Sentencia Penal Nº 156/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 152/2013 de 21 de Marzo de 2013

Encabezamiento

Diligencias Previas nº 1743/13

Juzgado Instrucción nº 39 de Madrid

Rollo de Sala nº 152/13 RT

Ponente: MARIO PESTANA PEREZ

A U T O Nº 156/ 2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID /

Iltmos. Sres. de la Sección Cuarta /

MAGISTRADOS/

D. JUAN JOSE LOPEZ ORTEGA /

D. MARIO PESTANA PEREZ /

D. JOSE JOAQUIN HERVAS ORTIZ /

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En Madrid, a veintiuno de marzo de dos mil trece.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción nº 39 de Madrid dictó auto con fecha 4 de los corrientes, por el que se adoptó la medida cautelar de prisión provisional del imputado Indalecio .

SEGUNDO.-Notificado el referido auto, la representación procesal letrada de Indalecio interpuso recurso de apelación. El Ministerio Fiscal impugnó el recurso e interesó la confirmación del auto apelado.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. MARIO PESTANA PEREZ.

Fundamentos

PRIMERO.-Alega la parte apelante que la existencia de indicios de delito y la gravedad de la pena no pueden fundamentar la medida cautelar adoptada, faltando además un informe pericial que determine la naturaleza y pureza de la sustancia intervenida; que el auto recurrido no fundamenta en concreto la medida que adopta; que no hay riesgo de fuga, ya que el imputado recurrente tiene nacionalidad española y familia en España, careciendo de medios económicos para huir; que tampoco hay riesgo de destrucción de pruebas o bien de reiteración delictiva. Termina solicitando la revocación del auto apelado y que en su lugar se acuerde la libertad provisional de Indalecio .

En su escrito de impugnación, el Ministerio Fiscal destaca la gravedad de los hechos imputados a Indalecio , indiciariamente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en los artículos 368 y 369.5º del Código Penal , y los indicios de participación que se extraen de lo actuado, concurriendo los requisitos del artículo 503 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim ) y la finalidad legítima de evitar el riesgo de fuga.

SEGUNDO.- La doctrina constitucional en materia de prisión provisional (Entre otras, SSTS 128/1995 , 14/1996 , 62/1996 , 179/1996 , 44/1997 , 66/1997 , 67/1997 , 177/1998 , 18/1999 , 33/1999 , 14/2000 , 47/2000 , 165/2000 , 304/2000 , 29/2001 , 61/2001 , 8/2002 , 23/2002 , 98/2002 , 138/2002 , 142/2002 , 144/2002 , 82/2003 , 121/2003 , 198/2003 , 22/2004 , 81/2004 , 120/2004 , 179/2005 , 333/2006 , 35/2007 y 79/2007 ), puede sintetizarse en los términos que a continuación se exponen.

La legitimidad constitucional de la prisión provisional exige que su aplicación tenga como presupuesto la existencia de indicios racionales de la comisión de un hecho delictivo; como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida; y como fundamento, la ponderación de las circunstancias concretas que, de acuerdo con el presupuesto legal y la finalidad constitucionalmente legítima, permitan la adopción de la medida. Además, tanto en su adopción como en su mantenimiento, la prisión provisional ha de ser concebida como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcionada a los fines que constitucionalmente la justifican y delimitan.

En cuanto a la concreción de éstos, merecen tal consideración aquellos que responden a la conjuración de ciertos riesgos relevantes que, teniendo su origen en el imputado, se proyectan sobre el desarrollo normal del proceso o la ejecución del fallo, así como, en general, sobre la sociedad: la sustracción a la acción de la Administración de Justicia, la obstrucción de la instrucción penal y, en un plano distinto aunque íntimamente relacionado, la reiteración delictiva.

