Sentencia Penal Nº 156/2011, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 4/2011 de 06 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

MURCIA

SENTENCIA: 00156/2011

SENTENCIA

NÚM. 156/11

ILMOS. SRS.

D. ABDÓN DÍAZ SUÁREZ

PRESIDENTE

D. ANDRÉS MONTALBÁN AVILÉS

D. ÁLVARO CASTAÑO PENALVA

MAGISTRADOS

En la Ciudad de Murcia, a seis de abril de dos mil once.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Segunda de esta Ilustrísima Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado que por delito de robo con fuerza en las cosas y delitos continuados de falsedad, estafa y falta de hurto, se ha seguido en el Juzgado de lo Penal número 2 de Lorca, bajo el núm. 414/09 , y antes en el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Lorca como Diligencias Previas núm. 1220/03 contra Faustino , Inocencio y Juliana , habiendo sido partes en esta alzada el Ministerio Fiscal que actúa como apelado, así como el acusado Faustino que lo hace como apelante, representado por el Procurador Emilio Vicente Sánchez Renovales y defendido por el Letrado Domingo Bartolomé López López. Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ANDRÉS MONTALBÁN AVILÉS, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal citado dictó en los referidos autos sentencia con fecha 14 de abril 2010 , sentando como hechos probados los siguientes: "Resulta probado, y así se declara, que a una hora no determinada del día 7 de marzo de 2003, Faustino , de 35 años de edad (nacido el día 23 de diciembre de 1968), de nacionalidad española, con DNI número NUM000 y con antecedentes penales por delito de robo cancelados, solo o en compañía de otro individuo no identificado, con la intención de procurarse un ilícito beneficio económico, con el que conseguir dinero para satisfacer su dependencia al consumo de sustancias estupefacientes, forzó el sillín del ciclomotor marca Yamaha, modelo JOG, matrícula .... NJW , propiedad de Roman , cuando se encontraba estacionado en la calle oftalmólogo Inocencio , dentro del casco urbano de la localidad de Aguilas, y se apoderó del bolso que se encontraba en su interior, propiedad de María Purificación , que en ese momento utilizaba el ciclomotor por habérselo prestado una hija no identificada de su propietario, y que contenía en su interior la cantidad en metálico de 50 euros y una tarjeta de crédito de la entidad bancaria BBVA, número NUM001 , que Faustino entregó a Juliana , de 29 años de edad (nacida el día 6 de abril de 1974), de nacionalidad española, con DNI número NUM002 , sin antecedentes penales y adicta también al consumo de drogas tóxicas, que era su compañera sentimental; y actuando ambos de común acuerdo, la acusada, por ser mujer como la titular de la tarjeta, vino haciéndose pasar por ésta y simulando su firma en los albaranes de compra, adquirió diversos productos en diferentes establecimientos comerciales, provocando error en las personas que se encontraban al frente de los mismo, tanto para consumirlos directamente, como para canjearlos por dinero con el que conseguir droga para atender la adicción de ambos al consumo de sustancias estupefacientes o por droga directamente, ascendiendo la cuantía total de las compras realizadas con la referida tarjeta a la cantidad de 1.181,63 euros, en los siguientes establecimientos, todas ellas en el mes de abril de 2003: Restaurante "el Paso" de Aguilas, 203 euros, los días 3,5,6,8,10 y 14; Hotel "El Paso" de Aguilas, 148,75 euros, los días 3,6 y 7; Centro Óptico de Aguilas, 42 euros, el día 3; Intermarché, 337,17 euros, los días 4,5,7,8,9 y 10; Trucos Stop S.L., 14,15 euros, el día 5; Bar Poli, 15 euros, el día 7; H-24 E.S. el Rollo Markoil, 45,75 euros, el día 7; Cedipsa 15659-1Sangonera; 19,10 euros, el día 7; H-24 E.S. Atalaya de Tébar, 12 euros, el día 7; E.S. Nonduermas, 12 euros, el día 7; H-24 E.S. Munuera, 6 euros, el día 8; Venta el Peretón, 50 euros, el día 7; E.S. Las palmeras, 11 euros, el día 7; Petronor S.L., 7,20 euros, el día 8. Además realizó la acusada un reintegro en efectivo de 250 euros en la sucursal de BBVA sita en la calle Carlos III, 3 y 5, de Aguilas. Por lo que asciende la cantidad total a 1.431, 63 euros.

No resulta acreditado, y así se declara, que el acusado Inocencio , de 27 años de edad (nacido el día 27 de enero de 1976), de nacionalidad española, con DNI número NUM003 y sin antecedentes penales, participara en la sustracción del bolso del interior del sillón del ciclomotor Yamaha JOG, matrícula .... NJW , junto con Faustino ".

