Sentencia Penal Nº 156/2015, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 2, Rec 1333/2014 de 17 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

A CORUÑA

SENTENCIA: 00156/2015

RÚA CAPITÁN JUAN VARELA S/N

Teléfono: 981 18 20 74/75/36

213100

N.I.G.: 15030 43 2 2012 0033167

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0001333 /2014-Pg

Órgano de procedencia: Juzgado de lo Penal nº 5 de A Coruña

Procedimiento de origen: Juicio Oral nº 417/13

Delito/falta: QUEBRANTAMIENTO CONDENA O MEDIDA CAUTELAR

Apelante: Camino

Procurador/a: D/Dª MARÍA JESÚS GANDOY FERNÁNEZ

Abogado/a: D/Dª ALEJANDRA ZAPATA MACEIRAS

Apelante: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

ILTMO/A. SR/A. PRESIDENTE/A

DON LUIS BARRIENTOS MONGE

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS

DON SALVADOR PEDRO SANZ CREGO

DOÑA ELENA FERNANDA PASTOR NOVO

En A Coruña, a diecisiete de marzo dos mil quince.

LA SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA, integrada por los Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado

En nombre de S.M. el Rey

la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de apelación penal Nº 1333/14 interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 5 de A Coruña, en el Juicio Oral nº 417/13 seguidos por un delito de quebrantamiento de condena, figurando como apelantela acusada Camino representada por procuradora Sra. Gandoy Fernández y defendido por Letrada Sra. Zapata Maceiras y como apelanteel MINISTERIO FISCAL; siendo Ponente del presente recurso el/la Ilmo/a. Sr./a DON LUIS BARRIENTOS MONGE.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a-Juez del Juzgado de lo Penal Nº 5 de A Coruña con fecha 07-07-14 dictó sentencia , cuya Parte Dispositiva dice como sigue: ' FALLO: Que debo condenar y condeno a Camino , como autora criminalmente responsable de un delito de quebrantamiento de condena, concurriendo la circunstancia atenuante analógica de consentimiento o provocación de la víctima, ya definido, a la pena de 3 MESES DE PRISION, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales.'.

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la acusada Camino y por EL MINISTERIO FISCAL que fueron admitidos en ambos efectos, por proveído de fecha 11-09-14 dictado por el instructor, acordando darle traslado prevenido en el artículo 790.6 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a las restantes partes.

TERCERO.- Por Diligencia de Ordenación de fecha 02-10-14, se acordó elevar todo lo actuado a la Oficia de Reparto de Audiencia Provincial; siendo turnado el mismo a esta Sección para resolver el recurso; recibidas que fueron las actuaciones, se acordó pasar las mismas al Ilmo/a. Magistrado/a Ponente.

CUARTO.-En la sustanciación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones y formalidades legales, excepto el plazo para dictar sentencia debido al volumen de trabajo que pende sobre el Magistrado.

Se aceptan los hechos declarados probados de la sentencia recurrida, que se dan por reproducidos, en aras de la brevedad.

Fundamentos

PRIMERO.- Se acepta la fundamentación de la sentencia recurrida, en todo lo que no se venga a oponer a la presente resolución.

SEGUNDO.- RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR DOÑA Camino .

Esta parte recurrente, que ha sido condenada en la instancia como autora de un delito de quebrantamiento de condena, cuestiona la corrección de dicha condena, estimando que hubo un consentimiento de la víctima, lo que debería llevar a declarar la atipicidad de la conducta, como, en segundo lugar, viene a considerar que no hubo voluntad de quebrantar ninguna condena, sino que actuó por otros motivos, ante la petición de ayuda de su expareja. De manera respetuosa, el recurso debe ser rechazado.

