Sentencia Penal Nº 156/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22, Rec 5/2013 de 04 de Abril de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Vigésimosegunda

Rollo Sumario núm. 5/2013

Referencia de procedencia:

JUZGADO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER 1 MANRESA

Rollo de Sumario núm. 3/2012

SENTENCIA NÚM. 156/2014

Magistrados/das:

Joan Francesc Uría Martínez

Juli Solaz Ponsirenas

Mª Isabel Cámara Martínez

La dicta la Sección Vigésima Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona en el presente Rollo de Sumario núm. 5/2013, procedente del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Manresa, Sumario nº 3/2012, seguido por delito de violencia en el ámbito familiar, agresión sexual y amenazas, contra Edmundo , nacionalizado en España, con DNI nº NUM000 , nacido en Barcelona el día NUM001 /70, hijo de Leopoldo y de María Milagros y con domicilio en Barcelona (Barcelona), CALLE000 , NUM002 NUM003 .

Han sido partes el acusado Edmundo , representado por el Procurador Jesús Sanz López y defendido por el Letrado Mateo Seguí Parpal, la acusación particular Josefina , representada por el Procurador Noel Mas-Bagà Munné y asistida por el Letrado Alexandre Toses Maigi, y el Ministerio Fiscal. De esta sentencia, que expresa la opinión del Tribunal, ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Mª Isabel Cámara Martínez.

Barcelona, cuatro de abril de dos mil catorce.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Manresa ha tramitado el Sumario nº 5/20134 por un presunto DELITO DE AGRESION SEXUAL , MALOS TRATOS EN EL AMBITO FAMILIAR Y AMENAZAScontra Edmundo , según lo dispuesto en el Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, correspondiendo a esta Sala su enjuiciamiento y fallo.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral eleva a definitivas sus conclusiones provisionales, calificando los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de A) DELITO DE VIOLENCIA EN EL AMBITO FAMILIARprevisto y penado en los artículos 153 y 1 y 3 CP cometido sobre la persona de Josefina ; B) DOS DELITOS DE VIOLENCIA EN EL AMBITO FAMILIARprevisto y penado en el art 153.2 y 3 del CP cometidos sobre la persona de Apolonia y Josefa , C) DELITO DE AGRESION SEXUALcon acceso vaginal previsto y penado en el art 179 CP , D) DELITO DE AMENAZASen el ámbito familiar de l art 171.4 y 5 CP cometido respecto de Josefina , de los que es autor el procesado, Edmundo en concepto de autor conforme a lo establecido en los artículos 27 y 28 del Código Penal , e interesa las siguientes penas:

por el delito A) la pena de un año de prisión accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 3 años.

Conforme a lo previsto en el art 57 del CP apartados 1 y 2, en relación con el 48, deberá imponerse además, las prohibiciones de comunicarse por cualquier medio con Josefina y de aproximarse a distancia inferior a 1000 metros a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar en que se encuentre por tiempo de tres años.

Por el Delito B) Respecto de Apolonia la pena de un año de prisión, la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante tres años.

Conforme a lo previsto en el art 57 del CP , apartado 1y 2, en relación con el 48, deberá imponerse además las prohibiciones de comunicarse por cualquier medio con Apolonia y de aproximarse a distancia inferior a 1000 metros a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar en que se encuentre por tiempo de tres años.

Respecto de Josefa la pena de un año de prisión, la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante tres años.

Conforme a lo previsto en el art 57 del CP , apartado 1y 2, en relación con el 48, deberá imponerse además las prohibiciones de comunicarse por cualquier medio con Josefa y de aproximarse a distancia inferior a 1000 metros a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar en que se encuentre por tiempo de tres años.

Por el delito C) la pena de 10 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

De conformidad con el art 57.1 y 2 ( último inciso) del CP procede la prohibición de acercarse a la Sra. Josefina a una distancia de 1000 metros , así como a su domicilio, lugar de trabajo y estudio, y de comunicarse con ella por cualquier medio, durante un tiempo superior en 5 años al que se determine en sentencia

Por el delito D) la pena de un año de prisión , accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 3 años.

