Sentencia Penal Nº 156/2012, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 3, Rec 6/2011 de 18 de Mayo de 2012

Encabezamiento

Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz

C/Cuesta de las Calesas s/n

Tlf.: 956 01 16 41/ 42, RDSI 956011696-97-98. Fax: 956011703

NIG: 1102048P2011000056

Procedimiento Sumario Ordinario 6/2011

Asunto: 300367/2011

Proc. Origen: Procedimiento Sumario Ordinario 1/2011

Juzgado Origen: JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº1 DE JEREZ DE LA FRONTERA

Contra: Clemente

Procurador: GUERRERO MORENO, Mª VICENTA

Abogado: MATEOS , FRANCISCO JAVIER

Ac. Part.: Olga

Procurador: ZAMBRANO VALDIVIA , CLARA ISABEL

Abogado: BARCA DURAN , CARMEN

SENTENCIA

Nº156/2012

Presidente Ilmo. Sr.

D MANUEL GROSSO DE LA HERRAN

Magistrados Ilmos. Sres.

D. MIGUEL ANGEL RUIZ LAZAGA

Dª ANA RUBIO ENCINAS

SUMARIO 6/2011

Juzgado instructor: Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 d Jerez de la Frontera

En Cádiz a 18 de Mayo de 2012.

Visto en juicio oral por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial el presente sumario procedente del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Jerez de la Frontera . El procedimiento se sigue contra D. Clemente con D.N.I. NUM000 , nacido en Jerez de la Frontera el NUM001 de 1946 , hijo de Manuel y Francisca , con domicilio en Algeciras en AVENIDA000 nº NUM002 , escalera nº NUM003 , piso NUM003 , puerta NUM004 , sin antecedentes penales , en libertad por esta causa , representado por la procuradora Sra. Guerrero Moreno y defendido por el letrado Sr. Mateos Gonzalez .

Interviniendo como acusación particular Dª. Olga , DNI NUM005 , representada por la Sra. Zambrano Valdivia y defendida por la letrada Sra. Barca Durán ; y como acusador público el Ministerio Fiscal representado por el Ilma. Sra. Olga Bravo Angulo.

Fue designado ponente el Magistrado D. MIGUEL ANGEL RUIZ LAZAGA que , tras la correspondiente deliberación y votación , ha redactado esta sentencia que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente procedimiento se inició el 9 de Febrero de 2011 por la denuncia formulada por Olga contra su marido Clemente como presunto autor de un delito de violencia de género ( Atestado nº NUM006 de la Comisaría de Jerez de la Frontera ). Lo que dio lugar a la incoación de las Diligencias Previas nº 33/11 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Jerez de la Frontera por Auto de 10/2/11 . El denunciado es detenido el día 11/2/11 siendo puesto a disposición judicial el mismo día lo que supuso la incoación de las Diligencias Urgentes nº 26/11 por del órgano citado , donde es oído , acordándose su libertad y la práctica de otras pruebas así como la acumulación a las diligencias previas. Adoptándose por resolución de la misma fecha orden de protección a favor de la denunciante.

En fecha 14/2/11 se dictó auto de conversión de las diligencias previas en procedimiento abreviado , ordenándose la práctica de diligencias de instrucción. Siendo por auto de 23/4/11 por el que se acomodó el procedimiento a sumario al denunciarse hechos que podrían ser constitutivos de un delito continuado de abusos sexuales. Conforme sus trámites se dicta auto de procesamiento contra Clemente , manteniéndose su situación de libertad personal y las orden de alejamiento acordada. Tras la declaración indagatoria se acuerda la conclusión del sumario el 17/5/11 , que es confirmada por resolución de esta Sala el día 13/7/11.

El Ministerio Fiscal formula escrito de acusación por el que se imputa a Clemente los siguientes delitos y por los que se solicita las siguientes penas : un delito de malos tratos habituales que solicita sea castigado con 22 meses de prisión , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , privación del derecho de tenencia y porte de armas durante 3 años , prohibición de acercarse a Olga , a su domicilio , lugar de trabajo o cualquier otro lugar en que se encuentre a una distancia inferior a 500 m. así como comunicarse con ella por cualquier medio durante 3 años, mas costas ; un delito de amenazas leves en el ámbito familiar , solicitando la imposición de 9 meses de prisión , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , privación del derecho de tenencia y porte de armas durante 2 años , prohibición de acercarse a Olga , a su domicilio , lugar de trabajo o cualquier otro lugar en que se encuentre a una distancia inferior a 500 m. así como comunicarse con ella por cualquier medio durante 2 años, mas costas ; un delito continuado de coacciones , a penar con 9 meses de prisión , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , privación del derecho de tenencia y porte de armas durante 2 años , prohibición de acercarse a Olga , a su domicilio , lugar de trabajo o cualquier otro lugar en que se encuentre a una distancia inferior a 500 m. así como comunicarse con ella por cualquier medio durante 2 años, mas costas ; un delito continuado de agresión sexual a castigar con 9 años de prisión , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , privación del derecho de tenencia y porte de armas durante 10 años , prohibición de acercarse a Olga , a su domicilio , lugar de trabajo o cualquier otro lugar en que se encuentre a una distancia inferior a 500 m. así como comunicarse con ella por cualquier medio durante 10 años, mas costas ; y una falta de vejaciones por la que se solicitan 4 días de localización permanente y prohibición de acercarse a Olga , a su domicilio , lugar de trabajo o cualquier otro lugar en que se encuentre a una distancia inferior a 500 m. así como comunicarse con ella por cualquier medio durante 6 meses , mas costas. Así como que sea condenado a indemnizar a la Sra. Olga en la cantidad de 1000 €.

Por su parte la acusación particular formula su escrito en el que se imputan los siguientes delitos : un delito de mal trato habitual , por el que se pide la imposición de una pena de 2 años de prisión , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , privación del derecho de tenencia y porte de armas durante 3 años , prohibición de acercarse a Olga , a su domicilio , lugar de trabajo o cualquier otro lugar en que se encuentre a una distancia inferior a 300 m. así como comunicarse con ella por cualquier medio durante 3 años ; un delito de maltrato del art. 153.1 y 3 CP por el que se pide una pena de 1 año de prisión , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , privación del derecho de tenencia y porte de armas durante 2 años , prohibición de acercarse a Olga , a su domicilio , lugar de trabajo o cualquier otro lugar en que se encuentre a una distancia inferior a 300 m. así como comunicarse con ella por cualquier medio durante 2 años ; un delito de amenazas leves en el ámbito familiar , solicitando una pena de 9 meses de prisión , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , privación del derecho de tenencia y porte de armas durante 2 años , prohibición de acercarse a Olga , a su domicilio , lugar de trabajo o cualquier otro lugar en que se encuentre a una distancia inferior a 300 m. así como comunicarse con ella por cualquier medio durante 2 años ; un delito continuado de coacciones , a castigar con 24 meses de prisión , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , privación del derecho de tenencia y porte de armas durante 2 años , prohibición de acercarse a Olga , a su domicilio , lugar de trabajo o cualquier otro lugar en que se encuentre a una distancia inferior a 300 m. así como comunicarse con ella por cualquier medio durante 2 años ; un delito continuado de agresión sexual , por el que se pide la imposición de 9 años de prisión , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , privación del derecho de tenencia y porte de armas durante 10 años , prohibición de acercarse a Olga , a su domicilio , lugar de trabajo o cualquier otro lugar en que se encuentre a una distancia inferior a 300 m. así como comunicarse con ella por cualquier medio durante 10 años; una falta de vejaciones a penar con 7 días de localización permanente y prohibición de acercarse a Olga , a su domicilio , lugar de trabajo o cualquier otro lugar en que se encuentre a una distancia inferior a 300 m. así como comunicarse con ella por cualquier medio durante 6 meses ; y por último , un delito de lesiones psíquicas que se pide sea castigado con 3 años de prisión , prohibición de acercarse a Olga , a su domicilio , lugar de trabajo o cualquier otro lugar en que se encuentre a una distancia inferior a 300 m. así como comunicarse con ella por cualquier medio y privación del derecho de tenencia y porte de armas por el tiempo de la condena , debiendo sufragar el acusado los gastos de los tratamientos psicológicos que precise la Sra. Olga ; mas las costas procesales , incluidas las devengadas por la acusación particular.

