Sentencia Penal Nº 156/2012, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 3, Rec 181/2011 de 26 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

OVIEDO

SENTENCIA: 00156/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de OVIEDO

-

Domicilio: COMANDANTE CABALLERO, 3

Telf: 985968771/8772/8773

Fax: 985968774

Modelo: 213100

N.I.G.: 33004 51 2 2010 0200230

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000181 /2011

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N.2 de AVILES

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000159 /2010

RECURRENTE: MINISTERIO FISCAL MINISTERIO FISCAL, ABOGADO DEL ESTADO

Procurador/a:

Letrado/a:

RECURRIDO/A: Heraclio

Procurador/a:

Letrado/a:

SENTENCIA Nº 156/12

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

D./DÑA. MANUEL VICENTE AVELLO CASIELLES

Magistrados/as

D./DÑA. JAVIER DOMINGUEZ BEGEGA

D./DÑA. ANA ALVAREZ RODRIGUEZ

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En OVIEDO, a veintiséis de Marzo de dos mil doce.

Vistas, en grado de apelación, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo, las diligencias de Juicio Oral nº 159/10, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 2 de Avilés, (Rollo de Apelación nº 181/11), sobre delito CONTRA LA HACIENDA PUBLICA, siendo partes apelantes AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACION TRIBUTARIA y MINISTERIO FISCAL, siendo apelado, Heraclio , representado por el Procurador Sr./Sra. Pérez Martínez, bajo la dirección del Letrado Sr./Sra. Fernández, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JAVIER DOMINGUEZ BEGEGA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal Nº 2 de Avilés se dictó sentencia en las referidas diligencias de fecha 4 de julio de 2011 , cuya parte dispositiva dice:

FALLO: "Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Heraclio de los delitos contra la Hacienda Pública de los que venía siendo acusado, declarándose de oficio las costas causadas".

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso por la representación de la acusación particular y del Ministerio Fiscal recurso de apelación, del que se dio traslado al Ministerio Fiscal y remitido el asunto a esta Audiencia y repartido a esta Sección Tercera, se registró con el Rollo de Apelación nº 181/11, pasando para resolver al Ponente que expresa el parecer de la Sala.

TERCERO.- Con fecha 17 de noviembre de 2011 el Tribunal dictó Auto acordando celebrar vista de los recursos con la práctica de las diligencias que en él se indican, celebrándose el acto el 20 de marzo de 2012 conforme consta en el acta autorizada por la Sra. Secretaria Judicial.

CUARTO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada y No se acepta su relato de Hechos Probados, el cual se sustituye por el siguiente: El acusado Heraclio , mayor de edad sin antecedentes penales, desde el día 25 de julio de 2000 en que figura dado de alta en el epígrafe 654.1 de las tarifas del impuesto sobre Actividades Económicas, se venia dedicando a la actividad de compraventa menor de vehículos terrestres, desarrollándola en la Avenida del Campón Nº 61-bajo de la localidad de Salinas-Castrillón, siendo su objeto la compraventa menor de vehículos terrestres procedentes del mercado nacional. En el año 2006 el acusado cambió de actividad económica al dedicarse a la compraventa de automóviles en el extranjero, principalmente en Alemania y Bélgica, y en el ejercicio de la misma, con la intención de esquivar el pago del Impuesto sobre el Valor Añadido, aplicando su Régimen General a cada automóvil adquirido en el extranjero en el momento en que era posteriormente vendido en España, les aplicaba el Régimen Especial de Bienes Usados (REBU) obteniendo un enriquecimiento en detrimento de Hacienda Pública pese a que conocía cual era el sistema Tributario que debía aplicarse. Así durante el ejercicio económico del año 2007 vendió al menos 346 automóviles, ascendiendo la cuota defraudada a 1.048.181,79 euros, y durante el ejercicio del año 2008 vendió no menos de 92 automóviles, importando la cuota defraudada 225.019,79 euros.