Conforme con el art 57. del CP ., apartados 1 y 2 , deberá imponerse además las prohibiciones de comunicarse por cualquier medio con Josefina y de aproximarse a distancia inferior a 1000 metros a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar en que se encuentre por tiempo de tres años.

Costas art 123 CP .

SEGUNDO.-Por su parte la acusación particular al inicio del acto del Juicio Oral ha retirado la acusación contra el procesado.

TERCERO.- Por su parte la defensa en igual trámite elevó a definitivas sus conclusiones provisionales en las que interesaba la absolución de Edmundo . Tras los correspondientes informes, y audiencia al procesado, quedaron las actuaciones para sentencia.

PRIMERO.-Ha quedado probado y así se declara que Edmundo , mayor de edad, español, nacido en Barcelona el día NUM001 de 1970, con DNI NUM000 , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia en la presente causa, en situación de prisión provisional desde 25 de agosto de 2012 por auto dictado por el Juzgado 8 de Manresa posteriormente ratificado en fecha 10 de octubre de 2012 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer 1 de Manresa ; al tiempo de los hechos objeto de enjuiciamiento, en concreto el día 23 de agosto de 2012 convivía con Josefina en el domicilio familiar sito en la URBANIZACIÓN000 NUM004 de Sant Salvador de Guardiola, junto con el hijo menor común de tres años de edad, Sixto , las dos hijas de Josefina , Apolonia y Josefa de 15 y 12 años de edad respectivamente y de la madre del acusado, María Milagros

SEGUNDO.- Josefina fué reconocida por los Servicios de Urgencias del centro Althaia el día 24.08.2012 donde se le objetivó: hematoma periocular izquierda, diversas heridas superficiales en brazos y espalda.

Ese mismo día acudió al centro de San Juan de Dios y no se le detectó ningún traumatismo físico por agresión sexual.

Josefa y Apolonia fueron reconocidas el día 24.08.2012 por los mismos Servicios de Urgencia del centro Altahia. A Josefa no se le objetivó ninguna lesión y a Apolonia se le observó herida abrasiva epicutaria en recorrido en la pierna izquierda.

Fundamentos

PRIMERO.- CALIFICACION JURIDICADe las actuaciones practicadas no se desprenden elementos suficientes que permitan estimar acreditada la comisión por parte del procesado del los delitos de agresión sexual y lesiones en el ámbito familiar ni respecto de Josefina ni de sus hijas, Josefa y Apolonia , como tampoco del de amenazas en relación a su pareja a los que se refiere el Ministerio Fiscal en sus conclusiones.

SEGUNDO.- VALORACION DE LAS PRUEBAS.

A) Los hechos que se declaran probados resultan de la prueba practicada en el juicio oral.

En realidad, los hechos periféricos no ofrecen ningún problema. Están rigurosamente probados y, además, han sido admitidos en todo momento. Así, ha quedado acreditada la existencia de relación de pareja entre Josefina y Edmundo así como que ambos convivían en el domicilio indicado en los Hechos Probados, junto con el hijo menor común de tres años de edad, Sixto , las dos hijas de Josefina , Apolonia y Josefa de 15 y 12 años de edad respectivamente y de la madre del acusado, María Milagros .

Sin embargo, la situación es distinta en relación con los hechos objeto de acusación. En este caso, la prueba nuclear de cargo habilitada por la acusación pública (única existente, en cuanto la acusación particular renunció y se apartó del proceso justo al comienzo de las sesiones del juicio oral) para sustentar el acta acusatoria era la declaración de la víctima Josefina . Pero Josefina se ha acogido a su derecho a no declarar ex art 416 Lecrim , y renunció expresamente a cualquier tipo de acción e indemnización que pudiera corresponderle. Al comienzo del juicio oral renunció, además, a la acusación particular que había venido ejerciendo a lo largo del procedimiento, retirando la acusación contra el procesado quien, por su parte, se acogió a su derecho constitucional a no declarar.

