Sentencia Penal Nº 156/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 448/2012 de 09 de Abril de 2013

Encabezamiento

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AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo: APELACION PROCTO. ABREVIADO 448 /2012

Proc. Origen: nº 529 /2009

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 3 de MADRID

S E N T E N C I A Nº 156/2013

ILMOS. SRES. DE LA SECCION SEGUNDA

PRESIDENTA:Dª CARMEN COMPAIRED PLO

MAGISTRADA:Dª LUCÍA MARÍA TORROJA RIBERA

MAGISTRADO: D. LUIS ANTONIO MARTINEZ DE SALINAS ALONSO

En MADRID, a nueve de Abril de dos mil trece.

VISTO, por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. María Isabel Torres Ruiz, en representación de Abelardo , contra la Sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal nº 3 de Madrid, habiendo sido partes el mencionado recurrente y el Ministerio Fiscal.

Es ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª LUCÍA MARÍA TORROJA RIBERA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juicio Oral de referencia se dictó Sentencia con fecha 29/06/2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO:>' Que debo condenar y condeno a Abelardo como autor penalmente responsable de un delito de APROPIACION INDEBIDA, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, imponiéndole la pena de un mes y quince días de multa con una cuota diaria de diez euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

En concepto de responsabilidad civil, Abelardo deberá de indemnizar a la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 número NUM000 de Alcobendas (Madrid) en la cantidad de 884,37 euros, con aplicación de los intereses legales del dinero.

Con expresa imposición de las costas procesales.'

Y como Hechos Probados, expresamente se recogen los de la sentencia apelada:

El día 6 de mayo de 2006 el acusado causó baja voluntaria como conserje de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 número NUM000 , de la localidad de Alcobendas (Madrid). El día 26 de mayo de 2006 se le abonó, por error, en concepto de nómina de mayo la cantidad de 884,37 euros, que la Administración de la citada Comunidad de Propietarios le transfirió a la cuenta corriente número NUM001 , que él tenía en el Banco Santander Central Hispano, y quien con ánimo de ilícito enriquecimiento, tras tener conocimiento de que había pasado a su patrimonio, dispuso de dicha cantidad en su propio beneficio, no reintegrándola a la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 numero NUM000 , verdadero titular del dinero.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia por la representación procesal del hoy recurrente se interpuso recurso de apelación, que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

TERCERO.-Dado traslado del escrito de formalización del recurso al Ministerio Fiscal, se presentó escrito de impugnación por considerar la sentencia objeto de recurso plenamente ajustada a Derecho, solicitando su confirmación.

CUARTO.-Por el Juzgado de lo Penal más arriba referido se remitieron a este Tribunal los Autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar el día de hoy.

Se aceptan y se tienen por reproducidos los de la sentencia recurrida.

A los anteriores hechos resultan de aplicación los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO.- La Procuradora doña María Isabel Torres Ruiz, actuando en nombre y representación de Abelardo , formuló recurso de apelación contra la sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal número 3 de Madrid con fecha 29 de junio de 2012 en el procedimiento abreviado número 519/2009.

Alegaba en su recurso como motivo el de vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución Española , así como del principio de in dubio pro reo, ya que su patrocinado mantuvo desde su primera declaración que el ingreso que se le hizo el día 26 de mayo de 2007 del importe aproximado de una anualidad (sic) tiene su origen en los trabajos extras que realizó en el fondo de la piscina y como consecuencia de una inundación en el garaje y que fué el Presidente de la Comunidad de Propietarios el que le dijo que le abonaría una cantidad aproximada a media mensualidad por cada trabajo realizado, lo que coincide con la cantidad que se le ingresó a finales del mes de mayo del año 2007 (sic).

Señalaba que los testigos reconocieron la existencia de la inundación en el garaje a la que hizo referencia su representado y que éste tuvo que sacar agua toda una semana, siendo llamativo que no se requiriese a su representado hasta el mes de septiembre de 2006 para que devolviera el dinero, cuando la entrega se efectuó en el mes de mayo.

Indicaba también que la Juzgadora basó su condena en la declaración de los testigos, pero que ninguno de ellos estuvo en las conversaciones que tenía su mandante con el Presidente de la Comunidad, que le prometió la cantidad que se le reclamaba, reconociendo los testigos la inundación del garaje.