Se trata, pues, de una medida justificada en esencia por la necesidad de asegurar el proceso, siendo este fundamento justificativo el que traza la línea de demarcación con otro tipo de privaciones de libertad y condiciona, a la vez, su régimen jurídico. Esa finalidad cautelar y no represiva es precisamente lo que permite acordarla sin vulnerar el derecho a la presunción de inocencia.

De otra parte, debe hacerse hincapié en la necesidad de distinguir nítidamente dos momentos procesales diversos a la hora de realizar el juicio de ponderación sobre la presencia de los elementos determinantes de la constatación del riesgo de fuga: el momento inicial de adopción de la medida y aquel otro en que se trata de decidir el mantenimiento de la misma pasados unos meses. De forma que, tal como se argumenta en la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (sentencias de 27-VI- 1968: asunto Neumeister c. Austria ; de 10-XI-1969: asunto Matznetter ; de 27-VIII-1992: asunto Tomasi c. Francia ; y de 26-I- 1993: asunto W c. Suiza ) si en un primer momento cabría admitir que para preservar los fines constitucionalmente legítimos de la prisión provisional su adopción inicial se lleve a cabo atendiendo solamente al tipo de delito y a la gravedad de la pena, el transcurso del tiempo modifica estas circunstancias y por ello en la decisión de mantenimiento de la medida deben ponderarse inexcusablemente los datos personales del preso preventivo así como los del caso concreto ( SSTC 128/1995 , 62/1996 , 60/2001 , 179/2005 , 333/2006 y 79/2007 ), entre los cuales se ha admitido como fundamento para la adopción de la medida la proximidad del juicio oral ( SSTC 35/2007 , 149/2007 , 150/2007 , 151/2007 y 152/2007 ).

En lo que respecta al tema concreto de la motivación de la prisión provisional, el Tribunal Constitucional advierte que la falta de una motivación suficiente y razonable de la decisión de prisión provisional no supondrá sólo un problema de falta de tutela, propio del ámbito del art. 24.1, sino prioritariamente un problema de lesión del derecho a la libertad, por su privación sin la concurrencia de un presupuesto habilitante para la misma. La motivación exigible a supuestos de resoluciones judiciales que afectan de algún modo -aunque no pueda conceptualmente admitirse que vulneren- el derecho fundamental a la libertad debe ser particularmente rigurosa... en la medida en que está en juego el valor superior de la libertad, el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, no sólo exige resoluciones judiciales motivadas, sino motivaciones concordantes con los supuestos en los que la Constitución permite la afectación de ese valor superior ( STC 88/1998 ).

Tales exigencias han sido enfatizadas con la nueva doctrina de la motivación reforzada, en virtud de la cual el TC afirma que deben tenerse en cuenta los varios supuestos en que este Tribunal ha venido exigiendo un específico, y reforzado, deber de motivar las resoluciones judiciales, en tanto que exigencia directamente derivada de la Constitución. Tal cosa ocurre cuando se ven afectados otros derechos fundamentales; cuando se trata de desvirtuar la presunción de inocencia, en especial a la luz de las pruebas indiciarias; cuando se atañe de alguna manera a la libertad como valor superior del ordenamiento jurídico; o, en fin, cuando el Juez se aparta de sus precedentes (SSTC 116/1998 y 179/2005 ).

Para que la motivación se considere suficiente y razonable es preciso que la misma sea el resultado de la ponderación de los intereses en juego (la libertad de la persona cuya inocencia debe presumirse, por un lado; la realización de la Administración de justicia penal y la evitación de hechos delictivos, por otro) y que esa ponderación no sea arbitraria, en el sentido de que resulte acorde con las pautas del normal razonamiento lógico y especialmente con los fines que justifican la prisión provisional ( SSTC 128/1995 , 47/2000 y 61/2001 ). Entre los criterios que el Tribunal Constitucional ha considerado relevantes para el enjuiciamiento de la suficiencia y razonabilidad de la motivación se encuentran, en primer lugar, las características y la gravedad del delito imputado, y de la pena con que se amenaza y, en segundo lugar, las circunstancias concretas y las personales del imputado ( STC 61/2001 ).

