Sentencia Penal Nº 156/2013, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 8, Rec 105/2013 de 26 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8

GIJON

SENTENCIA: 00156/2013

Plaza Decano Eduardo Ibaseta nº 1, 2º planta - C.P. 33271

Tel.: 985197268 - Fax: 985197269 - audiencia.s8.gijon@justicia.es

Rollo nº 105/2013

Órgano de procedencia:..................... Juzgado de lo Penal nº 2 de Gijón

Procedimiento de origen:.................... Procedimiento Abreviado nº 326/2011

SENTENCIA

Presidente:......... Ilmo. Sr. D. Bernardo Donapetry Camacho

Magistrados:..... Ilma. Sra. Dª. Alicia Martínez Serrano

................................ Ilmo. Sr. D. José Francisco Pallicer Mercadal

En Gijón, a veintiséis de septiembre de dos mil trece.

VISTA , en grado de apelación, por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Asturias, compuesta por los Magistrados que constan al margen, la causa Procedimiento Abreviado nº 326 de 2011 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Gijón sobre delitos de injurias y calumnias que dio lugar al Rollo de Apelación nº 105 de 2013de esta Sala, entre partes, como apelantes Raquel , Benito , Germán , Olegario , Luis Andrés , Celsa y FEDERACIÓN ASTURIANA DE ACTIVIDADES DIVERSAS DE CCOO,representados por el Procurador D. Manuel López Fole y defendidos por la Letrada Dª. Ana García Boto, y como apelados Constancio , Jacinto y Sebastián , representados por la Procuradora Dª. María-Eugenia Castañeira Arias y defendidos por la Letrada Dª. Graciela Lagunilla Herrero, habiendo sido también parte el Ministerio Fiscal, y PONENTE la ILMA. SRA. Dª. Alicia Martínez Serrano, y fundados en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal nº 2 de Gijón dictó sentencia en la referida causa en fecha 27 de marzo de 2013 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

' Fallo : Que debo absolver y absuelvo a don Constancio , don Jacinto y don Sebastián de los delitos de injurias y calumnias de los que venían siendo acusados declarando de oficio las costas procesales'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por el Procurador D. Manuel Fole López en nombre de sus representados, dándose traslado a las demás partes personadas, y remitido el asunto a esta Sección Octava, se registró como Rollo de Apelación nº 105 de 2013, y tras la celebración de vista se pasó para resolver a la Ponente, que expresa el parecer de la Sala.

TERCERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

CUARTO.-Se acepta la declaración de hechos probados, añadiendo como último párrafo el siguiente:

«En algunos pasajes del referido manifiesto, Constancio y Jacinto dicen: 'este Cachas ', ' Cachas , sinvergüenza, soy Constancio ', 'Anda mentiroso', 'A este sujeto, pedazo de sinvergüenza', 'Estos canallas de la Federación Estatal', 'Fijaros el odio de estos sinvergüenzas de la Federación Estatal', 'quienes han firmado nuestra vergonzosa expulsión, Raquel , Benito y Olegario , saben, perfectamente, que ellos, como Comisión Instructora del expediente disciplinario, no pueden sancionar, ha de ser el órgano de dirección, es decir, la Comisión Ejecutiva, quienes sancionen la expulsión de un afiliado de CCOO. Pero claro, pedirle a estos tres impresentables', Germán 'se pone chulo', 'la muy sinvergüenza Celsa ', 'Era así de tonta', ' Celsa le recrimina a Cecilia , que esté en la asamblea, porque como trabaja en la oficina, ya se sabe decía la canalla', 'pensó que los vigilantes éramos tan idiotas como ella', 'los canallas de CCOO', 'Aquí el diablo son los sinvergüenzas que ahora dirigen la Federación Estatal de Actividades Diversas de CCOO', 'seguir leyendo cobardes infames que ya hemos luchado contra vosotros otras veces y sabemos cómo trataros, como lo que sois, miserables, cobardes, infames', 'Empecemos con el primero que se retrató, Olegario '. Este sinvergüenza', 'nosotros no vamos a andar con remilgos cuando os visitemos a vosotros en vuestro sindicato. ¿Así que le queríais quitar el puesto de trabajo a nuestra amiga Pura ? ¡Eh, hijos de puta!', 'Es tan patológica la paranoia que tienen en CCOO con José , que los «hábiles y avispados interventores de CCOO», creyendo que los votos tramitados por correo eran de USO, van y un voto que estaba mal tramitado lo impugnan, desconociendo que era de UGT. Son tan patéticos e inútiles que dan risa', 'Los avispados interventores de CCOO eran Raquel y Benito , los mismos que nos han expulsado', 'fue corriendo a la Federación a buscar a su súper-super delegado, Benito , que debe estar haciendo de meritorio en la Federación, soltando mierda contra José y a ver si así ya le consideran de fiar y le liberan todo el año', etc.».