Fundamentos

No se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada y

PRIMERO.- Los recursos de apelación que interponen el Ministerio Fiscal y la Abogacía del Estado contra la sentencia absolutoria de instancia denuncian, en esencia, error en la valoración de al prueba porque consideran que de la practicada cabe concluir la autoría criminal sentenciada respecto del delito fiscal objeto de acusación, habiéndose viabilizado para el fin revisorio pretendido la celebración de vista de los recursos y la repetición probatoria ante este Tribunal, acordándose así en nuestro Auto de 17 de noviembre de 2011 que obra en el Rollo de Sala y cuyos fundamentos de dan aquí por reproducidos.

El delito contra la Hacienda Pública, cuya caracterización expone la apelada con la correcta cita jurisprudencial que constituyen las Ss.T.S. de 1 de febrero y 20 de enero de 2006 , viene calificado a raíz de los antecedentes que recogen los informes del servicio de inspección de Hacienda obrantes a los folios 10 y siguientes de la causa siendo ratificados en el debate de la Segunda instancia - abierto con aquel Auto de 17-11-11 - por la funcionaria que los autorizó, teniendo en cuenta su cualidad pericial reconocida por la doctrina jurisprudencial, Ss.T.S. de 15-7-08 y 18-9-09 .

Las conclusiones allí alcanzadas son prueba hábil, por fiable, para el Tribunal, tanto en cuanto a los datos que concretan las cuotas defraudadas como en cuanto a la subsecuente convicción del ánimo defraudatorio típico. Respecto al dato objetivo de la cuota la Sra. Perito ofrece un pormenorizado cómputo de las diferentes operaciones desarrolladas por el acusado en cada ocasión de la comercialización del vehículo de que se trata con el refrendo de la prueba documental, ya factura ya hoja de pedido, que le corresponde, alcanzando las sumas que respectivamente se indican en los folios 24 y 44 de los informes, sin que en ese orden objetivo de ponderación de cada operación se haya articulado contraprueba alguna, siendo más que ninguna duda de fiabilidad de la perito puede albergarse dada su condición funcionarial que sirve objetivamente al interés general y que no ha llegado a ser siquiera recusada por ninguna de las partes.

En cuanto al régimen de Tributación aplicable a cada operación no podía ser el Especial de Bienes Usados, pues el vendedor extranjero no lo aplica, incluyéndolas en el régimen general de adquisiciones intracomunitarias, indicándose en las facturas o documentos de pedido el régimen exento en origen y tributación en destino, es decir, en España, habiendo llegado el propio acusado a declarar conforme al modelo de operaciones intracomunitarias trimestralmente con fines informativos aunque luego al final del periodo impositivo liquida por el régimen especial, obstaculizando la acción investigadora y de control por la administración, explicándolo así la perito, en los términos que ya anticipaba al folio 24 vuelto de su informe. Por ello, el régimen aplicable era el general de tributación de las adquisiciones intracomunitarias prevista en los arts. 13 y siguientes de la Ley del IVA 37/1992 de 28 de diciembre , y 13 del R.D. 1624/1992 que la desarrolla.

Tales antecedentes son jurídicamente ponderados en la pericial, en términos que el Tribunal comparte, sin que sea atendible el argumento impugnatorio de la defensa queriendo cuestionar el periodo de liquidación del impuesto, que debía ser trimestral o mensual en lugar del anual ponderado a efectos típicos, pues al margen de las consideraciones administrativas sobre la práctica de las liguidaciones, a efectos penales el tipo del art. 305 es claro en cuanto a la determinación de la cuantía defraudada que se corresponderá con el año natural.