Hay que subrayar, finalmente, que el Tribunal Constitucional exige, en el momento de resolver sobre la situación personal del imputado, la ponderación de las circunstancias particulares de los hechos y las personales de su presunto autor, rechazando las motivaciones genéricas, vagas y estereotipadas , inaceptables si se parte del valor fundamental y del rigor exigible para la motivación de las medidas que la restrinjan. Y ello hasta el punto de que la omisión del análisis de las circunstancias del caso concreto determina la estimación del recurso de amparo y la nulidad de los autos impugnados (véanse en tal sentido las SSTC 29/2001 , 61/2001 , 94/2001 , 8/2002 , 23/2002 , 138/2002 , 142/2002 , 22/2004 , 179/2005 , 333/2006 y 79/2007 ).

TERCERO.- Por lo que se refiere a los indicios delictivos y de participación de Indalecio , este Tribunal de apelación comparte el criterio del Juez de Instrucción reflejado en la resolución apelada. En el momento de dictarse dicha resolución, existen en la causa motivos bastantes para creerle responsable de un delito contra la salud pública, referido a sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , y probablemente en cantidad de notoria importancia - artículo 369.5º del citado Código -.

Tal como se desprende del examen del testimonio remitido para la sustanciación del recurso, Indalecio fue detenido en el Aeropuerto de Madrid-Barajas el día 3 de los corrientes, tras llegar en el vuelo NUM000 procedente de Bogotá (Colombia). Se le intervino en su poder, ocultos bajo las ropas que vestía, doce envoltorios de látex que contenían una sustancia pastosa de color amarillento que fue sometida al correspondiente reactivo y dio positivo a la cocaína. El peso bruto ascendió a 2.400 gramos.

Indalecio no declaró ante el Juez de Instrucción, acogiéndose a su derecho a guardar silencio.

No obstante hallarse lógicamente pendiente el análisis pericial de la sustancia intervenida cuando se adoptó la medida cautelar cuestionada en el recurso, las circunstancias y la causa de la detención de Indalecio , así como la verificación indiciaria de que la sustancia que llevaba oculta era cocaína, sostienen racionalmente la apreciación de los indicios delictivos y de participación afirmados en el auto apelado. En este punto, el recurrente no alega ninguna razón o circunstancia que permita dudar de que estemos, según máximas de experiencia, ante una acto de transporte de cocaína desde el extranjero para su introducción y ulterior distribución en España.

Los indicios de participación del imputado en la comisión de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , delito que tiene señalada una pena de tres a seis años de prisión -pena que se agrava si concurriera la notoria importancia, extremo no improbable a la vista del peso bruto de la sustancia intervenida-, justifican en el estado inicial del procedimiento la inferencia de riesgo de fuga. Además, no constan los elementos de arraigo que se alegan en el recurso. El hecho de que el imputado haya obtenido la nacionalidad española no desdibuja el riesgo de que pueda huir a su país de origen, Colombia, y encontrar allí cobijo.

Concurren, en consecuencia, los requisitos previstos en el artículo 503 LECrim ., ya que la inferencia de riesgo de fuga derivada de la gravedad penal de los hechos, unida a los sólidos indicios de participación del imputado, es acorde con la doctrina constitucional. Por otro lado, los resultados de las diligencias pendientes obligarán, en su caso, a revisar la situación cautelar del imputado. Pero situados en el momento de dictarse la resolución apelada, el riesgo de fuga apreciable justifica la adopción de la media cautelar cuestionada en el recurso, el cual, en definitiva, debe desestimarse.

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Indalecio contra el auto dictado por el Juzgado de Instrucción núm. 39 de Madrid con fecha 4 de marzo de 2013 , que adoptó la media cautelar de prisión provisional del recurrente; y en consecuencia debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS dicha resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Contra este auto no cabe recurso.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.