Fundamentos

PRIMERO.-No se aceptan los de la sentencia apelada, que se sustituyen por los que siguen.

SEGUNDO.-Pretende la parte apelante la revocación de la sentencia de instancia y en su lugar se dicte otra condenando a Constancio , Jacinto y Sebastián como autores de un delito continuado de injurias y otro de calumnias o, subsidiariamente, como autores de una falta de injurias.

TERCERO.-Se alega, en primer lugar, vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, en base a la inadmisión de los siguientes documentos: 1)Resolución del INEM de fecha 29/1/2008; 2)Confirmación de la resolución por no haber sido recurrida por PROSETECNISA de fecha 28/4/2008; 3)Ingreso de 1.005,03 euros que hace PROSETECNISA en la cuenta de la SS, por cuenta de Olegario , en fecha 6/5/2008, y 4)Fax enviado por este trabajador al gerente de PROSETECNISA el 28/5/2008; documentos que adjuntó con el recurso.

Este motivo no puede prosperar por cuanto los documentos referidos ya constan incorporados a la causa y obran unidos a los folios: 1º) 847 y 850; 2º) 848 y 851; 3º) 852; y 4º) 856.

Se desestima este motivo.

CUARTO.-En segundo lugar, se alega error en la apreciación de las pruebas.

A)Nada impide, respetando la consolidada doctrina del Tribunal Constitucional iniciada en su sentencia 167/2002 de 18 de septiembre , y reiterada, entre otras, en las sentencias 176/2002 de 30 de septiembre ; 197/2002 , 198/2002 y 200/2002 de 28 de octubre ; 212/2002 de 11 de noviembre ; 230/2002 de 9 de diciembre ; 41/2003 de 27 de febrero y 68/2003 de 9 de abril , que este Tribunal de apelación valore 'per se' la prueba documental obrante en las actuaciones.

Pues bien, partiendo del relato de hechos que contiene la sentencia de instancia y analizando el manifiesto elaborado por Constancio y Jacinto (prueba documental, folios 21 a 36) resulta que el mismo, además de relatar las vicisitudes vividas en los últimos años en el seno de la sección sindical de seguridad privada de CCOO de Asturias, que habían motivado la baja en la afiliación de dicha formación de los tres acusados, contiene frases y expresiones tales como: 'este Cachas ', ' Cachas , sinvergüenza, soy Constancio ', 'Anda mentiroso', 'A este sujeto, pedazo de sinvergüenza', 'Estos canallasde la Federación Estatal', 'Fijaros el odio de estos sinvergüenzasde la Federación Estatal', 'quienes han firmado nuestra vergonzosa expulsión, Raquel , Benito y Olegario , saben, perfectamente, que ellos, como Comisión Instructora del expediente disciplinario, no pueden sancionar, ha de ser el órgano de dirección, es decir, la Comisión Ejecutiva, quienes sancionen la expulsión de un afiliado de CCOO. Pero claro, pedirle a estos tres impresentables', Germán ' se pone chulo', 'la muy sinvergüenza Celsa ', 'Era así de tonta', ' Celsa le recrimina a Cecilia , que esté en la asamblea, porque como trabaja en la oficina, ya se sabe decía la canalla', 'pensó que los vigilantes éramos tan idiotascomo ella', 'los canallasde CCOO', 'Aquí el diablo son los sinvergüenzasque ahora dirigen la Federación Estatal de Actividades Diversas de CCOO', 'seguir leyendo cobardes infamesque ya hemos luchado contra vosotros otras veces y sabemos cómo trataros, como lo que sois, miserables, cobardes, infames', 'Empecemos con el primero que se retrató, Olegario '. Este sinvergüenza', 'nosotros no vamos a andar con remilgos cuando os visitemos a vosotros en vuestro sindicato. ¿Así que le queríais quitar el puesto de trabajo a nuestra amiga Pura ? ¡Eh, hijos de puta!', 'Es tan patológica la paranoia que tienen en CCOO con José , que los «hábiles y avispados interventores de CCOO», creyendo que los votos tramitados por correo eran de USO, van y un voto que estaba mal tramitado lo impugnan, desconociendo que era de UGT. Son tan patéticos e inútiles que dan risa', 'Los avispados interventores de CCOO eran Raquel y Benito , los mismos que nos han expulsado', 'fue corriendo a la Federación a buscar a su súper-super delegado, Benito , que debe estar haciendo de meritorio en la Federación, soltando mierdacontra José y a ver si así ya le consideran de fiar y le liberan todo el año', etc.'.

