hecho que el acusado conociera, o se le hiciera conocer, de las consecuencias de la negativa a practicar la prueba de alcoholemia. Una cuestión es la práctica de la prueba misma y la valoración que se hace respecto a dicha negativa, y otra muy distinta es la consecuencia que la negativa a practicar dicha prueba supone para el acusado.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 17ª, S 13-10-2009, nº 1069/2009, rec. 277/2009 . Pte: Carmena Castrillo, Manuela establece: "...SÉPTIMO.- Por todas estas consideraciones concluimos en que desde luego no ha quedado acreditado que Juan Ramón conociera perfectamente el idioma castellano y muchísimo menos que lo leyera y escribiera correctamente. Así con el nivel de conocimiento pobre y exclusivamente verbal del castellano que fue el único que se evidenció resulta imposible que demos por acreditado que Juan Ramón supiera exactamente el alcance y la trascendencia que tenía el requerimiento que le hicieron los agentes y que finalmente, él mismo se negara a hacer pruebas complementarias al resultado nulo que indicaban las mediciones de su aire espirado. Quedó acreditado en el acto del Juicio Oral que Juan Ramón se excusaba de no soplar porque decía tener "la tripa pequeña". La propia expresión es ambigua pues especialmente puede tratarse de una pura "boutade" producida probablemente por la desinhibición del alcohol o una expresión objetiva de dificultad para efectuar lo que en ese momento se le pedía. Recordemos que la comprensión del lenguaje oficial es a veces confuso hasta para los propios nacionales, sobre todo cuando se produce en el seno del aturdimiento propio que por definición significa una intervención policial. No creemos por tanto que Juan Ramón desoyera voluntariamente y sabiendo de lo que verdaderamente se trataba los requerimientos de los agentes por lo que entendemos que no ha quedado acreditado que éste cometiera el delito del artículo 380 del Código Penal EDL1995/16398 ".

En sentido contrario, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 1ª, S 3-11-2004, nº 483/2004, rec. 364/2004 . Pte: Aizpurúa Biurrarena, Olatz dice: "... En relación al delito de desobediencia , por la negativa a someterse a las pruebas de detección Alcohólica, sostiene el apelante que por su condición de ciudadano rumano, no comprende el idioma español y no entendió las consecuencias de su negativa a soplar. Esta versión no puede prosperar, ante la contundente prueba testifical practicada en el juicio oral: todos los agentes intervinientes coinciden en señalar que el acusado entendía perfectamente lo que le decían y así lo hicieron constar en el atestado de forma subrayada; además el propio acusado compareció voluntariamente, sin ser llamado, solo en la Secretaría del Juzgado de Instrucción, sin asistencia de intérprete ni de nadie, facilitó domicilio y solicitó testimonio de determinadas diligencias, según consta al folio 36 de las actuaciones, sin que manifestara en ningún momento que precisara intérprete; también consta al folio 40 que fue citado personalmente en la Secretaría a fin de recibirle declaración en calidad de imputado, firmó y tampoco manifestó que no hubiera comprendido el alcance de esa actuación procesal o que necesitara de intérprete. Todo ello, permite sostener la versión de los agentes de que el acusado comprendía perfectamente el requerimiento para que se sometiera a las pruebas de alcoholemia y el alcance de su negativa".

En este supuesto que ahora se enjuicia, el Agente de la Guardia Civil que declaró el segundo día del juicio manifestó que el acusado no hablaba bien, pero que se entendieron. Pero nada se acredita que entendiera de forma correcta y clara las consecuencias de la negativa a practicar la prueba de alcoholemia, o que se le informara en una hoja traducida a su idioma de las consecuencias de ello, o que se utilizara alguno de las personas que iban con él como traductor para su perfecto conocimiento.

Por todo ello, y de acuerdo con lo establecido en el artículo 14, 1 del cp. procede declarar su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.

Procediendo la absolución por el delito de desobediencia, no procede hacer pronunciamiento sobre la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional.

CUARTO .- Por el Ministerio Fiscal se solicita en su recurso de apelación que la pena de multa de nueve meses impuesta al acusado por delito contra la seguridad del tráfico por conducir bajo los efectos del alcohol sea de prisión, de acuerdo con lo establecido en el artículo 379, 1 del cp.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón, sec. 1ª, S 20-10-2010, nº 351/2010, rec. 536/2010 . Pte: Solaz Solaz, Esteban estableció lo siguiente: "....TERCERO.- El segundo motivo del recurso, aunque inserto incorrectamente dentro de la denunciada errónea valoración de la prueba, denuncia la desproporcionalidad de la pena impuesta. Se basa dicho motivo en la consideración de la desproporción de la sanción impuesta por el delito del artículo 379.2 CP EDL1995/16398 , en cuanto que estima procedente en beneficio del acusado la aplicación de la consiguiente multa en defecto de la prisión objeto de la condena.