Por su parte la defensa letrada del procesado formula escrito de defensa solicitando la libre absolución con todos los pedimentos favorables de su defendido.

Por auto de 17/2/12 se decide sobre la admisión de la prueba propuesta y se señala día y hora para la celebración del acto de juicio oral , el 8/5/12 a las 9:30 h. , continuándose el día 11/5/12 , fecha en que se concluyó . Fue oído sobre los hechos el procesado y se practicó prueba testifical, pericial y documental con el resultado que consta en autos. El Ministerio Fiscal y la defensa letrada elevaron a definitivas sus escritos de acusación y defensa provisionales. Tras lo cual emitieron sus respectivos informes. El acusado hizo uso de su derecho a la última palabra . El Presidente del Tribunal dio por concluido el acto declarando el juicio visto para sentencia . Tras la preceptiva deliberación y votación quedaron las actuaciones en poder del ponente para la redacción de la presente resolución que expresa el parecer del Tribunal. En la tramitación se actuó conforme a las prescripciones legales.

Hechos

Probado y así se declara que el acusado , Clemente , mayor de edad y sin antecedentes penales , se casó con Olga el día 26/5/74 , fruto de dicha relación tuvieron tres hijas , Francisca , Pilar y Vanessa quienes , a fecha 9/2/11 , contaban con 35 , 33 y 25 años , respectivamente.

Se denuncia que contando la hija mayor pocos meses de vida el acusado dio varios guantazos a su esposa , agresión física que se sostiene se repite en tres ocasiones más , la última , única que se tiene por acreditada , tuvo lugar cuando Francisca tenía 14 años de edad , es decir , hace 22 años , sin que acudiera a centro sanitario en demanda de asistencia ni se denunciara tal hecho. Desde entonces hasta la fecha el acusado no consta acreditado que haya vuelto a agredir físicamente a su esposa.

Tampoco queda suficientemente acreditado que desde entonces el acusado haya sometido a su esposa a un trato despectivo , humillante o degradante , aunque si se tiene como probado que en fecha sin determinar , ignorándose el contexto , se ha dirigido a ella con expresiones tales como "loca , ceporra , no sirves para nada , eres una mala influencia para tus hijas , bicho , has criado a tres golfas" , en presencia de sus hijas cuando convivía en el domicilio familiar . Francisca dejó de convivir con sus progenitores en el año 1999.

El 22/2/1995 el acusado y su esposa acudieron a la Notaría del Sr. Linares Castrillón en Cádiz donde pactaron para lo sucesivo regir el régimen económico de su matrimonia por el de separación de bienes, aplazando la liquidación de los bienes gananciales .

La pareja ha mantenido relaciones íntimas hasta agosto del 2010 , fecha en la que Olga , ante el nivel de degradación de su relación personal con su marido , tomó la determinación de rechazarlo cuando en el lecho la buscaba , consiguiendo pese a la insistencia de aquél evitarlas. En ocasiones anteriores , aun sin ganas había permitido a su marido consumarlas dada su falta de oposición clara ante la persistencia de este en mantenerlas . Nunca la esposa sufrió lesión o quebranto físico alguno en estos encuentros .

En agosto del 2010 tuvo lugar una discusión entre el acusado y su esposa , sin la presencia de terceras personas , que hizo que se cortara todo cauce de comunicación entre ellos , pasando el acusado a ignorar a su esposa , no dándole cuenta de su día a día , no reuniéndose con ella para las comidas que , aquella , decidió no volver a prepararle como venía haciendo hasta entonces. La misma actitud fue adoptada por su hija Olga que junto con su hijo menor convivía en el hogar familiar . Pese a ello el acusado siguió haciéndose cargo de sufragar los gastos comunes del hogar familiar. Situación que terminó siendo insostenible para Olga que comunicó a su marido , a principios de diciembre , su decisión de separarse , no mostrándo oposición el acusado a que lo hiciera. Días más tarde , en el propio mes de diciembre pero antes de las festividades navideñas , Olga se desplazó con algunos de su enseres personales a la vivienda que había sido domicilio familiar en Jerez , sita en BARRIADA000 , EDIFICIO000 NUM003 , NUM007 , donde se instaló . Haciendo lo propio el acusado pocos días más tarde. En dicha vivienda cada esposo tomó para su uso uno de los tres dormitorios con los que cuenta , donde se pertrechaban tras un pestillo que impedía el paso a la habitación desde el exterior cuando estaban en ella. Salvo en el caso del acusado que , contando con otra puerta de acceso a través de una terraza , dejaba el pestillo interior de su dormitario echado y la puerta cerrada cada vez que abandonaba la vivienda , sabedor de que su esposa guarda alguna ropa en el interior de la misma a la que no podía acceder . El acusado , cuando se encontraba sólo en la vivienda , colocaba la llave en la cerradura en su parte interior , sabedor de que con ello impedía el acceso desde el exterior aún con llave a la misma . Esto provocó que en una ocasión , cuando Olga regresaba de Sevilla con su hija mayor , con la que había pasado unos días de fiesta , encontraran la cerradura obturada , lo que le impedía acceder a la vivienda , por lo que tuvieron que llamar insistentemente , debiendo esperar varios minutos ( unos 20 aproximadamente ) en la escalera hasta que el acusado cuando lo estimó oportuno les abrió , achacando la tardanza a que se estaba duchando , sin que presentara signos externos , ni él ni el cuarto de baño , de que así fuera .

La Sra. Olga formuló denuncia ante la Comisaría de Jerez de la Frontera el pasado día 9/2/11 que ha dado lugar a las presentes actuaciones.

Consta acreditado que el acusado era el que manejaba la economía familiar , tomando decisiones al respecto de manera unilateral , tarea que la esposa consentía en dejar en su manos , sin que conste oposición a ello.

Pilar presenta trastorno de adaptación con síntomas de ansiedad , trastorno reactivo a una situación de estrés compatible con una situación de malos tratos , no quedando suficientemente acreditado que traiga causa de estos.

No se reclama .

Fundamentos

PRIMERO.- Que la primera cuestión que debemos afrontar tiene que ver , necesariamente , con la concreción de los hechos que son objeto de imputación en los escritos de acusación , público y particular , que son los que están llamados a ser acreditados por la prueba de cargo y , en tal caso , a ser calificados como ilícitos en los términos que se pide , para de ahí decantar los pronunciamientos sobre eventuales responsabilidades en los mismos del procesado , Clemente .

Lo primero que llama nuestra atención en el relato de hechos contenidos en los escritos de acusación es que la relación sentimental de la denunciante , Sra. Olga , con su marido hoy acusado de 36 años de duración , se divide en tres claros momentos , cronológicamente hablando : a) los primeros catorce años de convivencia , dentro de los cuales se enmarcan cuatro agresiones físicas ; b) los dieciséis siguientes , donde se describe una situación de "trato despectivo y humillante" , por el Ministerio Público , y "despectivo y degradante" por la acusación particular ; c) y la que arranca del mes de agosto del 2010 hasta la fecha de la denuncia y ruptura definitiva de la relación , también física , con la adopción de la orden de alejamiento e incomunicación como medida cautelar , 9/2/11.

