Sentencia Penal Nº 156/2011, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 149/2011 de 05 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00156/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de ZARAGOZA

-

Domicilio: CALLE COSO NUMERO 1

Telf: 976 208 377/76/79/81

Fax: 976 208 383

Modelo: 213100

N.I.G.: 50297 39 2 2011 0302132

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000149 /2011

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 4 de ZARAGOZA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000251 /2010

RECURRENTE: Alexis

Procurador/a: MARIA PILAR AZNAR UBIETO

Letrado/a:

RECURRIDO/A: Micaela

Procurador/a: ESTHER GARCES NOGUES

Letrado/a: FERNANDO RAMIRO CORREAS

SENTENCIA NUM. 156/11

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ Y LÓPEZ DE HIERRO

MAGISTRADOS

D. MAURICIO MURILLO Y GARCÍA ATANCE

D. JOSÉ ALBERTO NICOLÁS BERNAD

En la ciudad de Zaragoza, a cinco de julio de dos mil once.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan ha visto en grado de apelación las Diligencias de Procedimiento Abreviado 251/2010 procedentes del Juzgado de lo Penal número 4 de Zaragoza, Rollo número 149/2011, seguidas por el delito de estafa contra Alexis , cuyos datos personales ya constan en la sentencia impugnada, representado por la Procuradora Sra. Aznar Ubieto y defendido por el Letrado Sr. Rey Rozálen. Fue parte acusadora el MINISTERIO FISCAL y ejerciendo la acusación particular D.ª Micaela , representada por la Procuradora Sra. Garcés Nogués y defendida por el Letrado Sr. Ramiro Correas.

Es Ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ ALBERTO NICOLÁS BERNAD, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento arriba referenciado recayó Sentencia con fecha 14 de abril de 2011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo condenar y condeno a Alexis como autor de un delito de estafa con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de dos años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de costas, incluidas las de la acusación particular.

La pena se sustituirá por la expulsión del condenado del territorio nacional al que no podrá regresar en el periodo de 9 años.

En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a Micaela en la cantidad de 3.000 euros más intereses legales".

SEGUNDO.- La sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica: "HECHOS PROBADOS: UNICO.- Entre las 13 y 13,45 del día 24 de febrero de 2009 Filomena , que ha sido expulsada del territorio nacional, se acercó a Micaela y llorando le manifestó que tenía un boleto de lotería premiado y que no podía cobrarlo porque no tenía documentación y que no sabía leer ni escribir. En esos momentos el acusado, que se encontraba en complicidad con Filomena , se acercó y le propuso a Micaela que sacasen dinero los dos para entregarle a Julia y luego ellos cobrar el boleto premiado, haciéndole ver que el premio era de más cantidad y que saldrían ganando.

Micaela que es inmigrante y que se encontraba en una situación económica precaria accedió a la propuesta, sin percatarse de que estaba siendo engañada por el acusado y por Filomena , con el famoso timo del tocomocho, y se dirigió al banco acompañada por el acusado y extrajo 3000 euros. Luego fueron a un bar y el acusado le entregó a Micaela el boleto supuestamente premiado y se lo metió en el bolso y quedaron para ir por la tarde a cobrarlo. En un momento de descuido el acusado sustrajo el dinero del bolso de Micaela y lo sustituyó por un sobre con papeles del periódico. Cuando Micaela se percató de tal circunstancia el acusado y Filomena ya habían desaparecido".

Se aceptan los hechos probados de la Sentencia apelada.

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación a instancias del acusado alegando, en síntesis, los motivos que se dirán, siendo admitido en ambos efectos, dándose traslado a las partes, tras lo cual se elevaron las actuaciones a la Audiencia, formándose el indicado rollo, con designación de ponente y señalamiento para votación y fallo el día 5 de julio de 2011.

Fundamentos

PRIMERO. - El principal motivo de recurso denuncia infracción, por aplicación indebida, del artículo 248.1 , se argumenta en defensa de este motivo que falta para apreciar la existencia del delito de estafa uno de sus elementos integrantes, el engaño bastante y ello porque estamos ante un engaño burdo, que cualquier persona puede apreciar, máxime cuando en el caso de autos, la denunciante se trata de una persona extranjera, en pleno uso de sus facultades físicas y mentales, que sabe leer y escribir.