SEGUNDO.- Estimando el Juzgador recurrido que los referidos hechos probados eran constitutivos de delito, dictó el siguiente "FALLO: Que debo condenar y condeno a Faustino , como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito de robo con fuerza en las cosas, ya definido, con la concurrencia de las circunstancias atenuantes de drogadicción y de dilaciones indebidas, a la pena de ocho meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y, en el orden civil a que indemnice a María Purificación en la cantidad de cincuenta euros (50 € .-), mas intereses; y , asimismo, debo condenar y condeno a Faustino , como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, en concurso ideal con un delito continuado de estafa, también definidos, con la concurrencia de las circunstancias atenuantes de drogadicción y de dilaciones indebidas, a la pena de un año y nueve meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la de multa de seis meses, a razón de una cuota diaria de dos euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas; e igualmente, debo condenar y condeno a Juliana , como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, en concurso ideal con un delito continuado de estafa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas a la responsabilidad criminal, a la pena de un año y nueve meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la de multa de seis meses, a razón de una cuota diaria de dos euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas; en el orden civil, debo condenar y condeno a Faustino y Juliana a que indemnicen conjunta y solidariamente a María Purificación en la cantidad de mil cuatrocientos treinta y uno, con sesenta y tres, euros (1.431,63 €.-), más intereses, e imponiendo a Juliana el pago de una cuarta parte de las costas causadas en este procedimiento y dos cuartas partes a Faustino .

Finalmente debo absolver y absuelvo a Inocencio del delito de robo con fuerza en las cosas de que se le acusaba, declarando de oficio una cuarta parte de las costas causadas".

TERCERO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, la representación de Faustino interpuso recurso de apelación, del que se dio traslado a las demás partes. El Ministerio Fiscal impugnó el recurso solicitando la confirmación de la sentencia recurrida. Teniéndose por interpuesto el recurso en ambos efectos, se remitieron por el Juzgado las diligencias originales a esta Audiencia, en la que se formó el oportuno Rollo bajo el núm. 4/11, dictándose sentencia sin celebración de vista el día de hoy, tras someter el Ponente la causa a la deliberación, votación y fallo de la Sala.

CUARTO.- En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Hechos

ÚNICO.- Se acepta y se da por reproducida la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

Se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia de instancia.

PRIMERO.- Como primer motivo de recurso se alega por el apelante, que no podrá ser condenado por un delito del que no se le acusó, concretamente el robo de un bolso pues la calificación inicial del Fiscal se formulaba por un delito de robo de ciclomotor, considerando la apropiación del bolso del interior del sillín del ciclomotor como una falta de hurto.

Tal errónea calificación fue modificada en conclusiones definitivas, retirando la acusación por la falta de hurto y manteniendo en consecuencia el delito d robo, ciertamente a la vista de la calificación podría parecer que no se acusaba por el robo del interior del ciclomotor sino por el no cometido y ni siquiera descrito de robo del propio ciclomotor.

Sin embargo consideramos que no existe violación del principio acusatorio. Por una parte por cuanto manteniendo el relato de hechos probados, no hay duda de que la acusación se formula por haber "violentado el sillín del citado vehículo se adueñaron de un bolso que se encontraba en su interior", lo que supone el único hecho subsumible en el delito de robo por el que se formula acusación, por lo que ninguna indefensión se creo al acusado, máxime cuando la defensa se centró respecto de este delito en poner de manifiesto la falta de prueba.

SEGUNDO.- En relación con la falta de prueba de los hechos por los que fue condenado, es cierto que la prueba esenciales la declaración de la coimputada, que el recurrente cuestiona.

Ciertamente la prueba de cargo esencial es la declaración de la coacusada, supuesto en el que la Jurisprudencia exige, con carácter positivo, que la declaración incriminatória del coimputado aparezca corroborada por otras pruebas ( STS 627/2008 EDJ2008/203596 ), careciendo de consistencia como prueba de cargo cuando siendo única, no resulta mínimamente corroborada, complementándose la tradicional exigencia de ausencia de intereses bastardos por la corroboración externa de la declaración incriminatória ( STC 153/97 EDJ1997/6366 y 49/98 EDJ1998/2928 ). En la vertiente negativa se exige la ausencia de móviles o motivos que resten a la incriminación de capacidad probatoria, tales como odio, venganza, sobornos, resentimientos o por intereses procesales buscando su exculpación.

Ningún animo espurio apreció el juzgador a quo en la declaración de la coimputada, que ningún móvil exculpatorio tuvo aceptando los hechos tal como fueron objeto de acusación. Por lo demás la testigo fue contundente en su declaración en juicio.