El principio de proporcionalidad no aparece expresamente recogido en la Constitución, aunque su reconocimiento y alcance constitucional no ofrecen dudas como se afirma en numerosas sentencias del Tribunal Supremo (por todas la STS, Sala 2ª, Núm. 620/2008, de 9 Oct .). Los valores de libertad y justicia a los que se refiere el art. 1.1 de la C.E . son los pilares básicos de la construcción del principio de proporcionalidad. La libertad en cuanto opción valorativa de realización preferente, dota de contenido al principio de proporcionalidad, ya que en caso de duda, habrá que estar por la vigencia del "favor libertatis". El valor justicia en cuanto que, en sí mismo, integra la prohibición de excesividad y conecta con la idea de moderación, medida justa y equilibrio, también resulta básico para el contenido del principio que se comenta, que como todos los principios constituyen mandatos de actuación para la realización del contenido de un determinado valor y que está, fundamentalmente, dirigido al legislador en cuanto que es autor de las normas jurídicas, aunque no debe estimársele destinatario exclusivo de este principio, ya que en virtud del principio de efectividad contenido en el art. 9-2º de la C.E ., también el sistema judicial en cuanto que intérprete y aplicador de la Ley, es el responsable de la realización del derecho concreto a través del enjuiciamiento de los casos que le son presentados, y por tanto responsable de la consolidación del cuadro de valores superiores que definen nuestro Ordenamiento Jurídico, bien que esta vinculación sea derivada y opera a través del sometimiento al imperio de la Ley -art. 117 C.E. EDL1978/3879 -, no de una manera automática y mecanicista, sino desde el respeto y efectividad de tales valores.

Por su parte el Tribunal Constitucional en diversas sentencias (SSTC 55/96 , 161/97 y 136/99 ) ha reconocido que el principio de proporcionalidad no constituye en nuestro ordenamiento constitucional un canon de constitucionalidad autónomo cuya alegación pueda producirse de forma aislada respecto de otros preceptos constitucionales. Si se aduce la existencia de desproporción, debe alegarse primero y enjuiciarse después en que medida ésta afecta el contenido de los preceptos constitucionales invocados. Sólo cuando la desproporción suponga vulneración de estos preceptos cabrá declarar la inconstitucionalidad. Esta constatación significa que en algún supuesto concreto no puede argumentarse a partir del principio de proporcionalidad para concluir en la infracción de otro tipo de preceptos constitucionales. Pero, en todo caso, como queda dicho, siempre deberá indagarse, no la sola existencia de una desproporción entre medios y fines, sino en qué medios esos preceptos resultan vulnerados como consecuencia de la citada desproporción.

En el presente caso la imposición de la pena de prisión y no la de multa y trabajos en beneficio dela comunidad es desproporcionada en función de la antijuridicidad del hecho y la culpabilidad de la recurrente. La Juez a quo aplicó en el caso la pena alternativa de prisión, y no la de multa y trabajos en beneficio de la comunidad, en función del antecedente penal por delito contra la seguridad vial cometido por el acusado en el año 2007 y la consideración del nulo efecto disuasorio que aquella pena impuesta tuvo para el acusado así como la situación de riesgo creada. Sin embargo, el antecedente penal referido, que es sólo uno, debe ser tomado en consideración como agravante de reincidencia a la hora de la determinación de la pena (art. 66.1.3ª CP ), no pudiendo ahora fundamentar una nueva agravación a la hora de escoger la pena alternativa a aplicar so pena de conculcar el principio ne bis in idem. Tampoco consta ni resulta de los hechos probados esa situación de riesgo creada con la conducción desplegada por el acusado que justifique tal agravación, dada la menor antijuricidad de los hechos delictivos cometidos por el acusado limitados a la conducción de un vehículo de motor bajo ingesta alcohólica sin generarse ningún riesgo concreto para terceros (provocar algún accidente de circulación, conducción antirreglamentaria, u otras similares). Es por ello que la conclusión a la que llegamos es que la pena que debió imponerse debió ser la de multa , trabajos en beneficio de la comunidad y privación del derecho de conducir, eso sí, en su mitad superior, por efecto de la agravante de reincidencia (art. 66.1.3ª CP EDL1995/16398 ). El motivo, por consiguiente, debe ser estimado en este concreto particular".

