Sentencia Penal Nº 156/2014, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 57/2013 de 09 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00156/2014

-

C/ ANGEL BRUNA, 21-8ª PLANTA (CARTAGENA)

Teléfono: 968.32.62.92.

N85850

N.I.G.: 30016 37 2 2013 0502610

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000057 /2013

Delito/falta: SOBRE SUSTANCIAS NOCIVAS PARA LA SALUD

Denunciante/querellante:

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Contra:

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCIÓN QUINTA (CARTAGENA)

ROLLO P.A. Nº 57/13

ILTMO. SR. D. MIGUEL ANGEL LARROSA AMANTE

Presidente

ILTMO. SR. D. JOSÉ FRANCISCO LÓPEZ PUJANTE

ILTMO. SR. D. RAFAEL RUIZ GIMÉNEZ

Magistrados

En Cartagena, a 9 de mayo de 2014.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, compuesta por los Ilustrísimos Señores citados

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 156/14

Vistos, en primera instancia, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados, el procedimiento abreviado nº 57/13, derivado de las actuaciones seguidas con el nº 125/09 ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de Cartagena, por un delito contra la salud pública contra:

1.- Cornelio , mayor de edad en cuanto nacido en Guayaquil (Ecuador) el NUM000 de 1984, con NIE nº NUM001 , representado por el/la Procurador/a Dª Mª Mar Posadas Molina y defendido por el Letrado Dª Mª Cristina Serrate Riquelme.

2.- Gervasio , mayor de edad en cuanto nacido en Naranjito (Ecuador) el NUM002 de 1990, con NIE NUM003 , , representado por el/la Procurador/a Dª Milagrosa González Conesa y defendido por el Letrado D. Ángel Cegarra Castejón y

3.- Rosario , mayor de edad en cuanto nacida en Cartagena (Murcia) el NUM004 de 1987, con DNI nº NUM005 , representado por el/la Procurador/a D. Vicente Lozano Segado y defendido por el Letrado Dª Isabel Mª Menchón Cuadrado, sustituida en el acto del juicio por la Letrada Sra. Martínez García.

También ha sido parte en este proceso, como acusación pública el Ministerio Fiscal.

Ha sido Magistrado ponenteel Iltmo. Sr. D. MIGUEL ANGEL LARROSA AMANTE, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero: Por el Juzgado de Instrucción antes referido se dictó Auto en fecha 21 de diciembre de 2009 en cuya virtud se acordó seguir el trámite establecido en el Capítulo II del Título III, Libro IV, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dando traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal, que solicitó la apertura de juicio oral acompañando escrito de acusación, a lo que accedió el Instructor, dando traslado de todo ello a los designados como acusados a fin de que, en plazo legal, presentaran escrito de defensa; y una vez efectuado, remitió las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, dictándose Auto resolutorio sobre admisión y práctica de las pruebas propuestas por las partes, en el que se señaló para la celebración del comienzo de las sesiones del juicio oral el día 7 de mayo de 2014, con cumplimiento de las prescripciones legales.

Segundo : En trámite de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal interesó la condena de:

1.- Cornelio , como autor de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud pública, previsto y penado en el artículo 368, inciso primero del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 3 años de prisión y multa de 9.000 €, con la responsabilidad personal subsidiaria correspondiente a un día de prisión por cada 300 euros insatisfechos, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas procesales.

2.- Gervasio , como autor de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud pública, previsto y penado en el artículo 368, inciso primero del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 5 años de prisión y multa de 9.000 €, con la responsabilidad personal subsidiaria correspondiente a un día de prisión por cada 300 euros insatisfechos, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas procesales.

3.- Rosario , como cómplice de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud pública, previsto y penado en el artículo 368, inciso primero del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 años de prisión y multa de 5.000 €, con la responsabilidad personal subsidiaria correspondiente a un día de prisión por cada 300 euros insatisfechos, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas procesales.

Tercero : La defensa de los acusados Cornelio y Rosario , en igual trámite, mostraron su total disconformidad con la acusación formulada, a excepción de entender que resultaba aplicables las atenuantes de dilaciones indebidas y analógica de confesión y adhiriéndose a la calificación del Ministerio Fiscal la defensa de la Sra. Rosario y solicitando una pena de dos años de prisión para su defendido la defensa del Sr. Cornelio .