De las cuatro agresiones que se sostiene acontecieron en el primer período , tan sólo la última de ellas puede darse por probada con el testimonio de la denunciante y con la corroboración del dado por su hija mayor , entonces con 14 años de edad , que la presenció según su propio relato dado en el acto del plenario , bajo juramento o promesa de decir verdad y después de ser informada del derecho que le asiste al amparo del art. 416 LECrim . Esta corroboración no se da en el resto de las supuestas agresiones por lo que tenerlas por acreditadas resultaría arbitrario , si tenemos en cuenta la doctrina jurisdiccional consolidada sobre el valor como prueba de cargo del testimonio de la víctima que además ostenta la condición de acusación particular, al que hacemos referencia en el fundamento segundo de esta resolución. En cualquier caso no deja de ser una cuestión baladí pues dado el tiempo trascurrido todas ellas agresiones denunciadas estarían prescritas y con ello extinta la eventual responsabilidad que se hace residenciar en el hoy acusado en aplicación de los artículos 130 , 131 y 132 CP .

En relación con la segunda etapa nos encontramos que ambas acusaciones incurren en el error de no dar hechos al Tribunal sino una valoración partidista de los mismos que tan sólo forman parte del arcano conocimiento de aquellas , sustrayendo con ello al órgano sentenciador la aprehensión de los mismos , su valoración y su correcta calificación jurídica . Así se nos dice que el acusado a sometido a su esposa a un trato "despectivo , humillante o degradante" , sin concretar en qué ha consistido ese trato que se califica de tal modo , como se constata con la mera lectura de los escritos de acusación , sin que esta carencia quede salvada con la posterior referencia "atemporal" a supuestas expresiones que se ponen en boca del esposo dirigidas a su esposa : " estás loca , eres una ceporra , no sirves para nada ,te has criado en la mierda , que vas a hacer sin mí , eres una mala influencia pata tus hijas , bicho , una sinvergüenza , has criado a tres golfas , me cago en toda tu generación ". Y decimos referencia atemporal porque , según manifestaciones de la denunciante , estas expresiones las profería delante de sus propias hijas cuando convivían en el domicilio familiar , lo que es corroborado por dos de ellas , Francisca y Vanessa , y no por la tercera , Olga , que es quien más tiempo ha convivido con sus padres , pero aún dando por bueno que las expresiones pudieron ser dichas en presencia de aquellas que lo admiten y encontrándose ausente la tercera de las hermanas, estaríamos situándonos en un lapso temporal en el que dicha conducta , una vez más , estaría prescrita , pues la propia Francisca en su declaración ante el juez instructor manifestó que " no vive en el domicilio familiar desde el año 99 " ( folio 121 ). Además , dicha inconcreción , que alcanza al modo y ocasión en que tales expresiones son dichas , hace que las mismas queden totalmente descontextualizadas , impidiendo construir a la defensa una estrategia ante las mismas , lo que sin duda nos conecta con el principio acusatorio y una eventual vulneración del mismo.

Es cierto que se pidieron a la denunciante ejemplos sobre ese tipo de conductas , concretamente en la declaración prestada ante la jueza instructora , a quien le dio los dos siguientes ejemplos : tirarle de la trenza del pelo cuando estaba en una reunión para que no hablara , y si iba a una boda la anulaba , no le dejaba levantarse ( folio 40 ). Sin duda ni una ni otra situación , menos la segunda , podemos concluir que se reprodujeran con frecuencia en el tiempo , de una manera sistemática , pasando más por episodios muy puntuales respecto de los cuales no se aporta corroboración alguna que nos estarían situando en terreno próximo a la anécdota y no a una conducta habitual , y esto sin olvidar que no son objeto de imputación concreta , aunque si nos permiten hacer una aproximación a lo que se está achacando verdaderamente al acusado , a la entidad de los hechos , de las conductas . No obstante no es nuestra labor adivinar las imputaciones que se hacen sino conocerlas directamente de la propia parte que las predica y lo mismo cabe decir respecto del acusado cuya defensa ya mostró su contundente queja en el trámite de informe apuntando esta falta de concreción de hechos y las consecuencia que ha supuesto para el ejercicio de su derecho a la defensa .

Esto hace que se haga imprescindible traer a colación la doctrina jurisprudencial sobre dicho principio , resultando de interés la referencia a la STS de 27/11/08 , Sala 2ª ( Ponente Sr. Delgado García ) que dice así : " El sistema acusatorio que informa el proceso penal español particularmente en la fase plenaria o de juicio oral, como una consecuencia más del orden constitucional vigente en nuestro país desde 1.978 , que estableció un sistema político y jurídico que defiende las libertades públicas y los derechos fundamentales de la persona, exige que exista la debida correlación entre la acusación y la sentencia, de forma tal que la defensa del imputado tenga oportunidad de alegar, proponer prueba y participar en su práctica y en los debates, habiendo conocido con antelación suficiente aquello de que se le acusa, y sin que la sentencia de modo sorpresivo pueda condenar por algo de lo que antes no se acusó y respecto de lo cual consiguientemente no pudo articularse la estrategia exigida por la ley en garantía de la posición procesal del imputado. La acusación ha de ser precisa y clara respecto del hecho y del delito por el que se formula y la sentencia ha de ser congruente con tal acusación sin introducir ningún elemento nuevo del que no hubiera existido antes posibilidad de defenderse. De todos los elementos que ha de contener un escrito de calificación provisional según el Art. 650 LECrim . , los que realmente delimitan el objeto del proceso a los efectos del principio acusatorio son solo dos: 1º. Por un lado, el hecho por el que se acusa, es decir, el conjunto de elementos fácticos en los que se apoya la realidad o clase de delito, el grado de perfección del mismo, la participación concreta del inculpado, las circunstancias agravantes sean genéricas o constitutivas del tipo, y, en definitiva, todos aquellos datos de hecho de los que ha de depender la específica responsabilidad penal que se imputa. Esta base fáctica de la acusación vincula al tribunal de modo que este no puede introducir en la sentencia ningún hecho nuevo en perjuicio del reo que antes no figurase en la acusación. Claro es que puede ampliar las circunstancias o detalles de lo ocurrido conforme a la prueba practicada en el juicio oral en aras de una mayor claridad expositiva o una mejor comprensión de lo ocurrido; pero no puede traer a su relación de hechos probados nada extraño a la calificación de alguna de las partes acusadoras, que pudiera tener trascendencia en cuanto punto de apoyo fáctico para la existencia o para la agravación de la responsabilidad penal, porque si así lo hiciera causaría indefensión al acusado que no tuvo oportunidad de defenderse alegando y probando lo que hubiera tenido a su alcance para contrarrestar aquello que se le imputa. 2º. El otro elemento vinculante para el tribunal es la calificación jurídica hecha por la acusación. La clase de delito, si este fue o no consumado, el grado de participación del acusado y las circunstancias agravantes han de estar recogidas en la acusación, de modo que en la sentencia no puede condenarse más gravemente que lo que por ley corresponda conforme a todos esos elementos concretados por los acusadores. No se puede condenar por un delito distinto, ni se puede apreciar en la sentencia un grado de perfección o de participación más grave, ni apreciar una circunstancia de agravación no pedida, salvo supuestos de homogeneidad entre lo solicitado por las acusaciones y lo recogido por el tribunal, que supongan tal semejanza que impida la posibilidad de indefensión, porque todos los puntos de la sentencia pudieron ser debatidos al haber sido contenidos en la acusación. Estos dos componentes de la acusación, el conjunto de elementos fácticos y su calificación jurídica, conforman el hecho punible que constituye el objeto del proceso penal, el cual sirve para delimitar las facultades del Tribunal en orden a la determinación de la correspondiente responsabilidad criminal , porque , si se excediera de los límites así marcados , ocasionaría indefensión al imputado que no habría tenido oportunidad para alegar y probar en contra de aquello por lo que antes no había sido acusado y luego resulta condenado".

En la misma línea cabría citar a la STS de 18/2/02 ( Sala 2ª ) Ponente Sr. Granados que a su vez se hace eco de las Sentencias 1089/1999 de 2 de julio ; 649/1996 de 7 de diciembre y 584/97 de 29 de abril .

