Sentencia Penal Nº 156/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 175/2011 de 01 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA DE MADRID

Sección Primera

Rollo de apelación nº 175/2011

Juicio de faltas nº 352/10

Juzgado de Instrucción nº 1 de Colmenar Viejo

S E N T E N C I A Nº 156/2011

En Madrid, a uno de julio de dos mil once.

VISTO en grado de apelación por el Ilmo. Sr. DON LUIS CARLOS PELLUZ ROBLES, Magistrado de la Sección Primera de esta Audiencia el presente Rollo dimanante del Juicio de faltas expresado en el encabezamiento procedente del Juzgado de Instrucción que en el mismo lugar se cita, el cual pende ante este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por Zulima contra la sentencia dictada en dichas actuaciones el día 28 de marzo de dos mil once por la Ilma. Sra. Juez de dicho Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- Los hechos probados de la Sentencia apelada son del tenor literal siguiente:

" PRIMERO.- Por Sentencia de fecha 21 de abril de 2.009 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de colmenar Viejo, en autos de medidas paternofiliales nº 85/2009, se acordó, en lo que aquí interesa, que a partir de que el hijo común habido de la relación entre denunciante y denunciada cumpliese dos años, "el niño podrá ver a su padre los fines de semana alternos desde las 17:00 horas del viernes hasta las 19:00 horas del domingo", añadiendo la Sentencia que en " en todos los casos el padre recogerá y reintegrará al menor en el Punto de Encuentro Familiar de Colmenar Viejo".

SEGUNDO.- El viernes 29 de octubre de 2.010 correspondería al denunciante disfrutar del menor, si bienesta, como ha venido haciendo con reiteración, no lo llevó al punto de encuentro correspondiente, so pretexto de estar acudiendo el niño a actividad de ludoteca."

Y el FALLO: Que debo "CONDENAR A Zulima como autora penalmente responsable de una falta contra las personas de las previstas en el art. 618.2 CP a la pena de multa de veinte días con cuota diaria de cinco euros (CIEN EUROS en total), con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, así como al pago de las COSTAS causadas en este procedimiento".

SEGUNDO.- Admitido el recurso, se elevaron las presentes actuaciones originales a esta Superioridad, tramitándose en legal forma, sin celebrarse vista pública al no haber sido solicitada ni estimarse necesaria.

TERCERO.- En la tramitación y celebración del presente recurso se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

Hechos

SE ACEPTA en su integridad el relato de hechos probados y fundamentos jurídicos que se contienen en la sentencia recurrida.

Fundamentos

El recurso debe ser desestimado por las siguientes razones

PRIMERO .- La recurrente impugna la sentencia por un motivo la infracción de Ley por no haberse estimado la concurrencia del estado de necesidad.

Del relato de hechos probados, que no ha sido cuestionado, no se desprende circunstancia alguna de la que se pueda inferir una situación real, grave e inminente que pudiera conducir a la recurrente a la comisión de la falta por la que ha sido condenado. Probado que el denunciante ostenta un derecho de visitas con su hijo menor, y que Zulima , no llevó a este al punto de encuentro, por tener la actividad de "ludoteca", esto no justifica de forma alguna el incumplimiento de la obligación de posibilitar la comunicación paterno filial. El art. 618.2 introducido por la LO 9/2002 , ha venido a tipificar una conducta muy reiterada en nuestra sociedad, la infracción por desobediencia por parte del progenitor que ostenta la custodia del régimen de visitas del hijo menor, establecido judicial o administrativamente.

El bien jurídico protegido, es precisamente el menor, el bienestar de este, su derecho a una relaciones paterno filiales normalizadas, que debe estar al margen de las diferencias que puedan existir entre sus padres.

Interpretando de forma sistemática el precepto penal, teniendo en cuenta la normativa establecida en el Código Civil, la interpretación por parte de la Juez a quo, es acertada, y este Tribunal ha de compartir. La complejidad de las relaciones paterno filiales, cuando los padres viven separadamente, se acentúa por el propio desarrollo vital, el menor crece, los padres pueden variar su forma de vida, de forma que un régimen inicialmente adecuado puede devenir ineficaz, sin que se pueda esperar a una respuesta judicial inmediata, por ello, sin perjuicio de la resolución de la situación de conflicto entre los progenitores, que corresponde a la jurisdicción civil, en lo que a esta jurisdicción atañe, solo se puede apreciar la infracción del precepto legal, si la conducta infringe el régimen de vistas establecido, y en este caso se produce la infracción, pues la asistencia a la ludoteca no puede prevalecer frente al derecho de visitas.

Por otra parte, esa conducta no está justificada y no concurre ninguno de los requisitos jurisprudencialmente requeridos para la admisión de la circunstancia eximente de estado de necesidad, así se ha manifestado la jurisprudencia, entre otras en la STS de 2.10.02, al señalar que "Reiterados y numerosos precedentes de esta Sala Segunda han establecido que la esencia de la eximente de estado de necesidad, completa o incompleta, radica en la existencia de un conflicto entre distintos bienes o intereses jurídicos, de modo que sea necesario llevar a cabo la realización del mal que el delito supone -dañando el bien jurídico protegido por esa figura delictiva- con la finalidad de librarse del mal que amenaza al agente, siendo preciso, además, que no exista otro remedio razonable y asequible para evitar este último, que ha de ser grave, real y actual. De estos elementos merecen destacarse dos conceptos fundamentales que informan el núcleo de esta circunstancia: la proporcionalidad y la necesidad. Respecto de la proporcionalidad del mal causado se ha establecido ( STS de 8 de octubre de 1996 ) que si el mal que se pretende evitar es de superior o igual entidad que la gravedad que entraña el delito cometido para evitarlo, y no hay otro remedio humanamente aceptable, la eximente debe ser aplicada de modo completo; si esa balanza comparativa se inclina mínimamente en favor de la acción delictiva y se aprecian en el agente poderosas necesidades, la circunstancia modificativa debe aceptarse con carácter parcial (eximente incompleta); pero si ese escalón comparativo revela una diferencia muy apreciable, no puede ser aplicable en ninguna de sus modalidades".

En esta causa no se ha indicado cal pueda ser la necesidad imperiosa que impide a un padre, que no tiene la guarda y custodia, ver y estar con sus hijos. Y esa falta de acreditación determina el rechazo del recurso.

SEGUNDO.- Se declaran de oficio las costas de este recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Zulima contra la sentencia dictada el 28 de marzo de dos mil once en el Juicio de faltas nº 352/10 seguido en el Juzgado de Instrucción nº 1 de Colmenar Viejo debo CONFIRMAR Y CONFIRMO íntegramente dicha resolución y declaro de oficio las costas procesales de la apelación.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales con expresión que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta mi Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronuncio, mando y firmo.

E/.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.