En este sentido y tratándose de prueba personal es doctrina consolidada y sistemáticamente sostenida por el Tribunal Constitucional, el Tribunal Supremo y Audiencias Provinciales que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de Instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal art.741 EDL 1882/1 art.973 EDL 1882/1 , y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías (artículo 24.2 de la Constitución Española). El Juez que asiste al Juicio Oral puede desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en el desarrollo de la prueba y apreciar personalmente resultado, así como Ia forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón de conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí, que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( sentencias del Tribunal Constitucional de 17 de diciembre de 1.985 EDJ1985/149 , 23 de junio de 1.986 , 13 de mayo de 1.987 EDJ1987/55 y 2 de julio de 1.990 EDJ1990/7093 , entre otras), únicamente debe ser rectificado cuando de su examen se llegue a la conclusión de que no concurre el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderando examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador a quo de tal magnitud y evidencia que haga necesaria, con sobre la base de criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones de la prueba practicada, sea inevitable una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Podemos concluir que sólo cabe revisar la apreciación hecha por el juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones y deducciones realizadas por el Tribunal a quo, de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídas por el Juzgador ( sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 1.990 EDJ1990/703 )" ( sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 17 de enero de 2.000 EDJ2000/1258 ). En la misma línea entre otras muchas, la sentencia del Tribunal Constitucional de 5 de noviembre de 2.001 EDJ2001/41647 o la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 2000 .

En nuestro supuesto la Juzgadora de Instancia, da credibilidad a los testimonios de cargo y en un proceso razonado obtiene la infiere los hechos que considera probados, corroborados como veremos por otras pruebas.

TERCERO.- Considera el recurrente que no existe prueba del robo del bolso conteniendo la tarjeta que después fue usada por los coimputados.

En este sentido existe prueba de cargo suficiente de que se apropió del bolso extrayéndolo del interior del ciclomotor, pues así lo acredita la declaración de la coimputada a la que le proporciona la tarjeta que después utiliza y la de la perjudicada que manifestó haber dejado el bolso con la tarjeta en su interior en el sillín del ciclomotor.

Existe además una corroboración de carácter externo, como fue el que le fuese ocupada por la Policía Local de Águilas cuando se le detiene por un robo con violencia al recurrente, una tarjeta, la misma o un duplicado de la utilizada posteriormente y perteneciente a la perjudicada.

También se alega en el recurso que en último caso no existe prueba del forzamiento.

Es cierto, como se alega, que el propietario del ciclomotor, Sr. Roman , que manifiesta en el Juzgado de Paz de Águilas que el ciclomotor había sido forzado, no declaró en el acto de juicio.

En este sentido tan solo consta la declaración de la perjudicada usuaria del ciclomotor, que compareció a juicio, quien manifestó en su denuncia haber dejado el bolso con la tarjeta en su interior en el sillín del ciclomotor que fue forzado, si bien ninguna precisión hizo en el acto del juicio respecto de este extremo, ni se le preguntó nada en torno al forzamiento del sillín.

Nos encontramos pues en la tesitura, de que con respecto a un hecho fundamental para la tipificación del robo como es el forzamiento, ni se ha practicado prueba testifical que validamente así lo acredite, ni consta documento (factura) o pericia que lo avale. En esta tesitura manteniendo, al existir prueba indiciaria suficiente, la concurrencia del acto depredatório, deberá sin embargo tipificarse como falta de hurto del art. 623. 1, al no constar que el valor de lo sustraído exceda de 400 €.

CUARTO.- En relación con los delitos de estafa y falsedad medial, la argumentación en el recurso es similar y el rechazo del mismo tiene la misma motivación. Junto a la declaración de la coimputada, existe el hecho corroborador de que la tarjeta sustraída del ciclomotor y utilizada para realizar compras, es la misma o un duplicado que después se le ocupa al recurrente.