Por la defensa de Gervasio , mostró su disconformidad con la acusación formulada y solicitó la libre absolución de su defendido y de forma subsidiaria su condena como cómplice del mismo delito con aplicación de las atenuantes de dilaciones indebidas y la analógica de confesión.

De conformidad con las pruebas practicadas en el acto del juicio oral se declara expresa y terminantemente probado que:

1.- El acusado Cornelio , mayor de edad, de nacionalidad ecuatoriana, con NIE NUM001 , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia y que estuvo privado de libertad por esta causa desde el 27 de marzo de 2009 al 3 de julio de 2009, con el objeto de promover el ilícito consumo de sustancias estupefacientes, en concreto cocaína, se dedicaba a la importación de paquetes postales que contenían dicha droga desde Panamá y con destino a España, facilitando a personas no identificadas las direcciones en territorio español a las que han de ser remitidas, para su recepción y posterior venta a terceros.

2.- A tales efectos solicitó a Rosario , mayor de edad, de nacionalidad española, con DNI nº NUM005 y sin antecedentes penales, con la que está casado y tienen cinco hijos de dicho matrimonio, que le indicara el domicilio de la madre de esta acusada a los efectos de recibir uno de los paquetes en el mismo, lo que así hizo Rosario proporcionando a Cornelio el domicilio sito en C/ DIRECCION000 nº NUM006 , Los Mateos, Cartagena (Murcia) en el que residía su madre para que se remitiese al mismo el paquete, siendo ésta la única colaboración llevada a cabo por esta acusada en estos hechos.

3.- Igualmente Cornelio contactó con Gervasio , mayor de edad, de nacionalidad ecuatoriana, con NIE nº NUM007 , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, persona a quien conocía de jugar juntos al fútbol, a los mismos efectos de que facilitara su domicilio y recibiera una carta en el mismo que posteriormente le entregaría a Cornelio y a cambio recibiría la cantidad de 50 euros, lo que fue aceptado por Gervasio facilitando al otro acusado su domicilio sito en C/ DIRECCION001 nº NUM008 en Fuente Álamo (Murcia), siendo ésta la única participación llevada a cabo por este acusado en estos hechos.

4.- El día 18 de marzo de 2009 fue remitido el paquete postal número NUM009 procedente de Panamá hasta el domicilio de Gervasio , facilitado al remitente por Cornelio , figurando Gervasio como destinatario, sito en la C/ DIRECCION001 nº NUM008 de Fuente Álamo. Detectado en el aeropuerto Madrid- Barajas dicho paquete como con posible contenido de sustancias estupefacientes, se dictó auto por el Juzgado de Instrucción nº 43 de Madrid autorizando la entrega controlada de dicho paquete, lo que fue llevado a cabo por miembros de las fuerzas de seguridad en el citado domicilio y tras su entrega e interceptación, debidamente analizado resultó que contenía en su interior 48,64 gramos de una sustancia que, tras ser debidamente analizada, resultó ser cocaína, con una pureza del 83,90 %, y que habría adquirido en el mercado ilícito un valor de 4.818,20 euros.

5.- El mismo día 18 de marzo de 2009, fue remitido otro paquete postal con número NUM010 , procedente de Panamá hasta el domicilio facilitado por Cornelio al remitente y que se correspondía a la madre de Rosario , apareciendo ésta acusada como destinataria, sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM006 de Los Mateos, Cartagena. Detectado en el aeropuerto Madrid- Barajas dicho paquete como con posible contenido de sustancias estupefacientes, se dictó auto por el Juzgado de Instrucción nº 43 de Madrid autorizando la entrega controlada de dicho paquete, lo que fue llevado a cabo por miembros de las fuerzas de seguridad en el citado domicilio y tras su entrega e interceptación, debidamente analizado resultó que contenía en su interior 42,13 gramos de una sustancia que, tras ser debidamente analizada, resultó ser cocaína, con una pureza del 64,04 %, y que habría adquirido en el mercado ilícito un valor de 3.203,10 euros.