Para finalizar con estas consideraciones sobre el principio acusatorio traemos a colación la reciente STS de 23/05/2011 , nº 3781/2011 , que precisamente resuelve un recurso de casación contra una sentencia de esta misma Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz en la que , tras condenar por delito asesinato en grado de tentativa, amenazas graves no condicionales,y un delito de injurias graves , absolvió entre otros del delito de violencia habitual porque dada la inconcreción de los hechos que se contenía en los escritos de acusación se estimó no quedaba cumplidas las exigencias del principio acusatorio ni del derecho de defensa. El Tribunal Supremo ratifica tal decisión de la siguiente manera : " En el caso enjuiciado el Ministerio Fiscal, tal como ya se expuso, imputó al acusado la acción consistente en hacer a la víctima "objeto de malos tratos psíquicos...", por lo que la Audiencia consideró que no concurría el sustrato fáctico imprescindible para subsumir la conducta en el tipo penal, pues en lugar de describir previamente el comportamiento del acusado el Ministerio Público lo calificó jurídicamente de forma directa.

El criterio seguido por el Tribunal de instancia se considera razonable y se ajusta a derecho. En efecto, la cumplimentación del principio acusatorio requiere que las partes acusadoras describan de forma clara y precisa los hechos que se imputan al acusado. Ello impone que no se utilicen palabras vagas, ambiguas o valorativas que configuren una imputación indeterminada por un defecto patente en la denotación o delimitación fáctica de la conducta que se le atribuye al acusado. Pues, de ser así, este no conocería los hechos concretos que se le atribuyen y no podría refutarlos cuestionando la prueba de cargo ni aportar tampoco la prueba de descargo que estimara pertinente y necesaria para sus intereses de defensa. Y es que una indeterminación de esa índole o una sustitución de la descripción fáctica por expresiones valorativas no permite al acusado conocer el sustrato fáctico en que se sustenta la imputación jurídica, al verse privado de conocer los hechos singulares insertables en el tipo penal. Con lo cual, ni puede cuestionar la certeza de los hechos y su verificación probatoria, ni tampoco el juicio de subsunción jurídica que legitima la imposición de la condena penal. Y ello es lo que sucede en el supuesto que ahora se juzga, pues la acusación pública sustituyó los hechos concretos integrantes de la conducta habitual de "malos tratos" por esta última expresión, que no denota hechos individualizables sino que connota o expresa un concepto jurídico integrado por unas cualidades valorativas o normativas incardinables directamente en el juicio de verificación jurídica o juicio de subsunción, y no en el juicio de verificación probatoria relativo a los hechos naturales" .

Ahora bien , esa indeterminación de hechos , ¿ podría ser salvada en la consideración del delito de maltrato habitual del art. 173.2 CP por el que también se acusa ?. Entendemos que no .

No está de más recordar que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS 927/2001 , 687/2002 o 261/2005 , entre otras muchas ) , viene señalando que el delito de maltrato habitual al que estamos haciendo referencia " es un aliud y un plus distinto de los concretos actos de agresión a partir precisamente de la vigencia del nuevo Código Penal ". Que el bien jurídico protegido por este delito trasciende y se extiende más allá de la integridad personal al atentar el maltrato familiar a valores constitucionales de primer orden , como el derecho a la dignidad de la persona y al libre desarrollo de la personalidad ( art. 10 CE ), que tiene su consecuencia lógica en el derecho no sólo a la vida , sino a la integridad física y moral con interdicción de los tratos inhumanos o degradantes ( de ahí su nueva ubicación sistemática en el Código) y en el derecho a la seguridad ( art. 15 y 17 CE ) , quedando también afectados principios rectores de la política social y económica como la protección de la familia y la infancia y la protección integral de los hijos. Por ello la autonomía del bien jurídico protegido , por cuanto la violencia física o psíquica a que se refiere el tipo , es algo distinto de los concretos actos de violencia aisladamente considerados. Estos sólo tendrían el valor de acreditar la actitud del agresor , y por ello ni el anterior enjuiciamiento de estos actos impide apreciar la existencia de este delito , se trataría de un concurso de delitos y no de normas , ni se precisa tal enjuiciamiento , bastando comprobar la realidad de la situación denunciada. Habitualidad que la jurisprudencia ha perfilado en el sentido de la prueba de creación de un " clima de terror " en las relaciones familiares , que en referencia al maltrato familiar o doméstico cosiste en " un ataque contra la paz familiar creando una situación de dominación y terror ", según expresa la STS 927/2000 .

Llegado a este punto la pregunta es : ¿ cuáles serían esos hechos que según el acusador público integrarían el delito del art. 173.2 CP ? . Si leemos con detenimiento el relato de hechos contenido en los escritos de acusación elevados a definitivos entendemos que la interrogante formulada queda sin respuesta , pues dicho escrito no describe esa situación de dominación del acusado sobre la persona de su esposa , por mucho que la misma fuera deducible por el tribunal del resultado de la prueba practicada en el plenario. Desde luego no lo hace el acusador público en su escrito , siendo algo más explícita la particular en el suyo . Así esta parte atribuye al Sr. Clemente un comportamiento manipulador ," teniendo totalmente anulada a mi representada , ya que era el acusado el que tomaba todas las decisiones en cuanto a la economía familiar y en cuanto a los bienes del matrimonio " ..." mi representada se encontraba sumamente sometida y sumisa a las decisiones tomadas por su esposo para no desencadenar los ataques de ira del acusado " . Rol de sumisión en su relación matrimonial al que hace referencia la psicóloga del Centro Asesor de la Mujer del Ayuntamiento de Jerez de la Frontera en su informe de asistencia de fecha 14/4/11 , obrante la folio 149 , que es ratificado en el acto del plenario y que es completado con el propuesto por la parte al comienzo de la primera sesión del mismo fechado el 7/4/12 , también ratificado. Papel de sumisión que per se no se hace merecedor de censura sino en los casos en que obedezca a una imposición no deseada , no querida , fruto de una voluntad de dominación , pudiendo obedecer a un reparto de tareas entre los miembros de la pareja , más o menos explícito o implícito , que conviene que cada uno de ellos se haga cargo de determinada esfera de la unidad familiar , que llevado al tema de la economía , tan referenciado en el curso de las sesiones de plenario y que parece ser la principal reivindicación que se hace en el párrafo trascrito del escrito de acusación , podría llevar a otorgar al marido el manejo de la macroeconomía familiar y a la mujer de la esfera más doméstica de la misma. Situación que se estima es la que concurre en el caso que nos ocupa . El psiquiatra Sr. Javier , propuesto por el acusado y autor del informe que es aportado con el escrito de defensa ,que es ratificado y sometido a contradicción en el acto del plenario , incide en resaltar como las penurias económicas vividas por el Sr. Clemente en su más tierna infancia le influyeron de manera decisiva en su determinación de tratar de conseguir para su familia , esposa e hijas , todo aquello que él no tuvo . Y lo explica así : " su vida ha estado muy marcada por las carencias económicas que vivieron en su infancia , sobrevalorando esta faceta en toda su vida adulta como principal objetivo , que a su familia no le faltara nada ". De hecho la propia esposa preguntada por ello en el acto del plenario admitió que , si bien el tema económico lo llevaba su esposo , limitándose ella a hacer lo que él le pedía , no le ha faltado nada de aquello que ella y sus hijas le han solicitado , por lo que a bienes materiales se refiere , añadimos nosotros . De hecho se han podido oír en el curso del plenario el reconocimiento de hechos y situaciones que coincidirían con esa realidad . Así , partiendo de una precaria economía , la de un conductor de camiones , se adquiere una casa en Chipiona para que la familia pueda veranear , se dan estudios a aquellas de las hijas que quisieron y un medio de vida , un negocio de asador de pollos , a aquella que no quiso una formación académica , se contrata un plan de pensiones para que la esposa en el futuro pueda beneficiarse del mismo , se adquieren tres casas , una en Algeciras y dos en Torrevieja , como medio de proporcionar un patrimonio a otorgar en herencia a cada una de su tres hijas , se proporciona automóvil a cada hija que lo desea , etc. y todo ello a costa de una vida dedicada al trabajo del Sr. Clemente , la propia hija mayor refiere que de pequeña sólo veían a su padre los fines de semana porque estaba trabajando con los camiones . Conducta que no debe quedar invalidada , por ejemplo , por la circunstancia traída a relucir por la Sra. Olga y su hija mayor de que esta no pudo estudiar la carrera que quería , periodismo , dada la oposición de su padre , que si le sufragó los estudios de turismo. Decisión que pudo venir determinada por tal cantidad de circunstancias , incluso las que se le atribuyen coadyuvadas con otras muchas , tan frecuentes en ese momento decisorio en el que la experiencia y sentido práctico del adulto se contrapone con un visión idealista del devenir existencial del adolescente , que no merece ser tenida en consideración con el fin perseguido , destacar el talante dominador del cabeza de familia. Rasgo de su personalidad , dominante y agresivo , que el psicólogo Don. Javier excluye en su informe. En lo último coinciden también las hijas que admitieron en el plenario que más que agresivo su padre era dominante en el sentido de que había que hacer lo que él dijera , afirmación que nos introduciría en el complejo terreno de la autoridad paterna y el ejercicio de la misma en el que no vamos a cometer el error de adentrarnos , no es nuestro cometido en este momento. Para terminar con este aspecto tenemos que reconocer que esa conducta , ese modo de comportamiento , a posteriori , permite construir una versión de los hechos como la que se hace , consciente o inconscientemente , que como hemos visto puede responder a varias razones , también a la dominación machista propia de la figura de un maltratador , pero no podemos concluir que en este caso así se haya acreditado sin la menor sombra de duda. Por lo que faltando tal elemento trasversal en el actuar del acusado resulta difícil reconocer en los hechos que se le imputan los elementos configuradores del delito de maltrato habitual del art. 173.2 CP . Lo que se compadece con las manifestaciones del médico forense en el acto del plenario , donde tras ratificar su informe precisó que el mismo no va más allá de señalar una "compatibilidad" de la situación de estrés que presentaba la valorada a la fecha del examen con unos malos tratos como los denunciados , añadiendo que esa situación puede tener otros desencadenantes como por ejemplo la dependencia emocional , un proceso de crisis matrimonial mal gestionado , etc., y resaltando que en este caso , pese a la ruptura de la relación ( por la orden de alejamiento ) y el paso del tiempo , la situación no ha mejorado sino que , al parecer , a la vista de la documental médica aportada por la acusación particular al comienzo de la primera sesión de la que se le da vista , ha empeorado , por lo que parece que sería un factor psicosocial somático el que explicaría su actual estado . Destacar que dichas consideraciones fueron avaladas por la perito Sra. Dolores ( Psicóloga del Centro Asesor de la Mujer del Ayuntamiento de Jerez de la Frontera ) , presente en el acto al realizarse la pericial de manera conjunta y ser preguntada expresamente por ello.