Por lo que se refiere a la primera cuestión que plantea la recurrente, es cierto que se han mantenido diferentes posturas legales y jurisprudenciales sobre la virtualidad o eficacia del consentimiento de la víctima, pero, como ya hemos dicho en otras resoluciones, es cierto que a fecha de hoy, tal y como se expresa en la sentencia de instancia, la cuestión está muy superada, siendo prácticamente unánime la opinión de la no relevancia del citado consentimiento de la víctima en este tipo de delitos, debido básicamente a la naturaleza jurídica del delito, al ser un delito contra la Administración de Justicia y siendo el bien jurídico que protege, el recto proceder de la misma junto con el obligado cumplimiento por parte de todos a las decisiones firmes que se adopten. Bien es cierto que ello no es óbice para que en cada caso se analicen las concretas circunstancias concurrentes con, lógicamente, posibles resultados dispares. El Acuerdo del Tribunal Supremo del 25 de Noviembre de 2008, expresamente ha resuelto esta materia controvertida señalando expresamente que: El consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del artículo 468 del Código Penal .'

Uno de esos resultados podía estar basado en la existencia de un supuesto de error, como invoca la recurrente, cuando alega que considera que actuaría correctamente, sin dolo de vulnerar la norma punitiva, ante la llamada de ayuda de su expareja. Ahora bien, la existencia de un error, con los efectos de exención de responsabilidad, en el caso de error invencible, como de aminorar dicha responsabilidad, caso de ser un error vencible, requeriría que estemos ante un error inevitable, pues en otro caso su eficacia sería irrelevante. Esa evitabilidad habrá de ser valorada sobre la base que tenía el sujeto activo de informarse sobre el derecho o corrección de la conducta que se disponía a llevar a cabo. La recurrente no podía ignorar la prohibición que pesaba sobre ella de aproximarse a la víctima; y la alegación de que fue a requerimiento de ésta última, porque se lo demandaba, hemos de decir que no ha quedado acreditada la perentoriedad de esta necesidad, y, lo que es más importante, la recurrente podía haber hecho una comprobación sobre la necesidad de su acción, que por el resultado que se produjo entre los propios interesados, es evidente que no era tal. Es por ello que resulta impecable el criterio del Tribunal sentenciador de estimar plenamente exigible responsabilidad penal a la ahora recurrente.

El recurso, como decíamos, debe ser desestimado.

TERCERO.- RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR EL MINISTERIO FISCAL.

Esta representación cuestiona que se haya apreciado la atenuante analógica muy cualificada de consentimiento o provocación de la víctima, recurso que deberá ser desestimado.

Es cierto que la doctrina legal (CFR, por ejemplo, SSTS del 24 de Junio de 2005 , 22 de Febrero y 29 de Noviembre de 2006 y 7 de Octubre de 2008 ), ha venido señalando que resulta necesaria, para aplicar esta atenuante por analogía, que se de una cierta correspondencia con alguna atenuante ya prevista por el legislador, evitando que por esta vía se den entrada a atenuante incompletas que no han sido recogidas legalmente. Ahora bien, de manera respetuosa, hemos de entender que esta misma doctrina ha venido aplicando esta atenuante analógica en supuestos en los que no era posible una referencia concreta a una atenuante concreta de las previstas expresamente por el legislador, sino una analogía basada en la fundamentación genérica de todas las atenuantes (menor antijuricidad o menor culpabilidad), y prueba de ello es que esa misma doctrina legal, por esta vía de la analogía dio entrada a la atenuante de dilaciones indebidas, que, justo es de reconocer, no tenía ninguna analogía con el catálogo de las atenuantes hasta entonces existente. Bien es cierto que en este caso, el fundamento de apreciar la atenuante referida venía dado en la necesidad de reparar la vulneración de algún derecho fundamental, singularmente el de la proscripción de las dilaciones indebidas. Estimamos que tanto la doctrina como la jurisprudencia más moderna entienden que la analogía requerida en el precepto penal no es preciso que se refiera específicamente a alguna de las otras circunstancias descritas en el mismo, sino que para su apreciación es suficiente que dicha analogía (que no demanda identidad de los elementos concurrentes) se refiera a la idea básica que inspira en nuestro Derecho Penal el conjunto de las circunstancias atenuantes: la menor entidad del injusto (CFR, por ejemplo, SSTS del 4 de Octubre de 2004 , 30 de Noviembre de 2005 , 20 de Septiembre de 2006 , 21 de Febrero y 7 de Junio de 2007 y 17 de Julio de 2008 ).