6.- En la presente causa se dictó auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado con fecha 21 de diciembre de 2009, habiéndose presentado el último escrito de defensa con fecha 27 de octubre de 2011, remitiéndose inicialmente la causa al Juzgado de lo Penal, siendo devuelta por este órgano judicial al Juzgado de Instrucción con fecha 25 de noviembre de 2011, dictándose auto de nulidad parcial del auto de apertura del juicio oral por parte del Juzgado de Instrucción con fecha 30 de septiembre de 2013, declarando la competencia de la Audiencia para el conocimiento de esta causa y remitiéndose las actuaciones finalmente con fecha 12 de noviembre de 2013 a este tribunal para el enjuiciamiento de la causa.

Fundamentos

Primero: Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368, inciso primero del Código Penal , del que son responsables, en concepto de autor Cornelio y en concepto de cómplices tanto Rosario como Gervasio .

Estamos en presencia de una entrega controlada de dos paquetes en cuyo interior se contenía cocaína y a través del cual se pretendía introducir la misma en España para su destino a su ilícito tráfico. La doctrina del Tribunal Supremo en relación a las entregas vigiladas es considerar a las mismas como un delito de pura actividad, habiendo reconocido la doctrina que esta figura es por sí misma un supuesto de avance de la protección penal de la salud pública, es decir, una penalización de actos preparatorios para el tráfico en sentido estricto ( STS 7-5-2007, nº 353/2007 ). Por ello, para la consumación del delito no es necesario en modo alguno la tenencia efectiva de la droga bajo el dominio del destinatario, sin perjuicio de admitir excepciones a dicha regla general. En tal sentido se resume dicha doctrina en la STS de 8 de enero de 2009 (recurso 10819/08 ) que nos enseña que 'Es doctrina de esta Sala, expuesta precisamente en supuestos de 'entrega vigilada' (Cfr. SSTS de 12-5-2001, nº 835/2000 ; de 9-12-2002, nº 2104/2002 ), que la regla general en este tipo delictivo es la de su consumación, ya que se trata de un delito de mera actividad y de riesgo abstracto. Concretamente en los casos de envío de la sustancia de un lugar a otro se considera que desde que una de las partes pone en marcha el mecanismo de transporte de la droga el delito queda consumado. Ello siempre que exista un pacto o convenio previo entre los que envían la droga y los que la han de recibir (Cfr. STS 1435/2000, de 29 de septiembre ). Como señala la reciente STS de 4 de abril de 2014 , '... c) Tratándose de envío de droga por correo u otro sistema de transporte (se incluyen aquí los supuestos de entrega controlada), es doctrina consolidada que si el acusado hubiera participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe considerársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida. En los envíos de droga el delito se consuma siempre que existe un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, puesto que, en virtud del acuerdo, la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiese materializado la detentación física de la sustancia prohibida. El haber proporcionado un domicilio y un destinatario del envío de la droga implica una colaboración que facilita la comisión del delito.

d) El tráfico existe desde que una de los autores pone en marcha el mecanismo de transporte de la droga que el receptor había previamente convenido. Comienza, pues, la ejecución del delito con la materialización o realización del plan por uno de los coautores (generalmente desconocido); es decir, con la adquisición de la posesión de la droga con miras a ejecutar el plan común'.