Finalmente , llegamos a la tercera etapa en la relación , según la cronología a la que arriba hacemos referencia , aquella que comienza en el verano del 2010 y que se despliega hasta la fecha de la denuncia que da lugar al presente procedimiento , 9/2/11 , en la cual la propia Sra. Olga señala el punto de inflexión cuando , al folio 2 del atestado nº NUM006 , dice : " desde agosto , último , pasado , las cosas van a peor , debido a que el mismo la ignora y no le habla ". El escrito fiscal de acusación añade que en dicha fecha tiene lugar una discusión en el curso de la cual el acusado "le tiró un plato de comida al suelo y se dirigió a su esposa con el brazo levantado en actitud amenazante, al tiempo que le decía : " me voy a cagar en tus muertos , hija de puta ". La acusación particular reproduce la escena casi literalmente en su escrito. Preguntada por ello en la fase de instrucción , folio 40 , la acusada dió exactamente esa versión de lo sucedido añadiendo que la escena se produjo sin la presencia de tercera persona y sin hacer partícipe a ninguna de sus hijas de lo sucedido . Este episodio siempre ha sido negado por el acusado , por lo que la falta de corroboración , una vez más , nos impide darlo por acreditado en su dimensión de ilícito penal ( art. 171.4 CP , caso de haber quedado acreditado). No obstante , si que se aprecia el reconocimiento por los implicados de que desde entonces , fuera lo que fuere lo que sucedió entre ellos , su relación cambió de manera sustancial. Así Olga afirma que su marido empezó a tratarla como un mueble , "ni me hablaba" , "ni me miraba" , "no me daba cuenta de su vida" , conducta que achaca también a su hija Olga con la que convivían en el domicilio familiar en Algeciras. Admite que ella deja de hacer la comida , tarea a la que de siempre se venía dedicando , e incluso reconoce que desde entonces impide que el marido , con el que sigue ocupando el mismo lecho , llegue a tener relaciones íntimas con ella ( aspecto al que luego nos dedicaremos cuando llevemos a cabo el examen de la imputación por delito continuado de agresión sexual). Esta situación parece que se prolonga hasta principios del mes de diciembre cuando Olga habla con su marido y le anuncia su intención de separarse , a lo que no pone objeción alguna. Esta conversación y con dicho contenido es admitida por ambas partes .

Llegado a este punto de la situación estimamos necesario plantearnos si dicha conducta , la que atribuye durante este tiempo la esposa a su marido , sería constitutiva de delito de violencia de género. En definitiva por lo que nos preguntamos es si es posible su comisión por omisión .

El Tribunal Supremo en Acuerdo 21 de julio de 2009 ya declaró que no cabe la comisión por omisión en supuestos de autoría directa. El tipo penal requiere una conducta activa , no siendo incriminables conductas pasivas como el pasotismo , el abandono , la indiferencia o el incumplimiento de deberes asistenciales que estarían incluidas en el artículo 228. La comisión por omisión solamente podrá plantearse como forma de participación y cuando el que consiente el maltrato habitual esté en una posición de garante , pero siempre se exige que exista una conducta activa por parte del autor directo. En este sentido se expresan las SSTS 716/2009 de 2 de julio y 2270/2010 de 4 de marzo de 2010 . A la imposibilidad de condena por conductas omisivas se refiere la STS 6885/2009 de 10 de noviembre de 2009 que casa y anula la sentencia de instancia al rechazar las conductas omisivas como comprendidas dentro del tipo que exige ejercer violencia. Por tanto , una vez más , la pretensión sancionadora deducida debe ser rechazada.