B)Dice el artículo 208 del Código Penal que es injuria la acción o expresión que lesionan la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación; asimismo precisa que solamente serán constitutivas de delito las injurias que, por su naturaleza, efectos y circunstancias, sean tenidas en el concepto público por graves. El elemento subjetivo de este tipo penal -el animus injuriandi- lo constituye la intención de atacar la dignidad ajena, de ofender a la dignidad de las personas, menoscabar la fama de las personas o atentar contra su propia estima. El 'animus injuriandi', como todo elemento interno, debe inferirse del comportamiento, manifestaciones del autor y circunstancias de cada caso, sin poder ignorar que existen expresiones que son de tal modo insultantes o difamantes que la intención de injuriar se encuentra ínsita en ellas; en estos casos la inferencia intencional sólo puede utilizarse en una presunción iuris tantum, debiendo probar el acusado que era otra la finalidad de proferir esas expresiones. Conviene recordar aquí la doctrina del Tribunal Constitucional recogida, entre otras, en Sentencia de dicho Tribunal de fecha 22/9/2008 , que dice: 'Como hemos señalado con reiteración, la libertad de expresión no es sólo la manifestación de pensamientos e ideas, sino que comprende la crítica de la conducta de otro, aun cuando sea desabrida y pueda molestar, inquietar o disgustar a aquel contra quien se dirige, pues así lo requieren el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin los cuales no existe una 'sociedad democrática'. Fuera del ámbito de protección de dicho derecho se sitúan las frases y expresiones ultrajantes y ofensivas sin relación con las ideas u opiniones que se expongan, y por tanto, innecesarias a este propósito, dado que el art. 20.1 a) CE no reconoce un pretendido derecho al insulto, que sería, por lo demás incompatible con la norma fundamental. Quiere ello decir que de la protección constitucional que brinda el citado artículo están excluidas las expresiones absolutamente vejatorias, es decir las que, en las concretas circunstancias del caso, y al margen de su veracidad o inveracidad, sean ofensivas u oprobiosas y resulten impertinentes para expresar las opiniones de que se trate (en esta línea, SSTC 20/2002, de 28 de enero, FJ 4 ; 198/2004, de 15 de noviembre, FJ 7 ; 39/2005, de 28 de febrero, FJ 5 ; 174/2006, de 5 de junio , FJ 4). Debiendo resaltarse la trascendencia que tiene a la hora de efectuar esta ponderación el examen de las 'circunstancias concurrentes', entre estas el 'contexto' en el que se producen las manifestaciones enjuiciables, tal como se ha recordado recientemente en la STC 9/2007, de 15 de enero (FJ 4).'.

C)Así las cosas, y ponderando con arreglo a la doctrina expuesta, consideramos que las expresiones que los firmantes del manifiesto - Constancio y Jacinto - utilizaron en la narración de los hechos y que hemos reflejado en el apartado A) (sinvergüenza, mentiroso, canalla, miserables, cobardes, infames, etc.),sobrepasan los límites de la libertad de expresión, pues son inequívocamente insultos para cualquier persona y eran innecesarias al objeto de comunicar los hechos que se querían hacer patentes. No existe el derecho al insulto y por ello entendemos que se trata de expresiones injuriosas.