Sobre la base de estos antecedentes, y del relato fáctico que se ha declarado en la sentencia de instancia, siendo un hecho acreditado que la iniciativa en la conducta punible es atribuible a la propia víctima, que hizo referencia a un estado de enfermedad que padecía, hemos de considerar que el criterio del Tribunal sentenciador responde adecuadamente al menor reproche de culpabilidad que entraña la conducta, frente a los supuestos típicos en la práctica forense, de que estos quebrantamientos responden a una acción pura y directa del sujeto obligado por la medida. Con todo, en las circunstancias que han quedado expuestas en esta causa, en donde ha mediado una petición de ayuda por la víctima, es ponderado estimar una cierta analogía de esta situación fáctica con un estado de necesidad de tercera persona, como desencadenante de la conducta típica, y desde esta premisa, es justo apreciar una menor culpabilidad como aprecia el sentenciador; por lo que, desde esta perspectiva, también resulta ponderado el criterio del Tribunal sentenciador.

Además, este criterio no resulta contrario a lo que ha marcado el Tribunal Supremo, en su sentencia de fecha 2 de Julio de 2014 , que si bien es cierto que confirma el criterio de la Audiencia, al no aplicar la atenuante analógica de provocación, reiterando lo que con acierto afirma la Sra. Fiscal en su recurso, cuando la citada sentencia señala que, aunque en esta materia de las atenuantes analógicas '... debe usarse un criterio interpretativo flexible, no se comprenden aquellos supuestos en que fallan los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, lo que equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma ( SSTS 121/2009, de 12 de Febrero , 755/2008, de 26 de Noviembre , 544/2007, de 21 de Junio , 164/2006, de 22 de Febrero , 31/2005, de 24 de Enero , 1620/2005 de 27 de Noviembre , 1430/2002 de 24 de Julio ), pues este precepto no es un expediente que permita la creación, si el legislador diseña una atenuante exigiendo para su apreciación la concurrencia de ciertos elementos o requisitos, no es lógico que por la puerta del artículo 21.6º (actual 7ª) se introduzcan como atenuantes los supuestos en que faltan esos requisitos y que han sido conscientemente desechados por el legislador ( STS 1346/2009, de 29 de Diciembre ).

Doctrina jurisprudencial que sería suficiente para desestimar el motivo, máxime cuando la Sala razona la no concurrencia de tal atenuante al no existir prueba que permite acreditar que fue la denunciante quine provocó que el acusado quebrantara la pena -de sus manifestaciones se deduce lo contrario-...', manifestación ésta última que, estimamos, viene a dejar abierta la posibilidad de apreciar esta atenuante analógica cuando se acredite que haya sido la víctima la que haya provocado, como ocurre en el presente supuesto, a que la denunciada quebrantara la pena.

Es por ello que, de manera respetuosa también, hemos de desestimar este recurso de apelación, manteniendo el criterio del Tribunal sentenciador.

CUARTO.- A pesar de la desestimación de los recursos de apelación interpuestos, procede declarar de oficio las costas procesales que se hubieran podido devengar en esta alzada.

VISTOS los preceptos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

QUE, con desestimaciónde los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia de fecha 7 de Julio de 2014, dictada en las presentes actuaciones de Juicio Oral número 417/2013, del Juzgado de lo Penal número 5 de los de A Coruña, DEBEMOS CONFIRMAR dicha sentencia en todos sus términos.

Se declaran de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.