Segundo : Desde esta configuración jurisprudencial de las entregas controladas de paquetes postales que contienen drogas tóxicas en su interior, no cabe duda alguna de que se dan todos los requisitos para entender la comisión de este hecho delictivo, existiendo pruebas suficientes alcanzadas en el juicio oral con todas las garantías precisas para su validez para enervar la presunción de inocencia. En tal sentido no existe óbice alguno de constitucionalidad, sin que las defensas hayan alegado en ningún momento la vulneración del derecho al secreto de la correspondencia, siendo evidente la detección de ambos paquetes en el aeropuerto de Madrid - Barajas por la Unidad de Análisis de Riesgo de la Administración de Aduanas, comprobándose la existencia de droga en el interior de ambos paquetes (folios 26 y 86 de las actuaciones para cada uno de los dos paquetes); la obtención de autorización judicial para proceder a su entrega vigilada, mediante sendos autos del Juzgado de Instrucción nº 43 de Madrid de fecha 17 de marzo de 2009 (folios 27 a 30 y 89 a 91); la inexistencia de ningún tipo de pérdida en la cadena de custodia de dichos paquetes por su entrega a los agentes de Vigilancia Aduanera de Murcia nº NUM011 y NUM012 (folios 31 y 92), ratificándose en juicio ambos en la entrega de los paquetes y su traslado de Madrid a Cartagena; así como la diligencia de entrega vigilada por miembros de las fuerzas de seguridad de ambos paquetes en los domicilios a los que iban destinados, ratificándose dicha diligencias y las condiciones en las que se llevó a cabo la misma por los agentes de la Guardia Civil y Vigilancia Aduanera que participaron en tal entrega, en especial los agentes con TIP nº NUM013 , quien realizó la entrega en el domicilio de Fuente Álamo (folio 41) y los números NUM014 , NUM015 , NUM011 , NUM012 , NUM016 y NUM017 , presentes durante la práctica de la entrega, como consta en el acta levantada a los folios 41 y 81 de las actuaciones. Tampoco ofrece duda alguna la procedencia de la droga del extranjero, al haber sido remitida desde dos domicilios diferentes de Ciudad de Panamá. A ello hay que unir el propio reconocimiento por parte de Cornelio en el acto del juicio de los hechos que se le imputan, al reconocer en el plenario de forma libre que recibió unos paquetes con cocaína y que sabía su contenido, por lo que el acto de transporte es indudable. Por otro lado el contenido de los paquetes y su condición de droga tóxica quedó acreditado por el informe toxicológico (folios 218 y 228), no impugnado por las defensas, en el que se pesó la misma y se comprobó el grado de pureza de la cocaína, así como su valoración en el mercado ilícito (folio 241). Por ello se dan todos y cada uno de los requisitos exigidos para la condena por el delito de tráfico de drogas penado en el artículo 368 CP .

Tercero : Por lo que respecta a la participación en los hechos de cada uno de los tres acusados, ya se ha anticipado que se considera autor de los mismos a Cornelio y cómplices a los otros dos acusados.

Comenzando por Cornelio , la autoría en este tipo de delitos, como señala la STS de 12 de febrero de 2013 '... en el delito del art. 368 del Código Penal al penalizarse dentro de un mismo marco penal todos los comportamientos que suponen aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, se ha definido un concepto extensivo de autor que se extiende a todos los que ostentan el dominio del hecho dentro de la acción conjunta planeada, de modo que el acuerdo previo convierte a todos los intervinientes en autores. La división de trabajo no requiere la realización personal y material de todas la partes del hecho delictivo dentro de esa planificada ejecución conjunta; habiendo adoptado el Legislador un tipo tan amplio que excluye ordinariamente las formas accesorias de participación, salvo supuestos muy excepcionales...'. Lo esencial, por tanto, para poder ser considerado autor es el dominio del hecho a través de cualquier tipo de actividad que implique la realización del tipo penal, en este caso, la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de sustancia tóxica, incluyendo el transporte de la misma. A estos efectos el acusado Cornelio fue la persona que se comprometió a recibir en España la sustancia estupefaciente remitida desde Panamá, de modo que facilitó los nombres y apellidos y los domicilios de las personas a cuyo nombre debían de remitirse los paquetes postales o cartas conteniendo la cocaína y asumió además hacerse él cargo de la misma. Y como este acto de connivencia cooperadora se perpetró, lógicamente, antes de que la sustancia fuera enviada a España, es claro que el paquete con la cocaína viajó hasta España merced a la cooperación necesaria del ahora recurrente. Intervino, pues, en el transporte de la cocaína antes de que esta fuera intervenida por los funcionarios en el aeropuerto, momento en que el acusado ya había concertado el envío que aseguraba la remisión de la sustancia y daba garantías de su posterior recogida, lo que equivale a un evidente acto de transporte con encaje en el artículo 368 CP .