A la hora de valorar la idoneidad del engaño, nuestra jurisprudencia ( SSTS, Sala 2ª, Nº 1349/2000, de 26 julio , Nº 880/2002 de 14 de mayo , entre otras) ha venido atendiendo tanto a módulos objetivos como a las condiciones personales del sujeto afectado y de la totalidad de circunstancias del caso concreto. Como reconoce el propio Tribunal Supremo ( STS, Sala 2ª, Nº 89/2007, de 2 febrero , " si tenemos en cuenta que el engaño nace de una relación de comunicación, personal o indirecta, con la persona engañada, para graduar su intensidad, es necesario tener en cuenta las cualidades del sujeto pasivo. Para completar este cuadro es necesario tener en cuenta también el grado de conocimiento medio de una sociedad que, como sucede en el caso presente, vive ya en el siglo XXI". En suma, dice el Alto Tribunal "lo que se propone es un parámetro mixto, de forma que sobre una base objetiva de idoneidad general del artificio se tomen en consideración posteriormente las aptitudes y circunstancias del sujeto pasivo y las atinentes al medio social donde se producen los hechos. Ni pueden ser desprotegidas penalmente las personas con una aptitud de diligencia inferior al término medio, ni puede entenderse incondicionalmente que el engaño es bastante porque en el caso concreto ha producido el error en el sujeto pasivo, pues, de ser así, todo engaño lo sería".

Ahora bien, a la hora de abordar la suficiencia del engaño no podemos olvidar lo obvio: no debe confundirse el engaño bastante con el engaño eficaz, sobre todo tras haber dedicado tanta atención a los requisitos que éste debe tener para superar la diligencia mínima de autoprotección del estafado. Como nos recuerda la STS, Sala 2ª, Nº 52/2002, de 21 enero , el engaño bastante que exige el precepto penal no puede ser equiparado al engaño perfecto o eficaz, ya que, si así fuere, nunca podrían darse las formas imperfectas de ejecución de este delito, pues la perfección y efectividad del "ardid" supondría la consumación de la conducta típica y, sin embargo, la jurisprudencia presenta numerosas resoluciones de estafas en grado de tentativa que no llegaron a consumarse precisamente porque el engaño utilizado para mover la voluntad de la víctima no había alcanzado la perfección. Lo cual no quiere decir que el artificio o maniobra engañosa no pueda ser, en tales casos, calificado de bastante. Por ello, la jurisprudencia establece que si los aspectos de temporalidad antecedente y determinación causal exigen la comprobación de que el engaño ha sido anterior en el tiempo al desplazamiento patrimonial realizado por la víctima y de que ha operado en relación de causa a efecto con tal actuación del perjudicado, determinar el carácter de bastante del engaño utilizado obliga a valorar la idoneidad y eficiencia objetiva para mover la voluntad del sujeto pasivo, que varía tanto como las condiciones de las propias personas.

En el presente caso, atendiendo tanto a los módulos objetivos del artificio empleado por el acusado, como a las condiciones personales de la víctima afectada, la conclusión no puede ser otra que la suficiencia o idoneidad del engaño empleado por el recurrente como elemento que integra el tipo penal de estafa por el que ha sido condenado.

Si observamos la mecánica artificiosa, el "ardid" montado por el encartado, en virtud del cual mientras uno representó el papel de "tonto" o desvalido y otros de "listos", hacen creer a la víctima que el primero se ha encontrado o tiene una gran cantidad de billetes de dinero ("el plante" o simulacro de fajo de billetes) o un boleto de lotería premiado en nuestro caso, y para que se los entregue, consiguen, mediante engaños y convencimientos, que la víctima se lo cambie por una cantidad de dinero inferior o exhiba una cantidad de dinero que luego es apropiada por uno de los "listos", y que una vez se produce el cambio, desparecen los timadores y la víctima descubre que el dinero es en realidad un montón de papeles (el "piro" o recortes de periódico), y a todo ello le añadimos que las víctimas buscadas por estos "timadores" suelen ser mujeres, sin grandes estudios ni conocimientos medios, o extranjeros desvalidos, que permite a los timadores obtener su convencimiento y credulidad, circunstancias personales que concurren en la víctima, claro es que nos encontramos ante la utilización por el acusado de un engaño bastante, para cometer la estafa enjuiciada.

TERCERO .- Las costas de esta alzada se declaran de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados, y demás de pertinente aplicación del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación procesal del acusado Alexis , CONFIRMAMOS íntegramente la Sentencia de 14 de abril de 2011 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal Número Cuatro de Zaragoza, en las Diligencias de Procedimiento Abreviado 251/2010 , declarando de oficio las costas de esta alzada.

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.