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sec. 5ª, S 24-2-2010, nº 269/2010, rec. 103/2009 . Pte: Cardenal Montraveta, Sergi establece que: "... Tercero.- En el recurso se impugna también la imposición de una pena de prisión, en lugar de la pena de multa, y la duración con la que se ha impuesto la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores.

En la sentencia apelada, la decisión sobre aquellas cuestiones se justifica aludiendo a "la relevancia y entidad del hecho: la alta tasa de alcohol que presentaba y la considerable afectación de la capacidad para manejar un vehículo, con el consiguiente riesgo para la seguridad del tráfico, lo que se plasmó finalmente en un accidente afortunadamente sin daños personales. Las mismas circunstancias se han tenido en cuenta para concretar la duración de la privación del derecho a conducir".

Como hemos señalado, el hecho de que los Agentes de los Mossos d'Esquadra acudieran al lugar de los hechos cuando el acusado ya no estaba conduciendo, no impide considerar probado que éste había conducido poco antes bajo la influencia de bebidas alcohólicas, realizado el tipo del delito previsto en el art. 379 CP EDL1995/16398 . Pero aquella circunstancia sí impide considerar que la peligrosidad de la conducción justifica la imposición de una pena de prisión en lugar de la pena de multa, como impide imponer la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor con una duración superior a la que deriva de lo dispuesto en la regla tercera del art. 66.1 CP . Por ello, entendemos que debe imponerse al acusado la pena de multa, en lugar de la pena de prisión, y que la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor debe imponerse con una duración de dos años y seis meses. El carácter reincidente del acusado, comporta que la multa se imponga con una duración de nueve meses. Al no conocerse la capacidad económica del reo, la cuantía de las cuotas de la multa se fija en 2 euros. De acuerdo con lo dispuesto en el art. 53 CP , el impago de la multa dará lugar a la responsabilidad persona subsidiaria regulada en aquel precepto".

En la Sentencia de Instancia se ha establecido lo siguiente:

".... Por ello, se ha de imponer al acusado por el primero de los delitos la pena de nueve meses multa a razón de una cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de un año y ocho meses, y trabajos en beneficio de la comunidad por 40 días. Por el segundo de los delitos procede imponer la pena de cuatro meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de siete meses, y el pago de costas para ambos casos.

La extensión de la pena impuesta encuentra su fundamento en la conducta del acusado, la existencia de peligro concreto creado con la conducción, y en los límites del artículo 379 y 383 del Código Penal ".

Y esta Sala no encuentra argumentos suficientes como para imponer la pena de prisión en lugar de la pena de multa. No ha quedado acreditado que el acusado circulara por el carril contrario -el primero de los Agentes que declaró manifestó que algo tocaría de la línea, pero sin especificar nada más-. Se trata de un extranjero que no se encuentra en situación legal en España y ciertamente intentó eludir la acción de la justicia al no parar en el lugar requerido, e intentar cambiarse con la otra persona que iba en el vehículo, si bien carece de antecedentes penales, y no se acredita una especial peligrosidad en la conducción. Se ha acreditado que circulaba bajo los efectos del alcohol, pero no se ha acreditado que su sintomatología o su tasa de alcohol fuera totalmente elevada, por lo que no se ha creado una situación de un especial riesgo añadido para la seguridad vial, fuera del ya riesgo que supone la propia comisión del delito, y de circular bajo esas condiciones. Por todo ello, el recurso debe de ser desestimado, confirmando por ello la sentencia recurrida.

QUINTO.- En materia de costas procesales, y al ser estimado en parte el recurso de apelación interpuesto, las costas procesales se imponen de oficio.

Vistos los preceptos legales de pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la Sentencia número 378/2010 de fecha 30 de noviembre de 2010, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Vinaroz , en autos de Juicio Oral núm. 393/2010.

Y estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Mercedes Cruz Sorribres, en nombre y representación de Jacinto contra la anterior resolución, debemos revocar y revocamos en parte la misma en el sentido de absolver a Jacinto del delito de desobediencia que le venía siendo imputado, con toda clase de pronunciamientos favorables, con ratificación del resto de pronunciamientos de la citada resolución, y con declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta instancia.

Notifíquese esta resolución a los interesados y, con testimonio de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para su cumplimiento.

Así, por esta Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.