A los efectos de acreditar los hechos anteriores hay que partir del expreso reconocimiento en el acto del juicio, durante el interrogatorio al que fue sometido, de la realidad de los hechos, tanto en relación a su conocimiento del contenido de los envíos que se comprometió a recibir como con respecto a la búsqueda de las personas que facilitaran un domicilio en España para la recepción de la droga remitida desde Panamá. Es cierto que en el turno de última palabra realizó una confusa alegación en la que parecía cambiar su testimonio sobre el conocimiento del contenido de los paquetes, afirmación que carece de credibilidad y que no desvirtúa el contenido del primer reconocimiento realizado al ser interrogado en el acto del juicio oral. En tal sentido, aunque se aceptase esta segunda versión sorprendentemente contradictoria con sus propias palabras en el juicio oral, en todo caso en dicho turno de última palabra reconoció expresamente que fue él quien facilitó a un tercero, a cambio de dinero, los domicilios a los que se debían de remitir los paquetes postales, así como no negó que aceptase la recepción de los mismos y su entrega a ese tercero no identificado. Por tanto tenía el dominio del hecho y conforme a la jurisprudencia anteriormente citada debe ser considerado igualmente autor del delito, aunque se calificase su participación como la de un cooperador necesario.

Además de dicho testimonio, la declaración de los otros dos acusados es igualmente incriminatoria, pues ambos reconocieron que fue Cornelio quien les requirió la aportación de un domicilio y además, en el caso de Gervasio , reconoció que fue Cornelio quien contacto con él, quien le ofreció 50 euros para recibir el paquete, quien se interesó por si el mismo había llegado y que Cornelio era el destinatario final y real de los citados paquetes. Las pruebas incriminatorias son directas y concluyentes sobre la autoría de Cornelio en este delito.

Cuarto : Por lo que respecta a los otros dos acusados, Rosario y Gervasio , la intervención de los mismos en estos hechos debe ser calificada como de complicidad y no autoría. El Fiscal ya modificó sus conclusiones con relación a Rosario , habiendo mostrado dicha acusada su conformidad con dicha calificación, mientras que sostuvo en el juicio oral la condición de autor de Gervasio .

Como señala la STS de 25 de abril de 2012 , ' Esta Sala ha venido señalando (Cfr. STS 12-6-2008, num. 346/2008 ) que la realización del tipo penal, en este caso, la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de sustancia tóxica, se subsume, generalmente, en la autoría, pues dada la redacción de los verbos nucleares del tipo penal, promover, favorecer y facilitar, es difícil concebir formas de responsabilidad distintas de la autoría. Y que al consistir la complicidad en un auxilio al autor, no es fácil representarse conductas de promoción al promotor, de favorecimiento al favorecedor o de facilitación a quien facilita, pues esa función ya se subsume en la autoría.

Así, la jurisprudencia de esta Sala ha venido admitiendo sólo con carácter excepcional la figura de la complicidad , en relación con el delito de tráfico de drogas, descrito en el art. 368 del CP (Cfr. STS 1228/2002, 2 de julio , 1047/1997, 7 de julio o 2459/2001, 21 de diciembre , entre otras), precisando que ha de tratarse de supuestos de colaboración mínima, por su carácter episódico, o de conductas auxiliares de escasa relevancia (Cfr. 8-7-2008, num. 456/2008).Por ello, como señala la STS de 12 de febrero de 2013 , la complicidad se distingue de la coautoría en la carencia del dominio funcional del acto y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en el sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso. Se trata de una participación accidental y de carácter secundario.

a.- En el presente caso el Ministerio Fiscal aceptó la calificación de cómplice en la conducta de Rosario , imputando a la misma una única actuación, la de proporcionar su nombre y la dirección de su madre como destinataria del paquete postal que contenía la droga. La propia acusada reconoció abiertamente los hechos y su letrada mostró su conformidad con tal grado de participación y con la pena solicitada, por lo que no es precisa mayor prueba acreditativa de los mismos, y más si se tiene en cuenta que consta en las actuaciones que era la destinataria del paquete remitido a la localidad de Los Mateos.