Igualmente indicó que, por no ser un asunto de su competencia, se le prometió por la limpieza de la piscina el pago de una cantidad extra, que pudo generar la queja del resto de vecinos de la comunidad, decidiéndose, tras las sucesivas reuniones, solicitar la devolución de dinero a su mandante.

Indicaba también que la Comunidad tampoco reclamó por vía laboral mediante el oportuno procedimiento, e incluso con una conciliación judicial, la devolución del dinero que decía les pertenecía.

Igualmente, alegó indebida aplicación del artículo 254 del Código Penal , por todo lo cual solicitó la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra por la que se absolviera a su representado del delito de apropiación indebida por el cual fue condenado.

SEGUNDO.-El Procurador don Ramón Blanco Blanco, actuando en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 número NUM000 , en su escrito de impugnación al recurso solicitó la confirmación de la resolución recurrida.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación al recurso solicitó la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.-El recurso no puede prosperar.

El art. 24 de la Constitución Española consagra el principio de inocencia, que es una presunción ' iuris tantum',que puede quedar desvirtuada con una mínima, pero suficiente, actividad probatoria, producida con todas las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo, y de la que quepa deducir la culpabilidad del encausado.

La Sentencia 131/1997 recoge una reiterada doctrina constitucional, que exige que la condena penal impuesta se funde en distintos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto de los Derechos Fundamentales y practicados en Juicio Oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal o Juzgado la evidencia de la existencia, no sólo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado, pues la inocencia ha de entenderse en el sentido de no autoría, no producción del daño o no participación en él ( Sentencias del Tribunal Constitucional 150/1989 , 139/1991 y 76/1993 entre otras).

Por otra parte, dado que se viene a invocar como motivo el de error en la apreciación de la prueba, debe recordarse que es pacífica la Jurisprudencia en el sentido de que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de la instancia, en uso de la facultad que le confieren los arts. 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el Juicio Oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez en cuya presencia se practicaron, siendo este Juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de las pruebas y de valorar correctamente su resultado. Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir alguno de los siguientes casos:

Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba.

Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

O cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en segunda instancia.

En cuanto al principio de 'in dubio pro reo',al respecto señala la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25-04-2003 que es doctrina de la Sala que dicho principio tiene un carácter eminentemente procesal, utilizable en el ámbito de la crítica de la prueba ,e instrumental en orden a resolver los conflictos en los que el Tribunal no puede llegar a una convicción firme sobre lo probado en casos en los que la duda surgida debe ser resuelta a favor del reo, no siendo un principio aplicable en los supuestos en que el Tribunal llega a una convicción en conciencia sobre el acreditamiento de un dato fáctico, excluyéndose toda duda sobre su existencia.

A pesar de la íntima relación que guardan el derecho a la presunción de inocencia y el principio ' in dubio pro reo', y aunque una y otro sean manifestación de un genérico 'favor rei', existe una diferencia sustancial entre ambos, de modo que su alcance no puede ser confundido. El principio 'in dubio pro reo'sólo entra en juego cuando, practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia. Dicho en otros términos: la aplicación de dicho principio se excluye cuando el Órgano Judicial no ha tenido duda sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas ( Sentencia del Tribunal Constitucional 63/1993 de uno de Marzo y Sentencias del Tribunal Supremo de 05-12-2000 , 20-03-2002 y 18-11-2002 ).