En realidad, y en el fondo, lo que viene a sentar el argumento exculpatorio acogido en la instancia, y contra el que se alzan los recusos, es la ausencia del cupo de culpabilidad rector del delito al haber obrado el acusado sin intencionalidad defraudatoria. De entrada debe advertirse que no puede servir a ese fin la tesis según la cual no había intencionalidad porque no hubo falseamiento alguno de la contabilidad ni ocultación de los documentos, pues el delito no es de acto plural demandante de, además de eludir el impuesto, de la ejecución falsaria, y si no se ocultó al requerimiento de la Administración Tributaria los soportes documentales que se ofrecieron es precisamente lo que permite aclarar el delito cometido. Se argumenta a favor de esa ausencia de dolo que el acusado es poco más que una persona iletrada que desconoce el sistema impositivo y sus obligaciones fiscales, pero ello es inasumible, pues no se corresponde con una manera natural de entender el suceder de las cosas que un industrial del ramo que nos ocupa, involucrado en el volumen de negocio constatado, desconozca la esencia de sus obligaciones , y por si hubiese alguna duda acerca de que sí sabía como se desenvolvía ante el fisco, actuando conforme a él le convenía, basta con tener en cuenta, por una parte que ya había sido sometido a dos actividades de inspección, por los ejercicios 2002 y 2005, folios 366 y siguientes y 378 y siguientes, planteándose el sistema tributario que él acogía frente al jurídicamente considerado por la Administración conforme al régimen jurídico explicitado en los informes periciales aludidos, y por otra, que en la masa significativa de las expresiones documentales de sus adquisiciones en los proveedores extranjeros, se hacía constar inequívocamente el criterio de la tributación en destino, general de tributación de las adquisiciones intracomunitarias. En tal sentido aquella pericial es indicativa de los referentes documentales que pormenoriza en cada caso - ejercicio de fraude - revelando en tal aspecto más que una pericia una efectiva constatación de hecho. Luego, el acusado no puede pretender que se convenza nadie de que él negociaba en los proveedores un precio fijo, libre de carga impositiva en España por cada vehículo con arreglo al régimen general, acogiéndose al REBU, y, a su vez, recibía la documentación donde lo que constaba era lo contrario, y si él no lo pude explicar con arreglo a criterios de racionalidad y lógica, mucho menos lo puede hacer el testigo Sr. Arcadio - naturalmente parcial por amigo y actual familiar, según declaró en la vista del recurso - que se limitaba a acompañarle a Alemania o Bélgica para adquirir los automóviles, siendo significativo también que la testigo Fernando , a la sazón encargada de la gestoría que llevaba los temas contables del acusado, haya dejado claro que no era su gestoría la que optaba por la tributación en el régimen especial REBU, sino que asesoró al acusado sobre que extremara la presencia de los requisitos de ese régimen, siendo el acusado el que manifestaba que la información recibida en el lugar de compra avalaba su opción, pero ello no casa con aquellas expresiones documentales en contrario, y preguntada la testigo acerca de ello asume que ahora tenía que haber comprobado las facturas donde constaba el régimen tributario, lo cual parece que no hizo y de ello se beneficiaba consciente y deliberadamente el acusado.

Finalmente la defensa sugiere que una vez que se determinó la baja del acusado en el Registro de Operadores Intracomunitarios (ROI) siendo vuelto al alta tras su reclamación de 9-2-07, folios 398 y 399, se pone de manifiesto cómo su actuar en las operaciones de importación y tributación subsecuentes con arreglo a como venía haciendo se halla exento de todo ánimo defraudatorio porque creía que actuaba regularmente. Si ese argumento fuese evacuado con convicción lo procedente en derecho sería alegar el error de tipo en que se movería el acusado, y no se hace porque no hubo tal error, habiendo dado la perito ya citada una explicación jurídicamente impecable a la razón de la restitución del acusado en el R.O.I., a saber, que la causa que hubiese autorizado su exclusión solo fue prevista legalmente con posterioridad, y si en 2008 no se excluyó del Registro, una vez que se asumía la irregularidad del régimen especial de tributación acogido, fue porque en ese año el acusado cesó en sus operaciones comerciales, lo cual reconoció efectivamente él mismo. Tales argumentos son pormenorizados correctamente en el escrito de apelación de la Abogacía del Estado, apartado VI, en términos que se corresponden con la realidad de la precedente consideración, dándose aquí por reproducidos porque se aceptan sin reserva por el Tribunal, al concordar con la prueba practicada según se dijo.

SEGUNDO.- Los hechos que se declaran probados son constitutivos de dos delitos contra la Hacienda Pública, por los dos ejercicios fraudulentamente liquidados, previstos y penados en el art. 305 del Código Penal , siendo responsable de los mismos el acusado Heraclio , por haber ejecutado los actos típicos delictivos conforme resulta de la precedente valoración probatoria.

TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, rechazándose la pretendida atenuante de dilaciones indebidas que alega la defensa al amparo del art. 21 . 61 del Código Penal . La cita formal de la atenuante no colma la elemental exigencia de que quien la alega tenga que, al menos , explicar mínimamente que dilación merece el juicio de extraordinaria e indebida, no apreciando el Tribunal desde que se inició la causa penal en julio de 2009 un retardo sugerente de aquella circunstancia, habiéndose desenvuelto con regularidad hasta la fecha actual tras un precedente enjuiciamiento y sentencia que hubo que repetir en atención a los recursos que legítimamente se hicieron valer, por lo que, en definitiva, si la propia parte es incapaz de concretar qué periodos pueden ser dilatorios, este Tribunal, que no los aprecia , no tiene por qué realizar ninguna labor prospectora a tal fin.

En el orden penológico, además de la proporcionalidad que se aprecia en cuanto a las multas demandas por la acusación particular que ejerce la Abogacía del Estado, conviene observar que la pena de prisión que por el delito ejecutado en el ejercicio de 2007 se demanda, razonablemente, en función del subtipo agravado del apartado b) del Nº 1 del art. 305, el Tribunal considera que al no haber en la fecha de ejecución delictiva precedentes jurisprudenciales que se pronuncien sobre los criterios para apreciar que nos hallamos ante el supuesto de especial trascendencia y gravedad, siendo dichos criterios expresados posteriormente en la S.T.S de 19-1-12 (que preve que la agravante esté por encima de la suma de multiplicar por cinco el limite de los 120.000 euros), no procede proyectar esa valoración jurisprudencial a los hechos ahora enjuiciados, permitiendo excluir la operatividad de ese subtipo, aunque atendiendo a la llamativa cuantía de la defraudación, las penas de dos años de prisión que se modulan en márgenes de mitad inferior de la pena tipo, sin llegar al mínimo absoluto, son adecuadas a la reacción penal que merece el actuar delictivo.

CUARTO.- Toda persona criminalmente responsable de un delito (o falta) lo es también civilmente y debe proceder a la indemnización de los prejuicios conforme a lo previsto en los arts. 109 , 116 y concordantes del Código Penal , traduciéndose en el presente caso en la condena a indemnizar el importe de las cuotas defraudadas con los intereses de demora pertinentes conforme a la L.G.T.

QUINTO.- Las costas procesales causadas, con inclusión de las devengadas por la acusación particular cuya actuación ha sido esencial - junto al Ministerio Fiscal - para que se depuren las responsabilidades penales, se imponen al condenado conforme al art. 123 del Código Penal en relación con los arts. 239 y siguientes de la L.E.Crim .

Por lo expuesto

Fallo

Que, ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL y EL ABOGADO DEL ESTADO contra la sentencia de fecha 4 de julio de 2011, pronunciada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez sustituta del Juzgado de lo Penal Nº 2 de Avilés , en las diligencias de procedimiento abreviado de las que esta alzada dimana, revocamos la citada sentencia dictando la presente por la que se condena a Heraclio : A) Como autor de un delito contra la Hacienda pública en relación al Impuesto sobre el Valor Añadido relativo al ejercicio 2007, a las penas de dos años de prisión, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 2.096.367,58 euros, así como la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la seguridad social durante cuatro años y B) como autor de un delito contra la Hacienda Pública en relación al Impuesto sobre el Valor Añadido relativo al ejercicio 2008, a las penas de dos años de prisión, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de de la condena y multa de 255.019,79 euros, así como la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la seguridad social durante cuatro años.

Respecto de las multas el penado quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada mil euros no satisfechos, con el límite máximo de un año de tal privación, conforme al art. 53.3 del Código Penal .

En concepto de responsabilidad civil el penado indemnizará a la Hacienda Pública Estatal en la suma de 1.303.117,4 euros, la cual devengará los intereses de demora previstos en la Ley General Tributaria, debiendo abonar el importe de las costas procesales causadas, con inclusión de las devengadas de la acusación particular.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Devuélvanse los autos originales, junto con testimonio de esta Sentencia, de la que, además se llevará certificación al Rollo de Sala, al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra Sentencia, contra la que no cabe recurso alguno, definitivamente juzgado en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.