b.- Por lo que respecta a Gervasio el mismo niega que conociese que era droga lo que había en el paquete que iba a recibir, afirmando que Cornelio le dijo que eran unos documentos que no quería que conociese su mujer que los iba a recibir. Su defensa solicita la absolución del mismo al entender que no existen pruebas incriminatorias suficientes para destruir la presunción de inocencia. Sin embargo, tal como afirma el Ministerio Fiscal existen indicios suficientes para poder considerar probado que este acusado conocía que el paquete o carta que iba a recibir contenía droga y por tanto para entender su participación en estos hechos de tráfico de drogas. En tal sentido Cornelio reconoció en su testimonio en juicio que habló con Gervasio para recibir un paquete a cambio de la entrega de una recompensa de 50 euros, pidiéndole su dirección a tal fin, si bien también afirma que nunca le dijo que el paquete contendría droga, hechos estos que igualmente fueron confirmados por el propio Gervasio durante su interrogatorio, insistiendo en qué no conocía que el paquete fuese a contener droga alguna. Sin embargo sí hay datos en las actuaciones que justifican qué conocía, o al menos tenía dudas razonables, sobre el contenido ilegal del paquete que iba a recibir. El propio acusado en su interrogatorio reconoció que no tenía gran relación de amistad con Cornelio , sino que solo lo conocía de jugar al fútbol, así como le extrañó el favor que le pidió, e incluso afirmó haberle preguntado expresamente si no era nada peligroso, lo que indica que no existía una relación de confianza tal entre las partes para pedirle este tipo de favor y que también sabía que dicho paquete podía contener sustancias ilegales, pues en caso contrario no habría hecho las preguntas citadas y expresamente reconocidas en su interrogatorio. La explicación dada sobre la aceptación, aparte del cobro de cincuenta euros (lo que también demuestra la ausencia de confianza entre las partes), no se sostiene, pues pensar que iba a recibir unos documentos, que no le identifican ni justifican, y que pensaba que tenía otra mujer Cornelio para ocultarlo a su esposa no tiene sentido alguno, siendo especialmente llamativo la escasa exigencia de explicaciones pedida. Señalar, como hizo en juicio, que no tenía malicia para pensar que el paquete podía contener drogas, tampoco es creíble y se contradice con las preguntas que formuló cuando recibió el ofrecimiento. El hecho de que fuese Cornelio quien se pusiese en contacto con él y no al revés carece de toda trascendencia a estos efectos, pues es lógicamente Cornelio quien tenía el dominio del hecho y quien debía controlar la entrega del paquete y su recuperación en cuanto llegase. En definitiva, existen indicios suficientes para entender que Gervasio conocía que el paquete que iba a recibir tenía un contenido ilegal, reforzados por su condición de destinatario de dicho paquete y por tanto persona de confianza de quien debía de recibir el mismo.

Ahora bien, de las pruebas practicadas, la única participación que tuvo este acusado en el envío de los paquetes fue la de facilitar a Cornelio su nombre y dirección para recibir una carta o paquete a su nombre que, una vez recibido, entregaría al propio Cornelio a cambio del pago de cincuenta euros. Se trata de la misma participación de Rosario , también destinataria del paquete y facilitadora de una dirección para la remisión del mismo, y por ello carece de sentido una calificación jurídica diferente para una misma acción a la ya sostenida por el Ministerio Fiscal para esta última acusada. En modo alguno se puede considerar que la intervención de Gervasio tuviese el dominio del hecho dado el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en el sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso, pues en caso de haberse negado el envío se hubiese igualmente llevado a cabo, bien en la dirección de la otra acusada o en otra dirección diferente de otra persona a quien hubiese podido convencer Cornelio . Aunque era el destinatario formal del paquete que contenía la droga, no era el destinatario real dado que lo tenía que entregar a Cornelio , iba a percibir un pequeño pago por este hecho que no supone unos especiales beneficios, el control del paquete en todo caso siempre lo tenía Cornelio y prueba de ello es los recordatorios que le hizo y, en definitiva, no tuvo más participación que la ya señalada, que no puede ser considerada como autoría sino como mera complicidad.

Quinto : Por las defensas se ha solicitado la aplicación en este caso de las atenuantes de dilaciones indebidas y la analógica de confesión.