Estamos ante un derecho personal del testigo en el proceso, que le exime de la obligación general que tienen todos los que residan en el territorio español de declarar cuanto supieren sobre lo que les fuere preguntado, y de decir verdad, conforme a lo establecido en los artículos 410 y 433 LECrim .

El derecho no existirá desde luego cuando la relación sentimental que mantuvieran las partes hubiera concluido en el momento en que supuestamente ocurrieron los hechos objeto del proceso y se formuló la denuncia.

No es este caso el que nos ocupa, y , en estas circunstancias, se ha acogido razonablemente a la exención, ejerciendo una dispensa legalmente atribuida, en cuanto su declaración podía comprometer la intimidad familiar y la relación de afecto que existía entre ambos cuando tuvieron lugar los hechos y que continúa existiendo.

No haber hecho uso de esa dispensa en la declaración sumarial no impide su ejercicio posterior en cuanto mecanismo de solución de un conflicto entre deberes que bien puede subsistir y plantearse de nuevo en otra declaración, ni entraña renuncia a optar por la abstención de declarar como testigo en el juicio oral, entre otras razones porque la distinta naturaleza que corresponde a la declaración sumarial, que no tiene carácter de actividad probatoria, y la que es propia de la testifical en juicio oral, que es verdadera prueba idónea para desvirtuar la presunción de inocencia, pone de relieve la posibilidad de usar de diferente manera la dispensa de declarar en testimonios de tan distintas consecuencias, que es lo que está presente en el fundamento de esa dispensa, concedida en función de las posibilidades de perjudicar con la declaración los intereses del pariente procesado o acusado.

En estos casos el Tribunal no puede contar con esta prueba, habiendo de señalarse la imposibilidad de incorporar, aunque el acogimiento a la referida dispensa no se efectuó en el transcurso de la instrucción, las manifestaciones de la perjudicada al plenario ni por vía del artículo 730 LECrim ni por vía del artículo 714 del mismo texto legal , pues así se ha establecido por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo (así, sentencias del Alto Tribunal de 27 de enero y de 10 de febrero de 2009 que y, más recientemente, con cita de las anteriores, también aborda dicha cuestión la ya citada de 14 de mayo de 2010).

Es cierto que la dispensa ejercitada en el Juicio Oral no elimina ni la realidad de la declaración sumarial ni su validez:; lo que sí impide es que se transforme ese inicial valor como mera diligencia sumarial sin valor de prueba en una verdadera prueba de cargo testifical, después de que la dispensa atribuida al testigo ha sido ya ejercitada en sentido contrario, negándose el testigo a declarar contra el procesado. Hacer esa conversión sería permitir por una vía indirecta lo mismo que trata de evitarse por otra al conceder su derecho a no declarar al beneficiario de la dispensa.

Dada la imposibilidad de contar con el testimonio de la víctima Josefina , el Tribunal ha de proceder a analizar el resto de las diligencias de prueba practicadas en el acto del juicio.

Y en este caso concurre una circunstancia destacable en relación con los hechos objeto de acusación constitutivos de agresión sexual. La prueba practicada en el plenario sobre este particular se ha limitado al interrogatorio del procesado, que se acogió a su derecho a no declarar, y a la práctica de prueba pericial forense por los Dres. Dª Petra y Victorio , así como a la reproducción de la prueba documental obrante en la causa.

A partir de las anteriores consideraciones, podemos afirmar que los hechos objeto de acusación por delito de agresión sexual, no han sido probados.

En relación con estos hechos, que tuvieron supuestamente lugar durante lo noche del 23 de agosto de 2012, sencillamente no existe la más mínima prueba.

Pero es que, incluso en el caso de que se hubieran tomado en cuenta las declaraciones de la víctima, estaríamos únicamente ante versiones contradictorias entre tales declaraciones y las del procesado.