Las conclusiones a las que llegó la Ilustrísima Magistrado Juez a quo en su sentencia no pueden considerarse ilógicas, irrazonables o arbitrarias, visto el contenido de la denuncia obrante a los folios 1 a 3 de las actuaciones, el escrito obrante al folio 5, en el por el acusado se solicitaba la baja voluntaria de la Comunidad de Propietarios a partir del día 4 de mayo de 2006, la resolución sobre el reconocimiento de baja en la Seguridad Social a partir del día 6 de mayo de 2006, obrante al folio 6, y el finiquito obrante a los folios 7 y 8 de las actuaciones, así como el comprobante de transferencia efectuada al acusado desde la entidad Caja Madrid por importe de 1.205,42 € en concepto de liquidación, cuya orden obra al folio 10, el comprobante de la transferencia realizada con fecha 26 de mayo de 2006 en concepto de nómina en favor del acusado por un importe de 884,37 €, obrante al folio 11, así como el burofax remitido por la Comunidad de Propietarios al acusado a fin de que reintegrase la cantidad indebidamente percibida, que obra a los folios 12 a 14 de las actuaciones, la declaración del acusado, obrante al folio 30 las actuaciones, en la que indicó que una de las cosas por las que se fue, es precisamente por la cantidad de horas extras que hacía, el acta extendida con motivo de la Junta celebrada el día 11 de diciembre de 2006, a la cual acudió el acusado y en la cual éste manifestó que siempre había querido devolver ese dinero, pero que no disponía de la cantidad total y que solicitaba la devolución en tres partes, tras lo cual varios vecinos reprocharon al acusado el impago de la cantidad adeudada y éste se comprometió a devolver la misma, la declaración prestada por Ovidio , obrante al folio 76 de las actuaciones, y, fundamentalmente, el resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral en condiciones de inmediación, oralidad, publicidad, contradicción e igualdad de armas.

En dicho acto, el acusado manifestó que fue conserje de la finca de la DIRECCION000 número NUM000 de Alcobendas y que en el año 2006 pidió la baja voluntaria. Le dieron un finiquito que firmó el día 6 de mayo de 2006. Se hizo la transferencia bancaria y estaba de acuerdo con la cantidad. Luego recibió 889,47 € en su cuenta por un error y se le pidió la devolución. El error fue de ellos. En noviembre, diciembre y enero le habían ofrecido limpiar la piscina a cambio de una gratificación y a finales de abril se inundaron los garajes y trabajó de lunes a viernes sacando agua y también le ofrecieron una gratificación. No se acuerda de su sueldo, cree que no eran 889,37 €, sino una cantidad cercana a los 900 €. En una Junta Extraordinaria se planteó el tema y el Vicepresidente le dijo que no devolviera esa cantidad, que era por la limpieza del garaje y de la piscina. Ésto se lo dijo Juan Antonio . En esa Junta no se comprometió a hacer el pago en tres meses. Por la limpieza de la piscina le ofrecieron una cantidad indeterminada y por la limpieza de garaje, le ofrecieron aproximadamente un sueldo.

Claudio manifestó que el acusado era el conserje de la Comunidad de la cual él era el Administrador, como Administrador de fincas que es, sita en la DIRECCION000 número NUM000 . El acusado se dió de baja y se le liquidó, firmó el finiquito y la liquidación y no reclamó nada. Nunca hizo horas extras ni trabajos especiales. El día 25 de ese mes se le transfirió la nómina porque no anularon la transferencia permanente. Se le abonó y le dijeron que lo devolviera. Al principio, dijo que lo devolvería, pero no lo hizo. En una Junta se comprometió a devolverlo ante los vecinos, en diciembre de 2006. En esa Junta él era el secretario de la Junta. El acusado pidió pagar en dos o tres veces y no dijo que dicha cantidad fuera ninguna indemnización por trabajos extras. 889,37 euros era la nómina habitual del acusado. No dieron de baja la transferencia del banco y por eso se produjo el ingreso de ese mes de mayo. En invierno no limpió la piscina, porque eso compete a la empresa de mantenimiento y tampoco hubo ninguna inundación en los garajes.

A su vez, Ovidio manifestó que entonces era Vicepresidente de la Junta Directiva. El conserje pidió la baja voluntaria y firmó el finiquito. El Administrador no dio orden de cancelar la transferencia mensual y se le abonó esa cantidad. No se le debía cantidad alguna por trabajos extra. Nunca en el servicio de consejería se han realizado horas extras. No llegó al año el tiempo en que el acusado trabajó allí. Hubo una inundación en los garajes. La piscina tiene un contrato de mantenimiento con una empresa específica de piscinas.

José manifestó que era Presidente de la Comunidad en 2006 y que lo fue durante cinco años. El conserje pidió la baja, se le liquidó y se fue. Por error se le ingresó dinero y dijo en una Junta que lo devolvería en dos o tres plazos. No hizo horas extras y no se le ofreció ningún trabajo extra en la piscina o en el garaje.

Simón manifestó que el acusado cesó en 2006, se le liquidó y se hizo una transferencia bancaria por error, correspondiente a su nómina. En una Junta reconoció su intención de devolver dicha cantidad en dos o tres plazos y no mencionó nada de horas extras.