Ahora bien , estimamos que tras la salida de la esposa del domicilio familiar en Algeciras y su traslado voluntario a la vivienda sita en BARRIADA000 , EDIFICIO000 de Jerez de la Frontera , seguida por su marido que también se instala en el mismo poco tiempo después , se produce un cambio sustancial en la naturaleza de la actuación del procesado , por lo que a los móviles de la misma se refiere . Estimamos que ha quedado acreditado que su conducta desde ese mismo instante pasa a ser más reconocible como de hostigamiento , con imposición de una presencia no deseada que mediatiza , con este fin se leva a cabo , el normal día a día en la vida de su todavía esposa . Período que va desde la tercera semana del mes de diciembre hasta el 9/2/11 , en el que la pareja continuó habitando la misma vivienda aunque haciendo en ella una vida totalmente independiente en todos los sentidos , pero con algunas diferencias sustanciales con los meses anteriores acontecidos en la ciudad de Algeciras. La actitud de la esposa había cambiado sustancialmente adoptando una actitud de rebeldía para con la figura de su esposo (no le prepara las comidas , se niega a mantener relaciones sexuales con él) , llegando a dar un paso más tras anunciarle su intención de separarse , abandonando el domicilio familiar , lo que hace de una manera subrepticia (casi único extremo en el que coincide con la versión dada por la Sra. Olga y su hija Pilar) , huyendo casi con lo puesto , con aquello que podía cargar en una maleta , aprovechando la ocasión . Conducta que supone el abandono total de ese papel de sumisión al que ya hemos hecho referencia . La reacción del acusado resulta muy reveladora para este Tribunal , ir al encuentro de su esposa con la sola intención de imponerle su presencia , de neutralizar el paso que había dado , infringiéndole el "castigo" de dejar de asistirla económicamente ( hasta el punto que la hija mayor de ambos tiene que ayudar a su madre comprándole ropa y comida , como esta declaró en el acto del plenario). En la propia denuncia se indica que depende económicamente de su marido " el cual desde diciembre del pasado año no le facilita dinero alguno para su sostenimiento " ( folio 2 ) ; lo que vuelve a decir ante la jueza de instrucción , folio 41 , lo que a sensu contrario supone admitir que dicha situación no la sufría , pese al estado en que se encontraban las cosas , mientras que vivía en el domicilio familiar en Algeciras. En este nuevo contexto el Sr. Clemente admite ante la jueza instructora que sabía que su esposa tenía ropa en su dormitorio ( folio 52 ) , también lo hizo en la plenario aunque aquí minimizó la situación indicando que tenía unos bolsos , pero que nunca le ha impedido el acceso a ellos. Impedimento que sin embargo de hecho existía cuando utilizaba el pestillo interior de la habitación que dejaba cerrada cuando no estaba en la casa , conducta hasta cierto punto entendible en el contexto de enfrentamiento sordo y absoluta desconfianza en el que se encontraba , aunque lo fuere por su propia voluntad de permanecer en el domicilio , que le hacía retener unos efectos cuya posesión nada le reportaban pero con ello ponía fuera del alcance de su esposa , quien ya por entonces había desarrollado un sentimiento de temor hacia su todavía pareja que le llevaba a evitarlo durante todo el día yéndose fuera de la vivienda a casa de familiares ( su hermana de Jerez , su hija en Sevilla ) , recogiéndose en la noche en el dormitorio , donde su propia hija Vanessa en el acto del plenario reconoció haberle puesto un pestillo interior para su protección , coincidiendo con el testimonio de su hermana Francisca en el significativo extremo de que su madre se encerraba por las noches con un cubo de fregona donde hacía sus necesidades durante la noche ante el temor de ser abordada por su marido si salía de la habitación . Hecho acreditado por dicha prueba de cargo que nos permite intuir hasta que punto desarrolló Olga un sentimiento de miedo y temor hacía el acusado , que venía radicalizando su comportamiento y que sabía era capaza de agredirla como lo había hecho en el pasado ( al menos una ocasión ha quedado acreditado). Ese hostigamiento tenía un condicionante más , Olga entraría en la casa , en su casa , cuando su esposo quisiera , lógicamente en aquellos casos en los que él ya se encontraba dentro , y esto aunque ella contaba con llaves de acceso. No le iba a impedir la entrada a la vivienda , donde la hostilidad era manifiesta , pero pudiendo hacerlo eso iba a ocurrir , el accesoa a la misma , en el momento en que él lo decidiera . Así colocó su llave en el interior de la cerradura sabedor de que con ello quedaba obturada la misma y ya no podía ser abierta desde el exterior, externo pacífico por admitido por todos los miembros de la unidad familiar , lo que se justifica como una costumbre. Lo cierto es que al menos en una ocasión , ha quedado acreditado con el testimonio de la denunciante corroborado por el de su hija Francisca y es admitido por el acusado , encontrándose Clemente sólo en la vivienda y su esposa fuera de ella , cierto es que desde hacía unos días , colocó la llave en la cerradura , hasta aquí nada que objetar pues es cierto que no tenía por qué saber si Olga , que se había ido varios días de Navidad a casa de su hija a Sevilla , extremo del que no hizo partícipe a su marido dado lo degradado de su relación personal con el mismo , había decido volver y hacerlo precisamente en dicho momento . Ahora bien , las testigos afirmar que ante la imposibilidad de abrir la puerta con su llave legítima , sabedoras de la segura presencia del acusado en el interior , llamaron insistentemente durante casi 20 minutos hasta que finalmente la puerta se abrió , apareciendo la persona del padre y marido que se limitó a indicar que se encontraba en la ducha , coincidiendo madre e hija en que se encontraba completamente vestido , sin los pelos mojados y habiendo comprobado que el baño que él utilizaba se encontraba seco , realidad que corrobora la tesis de las acusaciones , que el procesado con su actuar les hizo llegar alto y claro el mensaje de que allí se entraba cuando él lo consentía , entrada a la que la Sra. Olga estaba plenamente legitimada pues no se había producido todavía ni adjudicación de la misma a uno de ellos ni decisión judicial haciéndolo , aunque fuera de manera temporal y como medida cautelar de protección a la víctima como ocurrió más tarde. Conducta que en el contexto ya descrito que se produce colma las exigencias del tipo penal de las coacciones leves en el ámbito familiar del art. 172.2 CP .

Recordar que en su nº 1 se define el tipo básico como " el que sin estar legítimamente autorizado impidiere a otro con violencia hacer lo que la Ley no prohíbe, o le compeliere a efectuar lo que no quiere, sea justo o injusto " , añadiendo en su párrafo tercero " se impondrá la pena en su mitad superior cuando la coacción ejercida tuviera por objeto impedir el legítimo disfrute de la vivienda "( según redacción dada por la LO 5/2010 de 22 de junio). No obstante , teniendo en cuenta la condición de cónyuges del agente y el sujeto pasivo de la acción y el carácter leve de la misma en la medida en que se encamina o persigue no impedir sino alterar el normal disfrute de la vivienda , debemos encuadrar la conducta en la coacción leve en el ámbito familiar del nº 2 , según redacción dada por la LO 1/2004 de 28 de diciembre.

En su interpretación jurisprudencial el Tribunal Supremo se ha inclinado por la admisión en la comprensión de la violencia la intimidación personal e incluso la violencia a través de las cosas , siempre que de alguna forma afecte a la libertad de obrar o a la capacidad de actuar del sujeto pasivo impidiéndole hacer lo que la ley no prohíbe o compeliéndole a hacer lo que no quiere. El tipo subjetivo debe abarcar no sólo el empleo de la fuerza o violencia que doblegue la voluntad ajena sino que es preciso también que ésta sea la intención del sujeto activo , dirigida a restringir de algún modo la libertad ajena para someterla a los deseos o criterios propios. El delito de coacciones conforme a la STS 15/10/2008 aparece integrado por los siguientes elementos : a) Una conducta violenta de contenido material , como vis física , o intimidación , como vis compulsiva , ejercida sobre el sujeto pasivo , ya sea de modo directo o de modo indirecto. b) La finalidad perseguida , como resultado de la acción , es la de impedir lo que la ley no prohíbe o efectuar lo que no se quiere, sea justo o injusto. c) Intensidad suficiente de la acción como para originar el resultado que se busca , pues de carecer de tal intensidad , se podría dar lugar a la falta. d) La intención dolosa consistente en el deseo de restringir la libertad ajena , lógica consecuencia del significado que tienen los verbos impedir o compeler. e) Que el acto sea ilícito -sin estar legítimamente autorizado- que será examinado desde la normativa exigida en la actividad que la regula.

En el caso que nos ocupa la conducta de retrasar a voluntad la apertura de la vivienda y con ello permitir su franqueo a quien está legitimado a hacerlo , haciéndole permanecer largo tiempo de espera en la zona común del inmueble , no debe ser entendido sino en el contexto de hostilidad descrito , en el que además se impone una presencia no deseada y se limita el acceso dentro de la vivienda a efectos personales de cuyo uso y disfrute se priva ( como el vestuario ) , con despreocupación en la asistencia económica. Conjunto de acciones que no obedecen a una casualidad sino que responden a un fin el coartar la voluntad ajena . Sirvan de ejemplo las resoluciones dictadas por la Audiencia Provincial de Islas Baleares 2568/2010 de 09/12/2010 y 1096/2011 de 23/05/2011 . En la primera se dice : " En el presente caso se ejerció la vis compulsiva, actitud de hostigamiento con la finalidad de alterar su vida cotidiana, se dedicó a llamarla por teléfono y a mandarle mensajes de forma continuada, lo que supone violencia psíquica, si bien de carácter leve, que impidió a la perjudicada desarrollar una vida normal y, que ocasionó que se viera en la necesidad de cambiar de residencia ". La segunda señala : " No se trata de algunos actos aislados sino que en el "factum" se describe una "actitud" persistente ejecutada por el apelante durante largo tiempo y de forma continuada, por lo que es constitutiva de un delito de coacciones, pues la víctima ha visto coartada su libertad y quebrado el derecho a la tranquilidad y sosiego. Se ejerció una violencia psíquica, si bien de carácter leve, que impidió a la perjudicada desarrollar una vida normal, lo que ocasionó que se viera en la necesidad de cambiar de residencia .".