Cierto es que la existencia de versiones contradictorias entre denunciante y denunciado no habrían llevado de manera inexorable a la absolución. La Sala habría valorando ambos declaraciones percibidas de manera directa e inmediata, junto con las restantes pruebas practicadas. Además, ni siquiera se habrían situado en el mismo plano de valoración las declaraciones del acusado - cuya naturaleza probatoria resulta más que discutida- y las de la víctima de los hechos. Porque mientras aquél comparece amparado por el derecho que le otorga el artículo 24.2 CE , a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, pudiendo mentir, incluso, abiertamente, sin que de ello se le siga consecuencia adversa de ninguna clase, la declaración de la víctima sólo accede al proceso como testigo, y, en tal condición, con la obligación de contestar a cuantas preguntas se le formulen y a decir la verdad, pudiendo, en otro caso, ser perseguida por los delitos de desobediencia a la autoridad y falso testimonio.

Pero lo cierto es que en este caso, en el supuesto hipotético de que se hubieran valorado las declaraciones de la víctima, la absoluta inexistencia de ningún elemento objetivo que corroborara su versión habría debilitado extraordinariamente la capacidad de su testimonio para, por sí solo, enervar la presunción de inocencia. Como se ha indicado, no hay indicio alguno que hubiera corroborado su versión de los hechos: el reconocimiento médico; practicado y prueba pericial forense dió resultado negativo; no se objetivaron lesiones ni señales en zona vaginal, y no existe la más mínima conexión entre las lesiones que presentaba la víctima con la agresión sexual de que supuestamente objeto. Tampoco las hijas de Josefina Josefa y Apolonia dieron luz sobre estos hechos pues manifestaron en el Juicio Oral que no se acordaban de nada. En función de todo lo anterior, procede absolver al procesado del delito de agresión sexual por el que venía siendo acusado.

B) La conclusión es la misma en relación con los hechos objeto de acusación en relación al delito de amenazas y la lesiones en el ámbito familiar tanto en relación con Josefina como con sus hijas Josefa y Apolonia , pues no han sido probados.

En este caso ni siquiera se ha articulado prueba testifical de cargo, como pudiera ser , además de la declaración de la victima, la de los agentes policiales que acudieron al domicilio familiar de procesado y víctima, y prueba pericial, deben ser cuidadosamente valorada, aunque puede anticiparse que la conclusión será la misma que en el caso anterior.

Es cierto que los agentes policiales no han comparecido en el plenario, pero se trataría en todo caso de meros testigos de referencia: no percibieron o supieron por conocimiento propio los hechos imputados. El valor del testimonio de referencia es el de prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios, o bien el de una prueba subsidiaria, para ser considerada solamente cuando es imposible acudir al testigo directo, porque se desconozca su identidad, haya fallecido o por cualquier otra circunstancia que haga imposible su declaración testifical.

Las declaraciones de las hijas de Josefina en el acto del Juicio Oral manteniendo no recordar nada deben prevalecer frente a las sumariales. Es cierto que ellas no están amparadas por la dispensa del art 416 Lecrim , pero no lo es menos que debe recordarse 'la línea jurisprudencial ya muy consolidada e iniciada en la STC 31/1981, de 28 de julio , de que sólo pueden considerarse pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal las practicadas en el juicio oral. A ello se ha de añadir que en el caso de Josefa la aptitud probatoria de cargo del parte médico, no objetiva lesión alguna,. Por otro lado en el caso de Josefina y Apolonia los partes médicos de los Servicios de Urgencia del centro Altahia y ulteriores dictámenes forenses, solo permiten deducir la realidad de éstas , pero no su forma de producción y autoría

En definitiva, la actividad probatoria practicada no resulta apta para, por sí misma, enervar la presunción de inocencia. Procede, en consecuencia, absolver también al procesado de los delitos de lesiones y amenazas en el ámbito familiar del que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables., declarando las costas de oficio conforme a lo dispuesto en el art. 240 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

Vistos los artículos citados y los de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOSa Edmundo del delito de agresión sexual , y de amenazas y lesiones en el ámbito familiar ya definidos, declarando de oficio las costas causadas en la tramitación del presente procedimiento.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.