Por lo que respecta a la primera de ellas, prevista en el artículo 21.6º CP , sin duda alguna concurre en el presente caso. Como señala dicha norma, se dará cuando se haya producido una dilación en la tramitación del procedimiento que deba ser calificada como extraordinaria, la misma no sea atribuible al propio acusado y tal dilación no guarde relación con la complejidad de la causa. En el presente caso se dan todos y cada uno de estos requisitos. Los hechos se remontan a marzo de 2009 y son de escasa complejidad, tanto por el número de acusados como por la escasa entidad de los mismos, al tratarse de la recepción de un paquete postal cuya interceptación se produce en el momento de la entrega y que como únicas diligencias a practicar en fase de instrucción, aparte de las declaraciones de los detenidos, consisten en el análisis y valoración de la droga y la petición de antecedentes penales de los imputados. Prueba de la escasa dificultad es que la juez de instrucción dio por concluida la misma y aperturó la fase intermedia del procedimiento abreviado con fecha 21 de diciembre de 2009 (folio 249). Sin embargo el juicio se ha celebrado el 7 de mayo de 2014, cuatro años y medio después, cuando las únicas actuaciones a practicar era el traslado al Fiscal y las defensas para formular los respectivos escritos de acusación y defensa, la apertura del juicio oral y la celebración del juicio. La primera dilación importante se produce con la apertura del juicio oral, que tiene lugar por auto de fecha 23 de junio de 2011 (folio 269), lo que supone un retraso de año y medio para la presentación del escrito de acusación, plazo totalmente desmedido e injustificado. La segunda paralización se lleva a cabo desde la devolución de las actuaciones por el Juzgado de lo Penal, con fecha 25 de noviembre de 2011, hasta el dictado del auto de nulidad parcial de actuaciones para determinar la competencia de la Audiencia Provincial, que tuvo lugar con fecha 30 de septiembre de 2013 (folio 324), lo que supone un nuevo retraso de cerca de dos años en la tramitación de la causa. Las dilaciones son indudables y por ello debe ser apreciada esta atenuante, extendiendo sus efectos a todos los acusados al haber sufrido todos ellos dicho retraso por igual.

La segunda de las atenuantes solicitadas es la analógica de confesión, al amparo de lo previsto en el artículo 21.7º CP al entender los acusados que desde un primer momento colaboraron con la actuación de las fuerzas de orden público. En contra de lo señalado por las defensas no es posible estimar esta atenuante, que opera con sustantividad propia en el artículo 21.4 CP , pero que se solicita de forma analógica al amparo del artículo 21.7 CP en atención a la imposibilidad de apreciación dado que todas las declaraciones tuvieron lugar después de la detención y por ello cuando ya estaba abierto el proceso penal correspondiente. En todo caso para apreciar esta atenuante como analógica habría que entender que al menos hubiesen facilitado algún tipo de información positiva para la instrucción de la causa o que no fuese conocida por las fuerzas de orden público, sin que el mero reconocimiento de los hechos pueda considerarse como suficiente a estos efectos, y ello no se produce en el presente caso. Basta la lectura de las declaraciones policiales de todos los acusados y de las producidas ante el Juzgado de Instrucción para apreciar que no colaboraron en modo alguno en la investigación. En tal sentido Cornelio , negó los hechos en su declaración policial (folio 113) y si bien la cambió ante el Juez de Instrucción (folio 130) y facilitó el nombre de la persona que contactó con él, un tal Nemesio , lo cierto es que dicho dato fue inútil para la investigación judicial y no permitió la incriminación de ninguna otra persona en estos hechos como destinatario final de los paquetes. Por su parte Gervasio identificó ante la Policía a Cornelio (folio 48), pero tal identificación nada aportó dado que Cornelio ya estaba detenido en dependencias policiales en esos momentos como consecuencia del segundo paquete recibido a nombre de Rosario , no aportando ni en dicho testimonio policial ni en la declaración judicial (folio 127) ningún dato nuevo que facilitase la investigación y negando en todo momento que conociese el contenido del paquete recibido. Finalmente Rosario ni en la declaración policial (folio 108) ni en la judicial (folio 199) aportó nada, negando totalmente incluso estar a la espera de un paquete a su nombre. Lo que ha existido es un reconocimiento parcial e interesado de aquellos aspectos que beneficiaban su posición y la negación de aquellos que le perjudicaban, lo que es lícito desde la posición de acusados y su derecho a no declarar contra sí mismos, pero que impide que pueda considerarse que exista colaboración con las fuerzas de seguridad o el juzgado a los efectos de aplicar la atenuante pretendida.