No obstante lo anterior, hemos de decir que en atención a las circunstancias en que fueron redactadas y suscritas dichas expresiones por los acusados Constancio y Jacinto , en un momento en que se encontraban claramente dolidos por su salida de CCOO tras largos años de afiliación a dicho sindicato y en un evidente contexto de discrepancia y contienda sindical, consideramos que los términos empleados no alcanzan penalmente el carácter de injuria grave, debiendo calificarlos como falta de injuria del artículo 620.2 del Código Penal (no apreciando continuidad pues se trata de una sola acción).

Por otro lado, dicha falta no se puede declarar prescrita por cuanto el manifiesto, fechado el 5 de febrero de 2010, fue enviado por correo electrónico el día 9 de febrero de 2010, la querella por delitos de injurias y calumnias se presentó en el Decanato de los Juzgados de Gijón el 28/7/2010 y el día 10 de agosto de 2010 se dictó auto en el Juzgado de Instrucción nº 5 de Gijón acordando incoar Diligencias Previas, que continuaron tramitándose por el Procedimiento Abreviado. En definitiva, a día 10 de agosto de 2010 no había transcurrido el año de prescripción previsto para los delitos de injurias y calumnias en el artículo 131 del Código Penal . Debe tenerse presente, conforme a conocida jurisprudencia (entre otras muchas SSTS 6/6/72 , 25/1/90 y 7/10/98 ), que el plazo de prescripción de la falta no extingue la acción cuando se ha ejercido la acción por delito; el fundamento de esta jurisprudencia se encuentra en que la acción por un hecho, en este caso de injurias, es única, y en el supuesto de apreciarse finalmente sólo la gravedad correspondiente a la falta no se infringiría el citado artículo 131 del Código Penal , pues no existe una acción independiente para la falta, habida cuenta que ésta no es sino un supuesto especialmente atenuado del delito.

D)No existe delito de calumnia ('Es calumnia la imputación de un delito hecha con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad', artículo 205 del Código Penal ). En el manifiesto no hay ninguna imputación de delito, se alude a un dinero que tenía que devolver Olegario y se reconoce que finalmente lo devolvió.

E)La conducta de Sebastián , enviando el manifiesto por correo electrónico a la dirección personal de Olegario y a petición de éste, es atípica penalmente, por lo que procede mantener su absolución.

QUINTO.-De la expresada falta de injurias son responsables en concepto de autores, conforme a lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal , Constancio y Jacinto .

SEXTO.-No se estima acreditado ningún daño ni perjuicio susceptible de indemnización ocasionado por el manifiesto en cuestión, el cual carecía de interés fuera de la contienda sindical.

SÉPTIMO.-En atención a lo dispuesto en los artículos 620 , 53 y 638 del Código Penal y dada la reiteración de expresiones injuriosas vertidas por los citados acusados en ese manifiesto, procede imponer a cada uno de ellos una pena de multa de veinte días, con una cuota diaria de diez euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

OCTAVO.-Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta ( artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), por lo que en este caso, y teniendo en cuenta que se mantiene la absolución de uno de los acusados, se impone a Constancio y a Jacinto las dos terceras partes de las costas procesales causadas en ambas instancias (incluidas las de la acusación particular), declarando de oficio el tercio restante.

VISTOS los artículos 976 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ,

Fallo

QUE, ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Raquel , Benito , Germán , Olegario , Luis Andrés , Celsa y FEDERACIÓN ASTURIANA DE ACTIVIDADES DIVERSAS DE CCOO,contra la sentencia recaída en el Procedimiento Abreviado nº 326/2011 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Gijón, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el sentido de condenar, como condenamos , a Constancio y Jacinto como autores de una falta de injurias, ya definida, a la pena, a cada uno, de multa de veinte días, con una cuota diaria de diez euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas y al pago, por mitad, de dos tercios de las costas procesales de ambas instancias (incluidas las de la acusación particular), declarando de oficio el tercio restante. Se desestima el recurso en todo lo demás.

Devuélvanse los autos a su procedencia con testimonio de la presente, que se notificará con instrucción de lo dispuesto en el artículo 248.4 de la L.O.P.J .

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia fue leída y publicada por la Ilma. Magistrada Ponente, en audiencia pública y a mi presencia, de lo que doy fe. En Gijón, a treinta de septiembre de dos mil trece.