En orden a la negada coautoría La reciente S.T.S. 786/10 , se ha ocupado de fijar el alcance del artículo 28 C.P . En materia de coautoría, es decir, cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Pues bien, según nuestra Jurisprudencia, como expone la sentencia que acabamos de mencionar, ello requiere a) de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría , que puede concretarse en una deliberación previa realizada por los autores, con o sin reparto expreso de papeles, o bien puede presentarse al tiempo de la ejecución cuando se trata de hechos en los que la ideación criminal es prácticamente simultánea a la acción o, en todo caso, muy brevemente anterior a ésta. Y puede ser expresa o tácita, lo cual es frecuente en casos como el último expuesto, en el que todos los que participan en la ejecución del hecho demuestran su acuerdo precisamente mediante su aportación; y b) en segundo lugar, la coautoría requiere una aportación al hecho que pueda valorarse como una acción esencial en la fase ejecutoria, lo cual integra el elemento objetivo, que puede tener lugar aun cuando el coautor no realice concretamente la acción nuclear del tipo delictivo. Sobre la trascendencia de esa aportación, un importante sector de la doctrina afirma la necesidad del dominio funcional del hecho en el coautor. Declara la STS núm. 251/2004, de 26 de febrero , que "cada coautor , sobre la base de un acuerdo, previo o simultáneo, expreso o tácito, tiene el dominio funcional, que es una consecuencia de la actividad que aporta a la fase ejecutiva y que lo sitúa en una posición desde la que domina el hecho al mismo tiempo y conjuntamente con los demás coautores . Esta es la ejecución conjunta a la que se refiere el Código Penal EDL1995/16398 ". Y añade que "su aportación a la fase de ejecución del delito es de tal naturaleza, según el plan seguido en el hecho concreto, que no resulta prescindible. La doctrina de esta Sala en materia de autoría conjunta (sentencias de 14 de diciembre de 1998, núm. 1179/1998 , 14 de abril de 1999, núm. 573/1999 , 10 de julio de 2000, núm. 1263/2000 , 11 de septiembre de 2000, núm. 1240/2000 y 27 de septiembre de 2000, núm. 1486/2000 , entre otras), señala que la nueva definición de la coautoría acogida en el art. 28 del Código Penal de 1995 EDL1995/16398 como «realización conjunta del hecho» implica que cada uno de los concertados para ejecutar el delito colabora con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto. No es, por ello, necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo, pues a la realización del delito se llega conjuntamente, por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores , integradas en el plan común, siempre que se trate de aportaciones causales decisivas. En consecuencia, a través del desarrollo del «pactum scaeleris» y del co- dominio funcional del hecho, cabe integrar en la coautoría , como realización conjunta del hecho, aportaciones no integrantes del núcleo del tipo, que sin embargo contribuyen de forma decisiva a su ejecución ".

La doctrina es perfectamente aplicable a supuesto, ambos acusados deciden utilizar la tarjeta que el recurrente sustrae y le proporciona a la coimputada para llevar a cabo las operaciones fraudulentas, lo que se imponía al estar la tarjeta expedida a nombre de una mujer.

QUINTO.- Tampoco existe error en la tipificación del delito de falsedad medial con estafa. No se trata aquí de la utilización de la tarjeta en cajeros mediante la introducción del número secreto, que solo se hace una vez, sino de adquisiciones directas, tal como consta en los hechos probados de la sentencia, induciendo a engaño a los comerciantes haciéndose pasar por la titular de la misma y firmando los albaranes de compra.

SEXTO.- Se cuestiona por ultimo la penalidad impuesta al delito de falsedad continuada en concurso medial con estafa continuada, considerándola el recurrente errónea al compararla con la impuesta andelito de robo por el que se solicitaba igual pena.

La pena a imponer por el primer delito no ha de se igual a la impuesta por el delito de robo, en este ultimo se rebaja la pena en un grado, por la concurrencia de dos atenuantes lo que no plantea problema alguno.

Por otra parte, al acusado se le condena como autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 392 en relación con el artículo 390.1º.2º en concurso medial, con un delito también continuado de estafa de los artículos 248.1º y 249, todos ellos del Código Penal .

En cuanto a la pena, el Código Penal en el delito continuado establece la imposición de la misma en su mitad superior esto es de 21 meses a tres años por cada delito, art. 74.

Al tratarse un concurso ideal, la pena seria la correspondiente al delito de mayor gravedad en su mitad superior salvo que resulte más beneficioso penarlos por separado. La penalización por separado supondría dos penas de un año y nueve meses a tres años por cada uno de los delitos, por lo que resulta más grave que la conjunta. La penalidad conjunta ex art. 77 sería en el caso la correspondiente al delito de falsedad continuada en la mitad superior que estaría comprendida entre 28 meses y 16 días a tres años. La rebaja de la pena en un grado por la concurrencia de dos atenuantes deja la pena en 14 meses y trece días a 28 meses y 16 días. Al penado se le imponen 21 meses por lo que no es errónea, razonándose su no imposición en el grado mínimo por lo razonado en la sentencia.

VISTOS los preceptos legales citados en la sentencia y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de SU MAJESTAD EL REY DON JUAN CARLOS PRIMERO DE ESPAÑA,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el Letrado Sr. López López, en nombre y representación de Faustino , contra la sentencia dictada en el Procedimiento Abreviado número 414/09 seguido ante el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Lorca, REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución en el único extremo de dejar sin efecto la condena por el delito de robo condenado en su lugar a Faustino por una falta de hurto a la pena de un mes multa cuota 2€, declarando de oficio las costas causadas en este recurso.

Notifíquese la presente resolución y llévese certificación de la misma al Rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.