Sexto : A la hora de determinar la pena a imponer en este caso a cada uno de los acusados en la necesaria individualización de la misma, hay que partir para el cálculo de la pena al autor de estos hechos, Cornelio , de la pena- base prevista en el artículo 368 CP , que se corresponde con la de prisión de 3 a 6 años y multa del tanto al triplo del valor de la droga para aquellas sustancias que causan grave daño a la salud. Al concurrir la atenuante de dilaciones indebidas procede, de acuerdo con el artículo 66.1.1º CP , aplicar la pena en la mitad inferior, esto es, en una horquilla entre 3 años y 4 años y seis meses de prisión. No obstante, dada la vigencia del principio acusatorio, y dado que el Fiscal solicitó en sus conclusiones definitivas una pena de tres años de prisión y multa de 9.000 €, con la responsabilidad penal subsidiaria solicitada por el Fiscal, esta será la pena a imponer a este acusado, junto con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena al amparo de lo previsto en el artículo 56 CP .

Por lo que respecta a los cómplices de estos hechos, partiendo de la base de una pena de 3 a 6 años de prisión, dado el grado de participación, de conformidad con lo previsto en el artículo 63 CP , procede imponerles la pena inferior en grado, lo que supone, conforme a lo previsto en el artículo 70.1.2º CP , operar en una horquilla penológica entre 1 año y seis meses y tres años de prisión, sobre la que se aplicará la atenuante de dilaciones indebidas en la mitad inferior de dicha pena para los cómplices. Ahora bien, dado que el Fiscal en sus conclusiones definitivas solicitó para Rosario una pena de un año de prisión y multa de 5.000 €, este tribunal no puede superar dicha pena de prisón y ello aunque la misma esté erróneamente solicitada al quedar vinculado por la calificación más grave de la acusación pública, a la que habrá que añadir la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Por lo que respecta a la pena de multa, aunque correspondería una pena inferior a los 5.000 € al reducir un grado la pena de multa igualmente por la complicidad y serle exigible sólo responsabilidad en relación con el paquete que ella era destinataria, la conformidad expresa con la calificación del Fiscal impide fijar una multa inferior.

Finalmente por lo que respecta Gervasio , siendo cómplice de estos hechos en los mismos términos que Rosario , procede imponer al mismo la pena de un año y seis meses de prisión, de acuerdo con lo previsto en los artículos 63 , 66.1.1 º y 70.1.2º en relación con el artículo 368 CP , lo que equivale a la pena mínima correspondiente a este tipo penal y el grado de participación reconocido al acusado. La pena es superior a la de Rosario dado que en este caso el Fiscal mantuvo la calificación provisional como autor y la pena de 5 años de prisión, por lo que debe aplicársele la pena correctamente calculada que hubiera correspondido a la propia Rosario de no haber solicitado el Fiscal pena inferior al límite legal para ésta, si bien la multa se reduce a la cantidad de 2.500 € dado que debe calcularse sobre el valor de la droga contenida en el paquete que era él el destinatario, valorada en 4818,20 €, reduciéndose en un grado, lo que nos lleva a la mitad de dicho valor, más la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Séptimo : De conformidad con lo previsto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede la imposición a los acusados de las costas de este proceso.

Vistos los artículos citados y los demás de general aplicación,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDEMAMOS a:

1.- Cornelio , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública del artículo 368, primer inciso del Código Penal , con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN,multa de nueve mil euros (9.000 €) con una responsabilidad penal subsidiaria de un día de prisión por cada 300 euros no pagados e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas de este proceso.

2.- Gervasio , como cómplice penalmente responsable de un delito contra la salud pública del artículo 368, primer inciso del Código Penal , con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN,multa de dos mil quinientos euros (2.500 €) con una responsabilidad penal subsidiaria de un día de prisión por cada 300 euros no pagados e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas de este proceso.

3.- Rosario , como cómplice penalmente responsable de un delito contra la salud pública del artículo 368, primer inciso del Código Penal , con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN,multa de nueve mil euros (5.000 €) con una responsabilidad penal subsidiaria de un día de prisión por cada 300 euros no pagados e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas de este proceso.

Abónese a los acusados que hayan estado privados de libertad por esta causa el tiempo de prisión provisional a los efectos del cumplimiento de la pena.

Procédase al comiso y destrucción, en caso de no haberse destruido anteriormente, de las drogas intervenidas.

Notifíquese esta sentencia a los acusados y a las partes personadas y al Ministerio Fiscal, con indicación de los recursos que caben contra la citada resolución, en la forma prevista en la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Esta es nuestra sentencia, y así lo acordamos, mandamos y firmamos.