Es obvio que con este acervo probatorio se ha enervado el principio de presunción de inocencia que operaba en favor del acusado, tratando el recurrente de sustituir la valoración en conciencia de las pruebas practicadas, efectuada por la Ilustrísima Magistrado Juez a quo, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por su propia y necesariamente interesada valoración de los hechos, que no se compadece con el resultado de las pruebas practicadas.

La sentencia, aclarada por el auto de fecha 27 de julio de 2012, resulta ajustada a derecho, no cabiéndole a la Juez a quo, como no le cupo a esta Sala, duda alguna acerca de la autoría del acusado en los hechos enjuiciados.

Las alegaciones efectuadas en el escrito de recurso no responden a la realidad de los hechos. Así, si bien es cierto que el acusado manifestó desde su primera declaración que la cantidad recibida tenía su origen en unos trabajos extras y también que se fue como consecuencia de que tenía que hacer muchas horas extras, tal extremo fue rotundamente desmentido por Ovidio , Vicepresidente de la Comunidad, que manifestó que en la conserjería nunca se habían realizado horas extras y que tampoco las hizo el acusado, indicando igualmente el Administrador de la finca, Claudio , que el acusado no reclamó nada y que nunca había hecho horas extras ni trabajos especiales y que el ingreso se efectuó por error, al no haberse acordado de anular la transferencia, que correspondía al importe exacto de la nómina del acusado. El propio acusado reconoció que percibía una cantidad muy próxima a los 900 €.

Del mismo modo, Ovidio manifestó que la piscina tenía un contrato de mantenimiento a cargo de una empresa que se dedicaba específicamente a las piscinas, por importe de 9.000 € anuales, y José manifestó que el acusado se comprometió en una Junta Extraordinaria a devolver la cantidad indebidamente percibida en dos o tres plazos, así como que no hizo horas extras y que no se le ofreció ningún trabajo especial o extraordinario en la piscina o en el garaje.

Igualmente, Simón y Claudio declararon cómo el acusado se comprometió en la Junta celebrada en el mes de diciembre a devolver la cantidad indebidamente percibida, sin que en dicha Junta hiciera referencia alguna a la realización de ningún trabajo extra.

Por otra parte, es importante señalar que el acusado indicó que percibió la cantidad de 889,37 € porque le habían prometido por la limpieza del garaje una cantidad aproximada a la de su sueldo, así como otra cantidad indeterminada por la limpieza de la piscina, extremos éstos que han quedado rotundamente desmentidos por las declaraciones de todos los testigos y que tampoco coinciden con el monto de la cantidad indebidamente percibida.

Pese a lo afirmado por el recurrente, no sólo no existe prueba alguna de la realización de tales trabajos, sino que prácticamente todos los testigos han negado haber encomendado trabajo alguno al entonces conserje de la Comunidad y, si bien el acusado afirmó que el Vicepresidente le dijo que no devolviera tal cantidad, en el acto del juicio oral el que era Vicepresidente de la Comunidad de vecinos en aquella época, Ovidio , negó tal extremo.

En cuanto a la tardanza en reclamar al acusado la cantidad adeudada, si bien el burofax que obra en las actuaciones no se le remitió hasta el mes de septiembre, los testigos manifestaron en el acto del juicio oral que se hicieron diversas gestiones con el acusado para que devolviera dicha cantidad, comprometiéndose éste en un principio a devolverla, sin efectuarlo en momento alguno.

Todo ello nos lleva a la desestimación del recurso y a la confirmación de la resolución recurrida.

QUINTO.-Se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada, a tenor de lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que, desestimandoel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Abelardo contra la sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal número 3 de Madrid con fecha 29 de junio de 2012 en el procedimiento abreviado número 529/2009, aclarada por el auto dictado con fecha 27 de julio de 2012, debemos confirmar y confirmamos íntegramenteambas resoluciones, con declaración de oficio de las costas causadas en esta instancia.

Al notificar esta sentencia, dése cumplimiento a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la cual se llevará certificación al Rollo de su razón y a los autos de que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dª LUCÍA MARÍA TORROJA RIBERA, estando celebrando audiencia pública. Certifico.