En el caso enjuiciado sin duda rezuma el fin perseguido por el acusado cual era el de conseguir que su esposa abandonara la vivienda que él había decidido adjudicarse , todo ello tras la decisión por ella adoptada de poner término a su relación matrimonial.

Pero , ¿estaríamos ante un delito continuado como lo califica las acusaciones?. La respuesta la encontramos en la SAP de Madrid nº 10760/2011 de 18/07/2011 , donde se die que el delito continuado nace de una pluralidad de acciones que individualmente contempladas son susceptibles de ser calificadas como delitos independientes pero que desde la perspectiva de la antijuridicidad material se presentan como una infracción unitaria...pero se trata de un delito único, no continuado, en el que precisamente la repetición de dichos actos constituye el ilícito penal descrito que aisladamente no tendría tal calificación. Lo que sin duda acontece en este caso donde el tardar en abrir la puerta más de lo estrictamente necesario a voluntad , aisladamente considerado , podría no tener la consideración o relevancia penal que sin duda alcanza al contextualizar tal suceso en el estado calamitoso de la relación interpersonal entre denunciante y denunciado a causa de la conducta por este adoptada y los móviles que la guiaban .

Delito de coacciones leves en el ámbito familiar del que es autor , material y directo ( art. 27 y 28 CP ) el acusado , Clemente , por el que se hace merecedor del reproche social y , por ende , de la sanción penal. Pronunciamiento que se hace en base a la valoración en conjunto y en conciencia de la actividad probatoria desplegada en el acto del plenario ( art 741 LECrim . )

SEGUNDO.- Intencionadamente dejamos para el final el examen de la imputación que se hace por ambas acusaciones de delito continuado de agresión sexual tipificado en el art. 179 CP , imputación que ha sido determinante para fijar la competencia para el enjuiciamiento de estos hechos de esta Audiencia Provincial ( art. 14 LECrim . ).

Se castiga la conducta de aquél que atentare contra la libertad sexual de otra persona , con violencia o intimidación , calificándose de violación cuando dicha agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal , anal o bucal , o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías. Pues bien , los hechos que se dice integran el sustrato fáctico de dicha norma serían que durante los últimos seis años de la convivencia en común Olga " habría sido forzada de manera continuada por parte del acusado a mantener relaciones sexuales sin su consentimiento en fechas sin concretar, desoyendo cuando ella le decía que la dejara , que no quería que se quitara de ella pero él le obligaba, hasta consumar el acto con el fin de satisfacer sus deseos libidinosos " ( escrito de la acusación particular ) . El Ministerio Fiscal redacta tales hechos con el siguiente tenor : " durante cinco o seis años , en fechas sin concretar , la ha forzado a mantener relaciones sexuales , de modo que mientras aquella lloraba y le manifestaba que la dejara en paz , su marido haciendo caso omiso y con ánimo de satisfacer sus deseos libidinosos , consumaba el acto sexual en contra de la voluntad de su esposa ". Tales hechos siempre han sido negados por el procesado , que admite haber seguido manteniendo relaciones íntimas con su esposa hasta el verano del 2010 , cesando cuando ella dejó de permitírselo.

En el acto del plenario la Sra. Olga , al ser interrogada por la defensa letrada del acusado , aseguró que con una cadencia de 2 ó 3 veces por semana se veía obligada a mantener relaciones sexuales con su marido , siempre en referencia al período de los 5 ó 6 últimos años de convivencia , y ello pese a que le pedía que la dejara , no colaborando e incluso tratando de quitárselo de encima , pero añade , que esto es así hasta agosto del 2010 cuando decide no dejarse más , entonces se levantaba de la cama y se iba al sofá , él lo intentaba , yo lo evitaba y me iba , admitiendo que jamás llegó a sufrir lesión física alguna por parte de su marido causada en este contexto. Aclaración o matización que no resulta irrelevante al enjuiciamiento .

El atentado a la libertad sexual de otra persona con violencia o intimidación , exige o bien el empleo de violencia física contra la víctima , suficiente y eficaz , para vencer su resistencia , o una fuerza moral razonablemente suficiente para que aquella sienta temor de sufrir un mal grave si no atiende a lo pretendido por el sujeto activo. No exige la jurisprudencia una resistencia heroica , es más , constituye igualmente agresión sexual la conducta que incluya una intimidación suficientemente grave como para que la víctima acceda a las pretensiones del agresor , para evitar males mayores o violencias mayores. Pero, dicho esto , lo que sí exige el tipo penal es que la oposición de la víctima quede exteriorizada de un modo manifiesto , debiendo presentar , la violencia o intimidación , una conexión causal con el resultado de atentar contra la libertad sexual , y una cierta inmediatez temporal precedente al atentado. El acto violento o intimidatorio concreto empleado por el agresor para conseguir el acto sexual pretendido contra la voluntad de la víctima debe quedar plenamente acreditado. En este caso no es así. La Sra. Olga con las manifestaciones que hemos destacado pone de manifiesto que , con independencia del nulo apetito que tuviera por mantener una relación de carácter íntimo con su marido cuando este se lo pedía , de la inicial oposición a ello que le expresaba , terminaba consintiendo en mantenerlas , sin oponer resistencia bastante a ello . Justifica su conducta en el hecho de que tenía dolores en los brazos y falta de fuerza por razón de enfermedad que padece , pero lo cierto es que esta circunstancia , que parece concurrió durante 5 ó 6 años deja de ser determinante cuando su decisión pasa a serlo , consiguiendo no mantener relación sexual alguna con su marido cuando se produce el punto de inflexión en su relación matrimonial al que ya se ha hecho referencia , nueva situación que parece pacífico por no discutido que respetó el Sr. Clemente desde entonces . Ya fuere una situación de sumisión al marido , ya las circunstancias del domicilio familiar con la presencia en el mismo , tras un leve tabique , de su hija y nieto de corta edad , ya la vergüenza que ello pudiera reportarle , es lo cierto que no podemos reconocer un supuesto de violencia física o intimidación específica al momento de la relación de carácter íntimo ejercida como medio para su consecución y consumación . Máxime si tenemos presente que tan sólo se cuenta con el testimonio de la denunciante y acusadora particular , por tanto no alguien ajeno al proceso y a la suerte que el mismo corra , huérfano de corroboración periférica de carácter objetivo ( por ejemplo lesiones físicas que se admite que nunca se produjeron) , lo que no debe ser entendido que las manifestaciones de la denunciante se estimen falsas sino que ante la inconsistencia en algunos de sus extremos , por ejemplo en la frecuencia y lapso temporal durante el que se afirma que se produjeron los encuentros íntimos , el testimonio se revela insuficiente para enervar el principio de presunción de inocencia .

Esta consideración estimamos invita a aprovechar para traer a colación la doctrina jurisprudencial sobre el valor como prueba de cargo del testimonio de la víctima , donde la valoración del testimonio obliga a prestar un especial cuidado a las reglas de la lógica , y a las máximas o principios de experiencia , analizando la credibilidad que merezca su declaración en atención a las circunstancias personales de la declarante , a la relación anterior con el imputado , y sobre todo , a las corroboraciones que pudieran acompañarla reforzando el contenido del testimonio. Es preciso evitar que exista una motivación torpe, como pudiera suceder si concurrieran sentimientos de odio, rencor o venganza, o el deseo de obtener un beneficio económico. Precisamente en los delitos de naturaleza sexual, en los que el sujeto activo ordinariamente busca su perpetración en un marco de clandestinidad ajeno a la posible intervención de terceras personas, es necesario en muchos casos al apoyo en la declaración de la víctima como única o preponderante prueba de cargo. Es claro, en estos supuestos, que la antedicha consideración exige una especial cautela en la ponderación o crítica del testimonio.

En el sentido de esta particular necesidad de cautela, resulta muy acertada la doctrina sentada en las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de mayo y 29 de diciembre de 1997 , posteriormente reiterada en las de 23 de marzo , 13 y 22 de abril de 1999 , 28 de febrero , 4 y 30 de octubre de 2000 , 3 de octubre , 5 de noviembre y 19 de diciembre de 2003 , 8 de febrero de 2006 , 27 de mayo y 17 de junio de 2008 y 30 de abril de 2009 , que resaltan la situación límite de riesgo para el derecho constitucional de presunción de inocencia en los casos en los que la única prueba de cargo está constituida por la declaración de la supuesta víctima del delito ; el riesgo se intensifica cuando dicha víctima es precisamente quien inició el proceso , acentuándose aún más si ejerce la acusación , pues en tal caso se constituye en única prueba de la acusación el propio acusador. Bastaría con formular la acusación y sostenerla personalmente en el juicio, para desplazar aparentemente la carga de la prueba sobre el acusado, obligándole a ser él quien demuestre su inocencia , frente a una prueba de cargo integrada únicamente por la palabra de quien le acusa. Todavía cabe alcanzar un supuesto más extremo , en aquellos casos en que la declaración del acusador no sólo es la única prueba de la supuesta autoría del acusado, sino también de la propia realidad del delito , del que no existe acreditación alguna , fuera de las manifestaciones de quien formula la acusación.

Es conveniente resaltar que el enjuiciamiento penal exige someter al contraste probatorio la afirmación de la acusación, porque si ésta no resulta debidamente acreditada , procede ineludiblemente la absolución , aunque tampoco se haya probado la versión fáctica de la defensa ; es la prueba de la culpa y no la de la inocencia lo que proporciona el contenido a la actividad probatoria del juicio oral. En definitiva, que la declaración de la víctima sea un medio hábil para enervar la presunción de inocencia, no significa que con dicha declaración resulte automáticamente desvirtuada.

En el aludido contexto hemos llevado a cabo nuestro proceso de valoración de la prueba de cargo practicada en el acto del plenario dando por acreditados aquellos extremos que formando parte de la declaración de la denunciante son corroborados . Así la jurisprudencia exige que la declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso , lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( Sentencias de 5 de junio de 1.992 ; 11 de octubre de 1.995 ; 17 de abril y 13 de mayo de 1.996 ; y 29 de diciembre de 1.997 ). Exigencia que , sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( artículo 330 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), puesto que, como señala la Sentencia de 12 de julio de 1.996 , el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos : lesiones en delitos que ordinariamente las producen ; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima ; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera. Por ello, ha de estar rodeado de ciertas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que le doten de aptitud probatoria ( SS.T.S. de 1 de marzo de 1.994 , 21 de julio de 1.994 , 4 de noviembre de 1.994 , 14 de febrero de 1.995 , 23 de febrero de 1.995 , 8 de marzo de 1.995 , 10 de junio de 1.995 , 16 de septiembre de 1.996 , 28 de enero de 1.997 , 27 de febrero de 1.997 y SS.T.C. de 28 de febrero de 1.994 y 3 de octubre de 1.994 ); y , es decir , constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que la avalen. En este caso han sido , básicamente , los testimonios dados por sus hijas Francisca y Vanessa , bajo juramento o promesa de decir verdad y sujetos a contradicción , después de ser debidamente informadas del derecho que les ampara a la luz del art. 416 LECrim . Sin que en aquellos hechos que se declaran probados dichos testimonios resulten contradichos o neutralizados por los de descargo , aportados por la defensa , especialmente el dado , en las mismas condiciones que los anteriores , por la también hija Pilar . Debiendo reconocer que la clara divergencia entre unos y otros en extremos que no han llegado a ser declarados probados nos pone en la pista de que no todo lo que tiene que ver con el núcleo familiar examinado ha llegado a ser revelado al Tribunal , por las razones que fuere , lo que nos exige una plus de prudencia en nuestra labor de enjuiciamiento . Si lo ha sido la lamentable situación de ruptura de relaciones entre las hermanas que todas deberían contribuir a recomponer .

Se concluye indicando que debe ser rechazadas las imputaciones por delito de maltrato del art. 153.1 y 3 CP y de lesiones psíquicas del art. 147.1 en relación con el art.148 4 º y 5 CP , que tan sólo sostiene la acusación particular , pues de la valoración efectuada y de los razonamientos esgrimidos cabe concluir que de haber quedado acreditado el primero , que no es le caso , habría prescrito y que no consta probada la lesión psíquica que serviría de fundamento al segundo , como se apuntó en la valoración del informe psiquiátrico forense aportado a los autos.

TERCERO .- Que no concurre en el acusado circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal , razón por la cual , en sede de determinación de la prueba , se considera adecuado situarnos en el mínimo legal de la pena prevista por el único delito por el que va a ser condenado , de coacciones leves en el ámbito familiar que tiene lugar en el domicilio común o en el de la víctima del art. 172.2 párrafo 1 º y 3º del CP , esto es , la de nueve meses y un día de prisión , privación del derecho de tenencia y porte de armas por dos años y un día , accesorias legales y , al amparo del art. 57 CP en relación con el art. 48 CP , la prohibición de acercarse a menos de 200 m. de Olga , de su domicilio , lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente o se encuentre , así como de comunicar con ella por cualquier medio o procedimiento durante el plazo de un año , nueve meses y un día.

CUARTO .- En materia de responsabilidad civil dispone el art. 116 CP que " toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios ". En este caso , pese a la petición formulada por el Ministerio Fiscal en su escrito , donde pide la condena al pago de una indemnización a favor de la perjudicada de 1000 € , es lo cierto que esta no deduce pretensión económica alguna , conjurando con ello cualquier denuncia de contrario sobre la concurrencia de móviles espurios de naturaleza económica , siendo rechazada dicha reclamación de forma expresa en el acto del plenario por Olga cuando fue preguntada expresamente por ello , razón por la cual no ha lugar a efectuar pronunciamiento alguno al amparo del precepto arriba trascrito.

QUINTO.- Que en aplicación de lo dispuesto en los artículos 123 y 124 CP procede la imposición de las costas procesales al condenado , las correspondientes al delito por el que se le sanciona , esto es , una séptima parte de las causadas , con inclusión de las devengadas por la acusación particular .

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Clemente , como autor responsable de un delito de coaccione leves en el ámbito familiar cometidas en el domicilio común , del art. 172.2 párrafo 1 º y 3º del Código Penal , sin que concurra circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal , a las penas de : NUEVE MESES Y UN DIA DE PRISION con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , privación del derecho de tenencia y porte de armas por dos años y un día , y la prohibición de acercarse a menos de 200 metros de Olga , de su domicilio , lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente o se encuentre , así como de comunicar con ella por cualquier medio o procedimiento durante el plazo de un año , nueve meses y un día.

Con imposición de las costas procesales correspondientes al delito por el que es condenado , esto es , a una séptima parte de las causadas , incluidas las devengadas por la acusación particular .

Que debemos absolver y absolvemos a Clemente del resto de los delitos y faltas que igualmente le venían siendo imputados por las acusaciones , publica y particular . Con declaración de costas de oficio .

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas . Haciéndose saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo , que deberá ser anunciado en el término de cinco días desde la notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala pasando el original al legajo de resoluciones que ponen termino al procedimiento en la instancia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

MAGISTRADOS EL SECRETARIO

PUBLICACION-. Leída y publicada fue la anterior sentencia por los Sres. Magistrados que la suscriben, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, doy fe.