Sentencia Penal Nº 156/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 66/2014 de 06 de Marzo de 2015

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 , 914934442 - 28035

Teléfono: 914934442,4443,4430

Fax: 914934563

L 914934564

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2014/0005299

Rollo de Apelación nº 66-2014 RP

Juicio Oral nº 54/2012

Juzgado de lo Penal nº 13 de Madrid

SENTENCIA

Nº 156 / 2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 17ª

Magistrados:

D. Jesús Fernández Entralgo

D. José Luis Sánchez Trujillano

D. Ramiro Ventura Faci

En Madrid a , 6 de marzo de 2015

VISTO por esta Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el presente Recurso de Apelación nº 66/2014 contra la Sentencia de fecha 26 de febrero de 2013 dictada por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 13 de Madrid, en el Juicio Oral de Procedimiento Abreviado nº 54/2012, interpuesto por la representación de don Ruperto , siendo parte apelada

el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Ramiro Ventura Faci, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.-Por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 13 de Madrid, en el procedimiento que más arriba se indica, se dictó sentencia, de fecha 26 de febrero de 2013 que contiene los siguientes

HECHOS PROBADOS:

' Queda probado y así se declara expresamente, que el acusado Ruperto , mayor de edad y sin antecedentes penales, con el propósito de obtener un ilícito beneficio patrimonial, el día 26 de septiembre de 2010, sobre las 19:30 horas, sirviéndose de una palanqueta de 80 centímetros forzó la reja y la ventana del domicilio propiedad de Alejandra , ausente del mismo en aquellas fechas, residiendo en el mismo su hijo Jesús María , que no se encontraba en el domicilio cuando se produjo el forzamiento, no llegando el acusado a entrar en el citado domicilio debido a la intervención de agentes de la Policía Nacional, ante cuya presencia el acusado salió huyendo, tirando la palanqueta a un jardín, donde fue recogida y ocupada por los agentes intervinientes.'

En la parte dispositiva de la sentencia se establece:

FALLO:

' Que debo condenar y condeno a Ruperto como autor criminalmente responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 237 , 238.2 º, 240 y 241 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante del artículo 21.6º, a la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena, así como al abono de las costas procesales.'

Segundo.-Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la representación de don Ruperto se formalizó el recurso de apelación que autoriza el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que hizo las alegaciones que se contienen en su escrito de recurso, y que aquí se tienen reproducidas.

Del escrito de formalización, se dio traslado por el Juzgado de lo Penal al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas por el plazo de diez días comunes para que pudiesen adherirse o impugnarlo, habiendo sido impugnado por el Ministerio Fiscal.

Tercero.-Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación y no estimándose precisa la celebración de vista quedó el recurso de apelación pendiente de resolución.

Se confirman los hechos declarados probados en la sentencia apelada, que aquí se dan por reproducidos.

Fundamentos

Primero. 1.-El recurrente don Ruperto interpone recurso de apelación alegando infracción de precepto constitucional o legal, en concreto, infracción del artículo 24 de la Constitución por considerar que existe una vulneración del derecho a utilizar los legítimos medios de defensa y el derecho a la presunción de inocencia, afirmando que existe un vacío probatorio que invalida el fallo que se discute, ya que afirma que las presuntas pruebas analizadas en el juzgado carecen de los requisitos exigidos por la jurisprudencia para que sean admitidos como tales, y que el juzgador de instancia ha llegado a un fallo condenatorio a partir de meras manifestaciones del funcionario policial quien manifestó que los barrotes de la ventana estaba forzados y que pudo ver al acusado forzando los mismos, en contradicción con lo manifestado por la propia denunciante quien en el folio 51 manifestó que solamente existen los tornillos flojos en la terraza, por lo que los hechos declarados probados en la sentencia de que el acusado forzó la reja y la ventana, no están corroborados por medio probatorio alguno, sin que tampoco quedara acreditado que la vivienda de la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 fuera el domicilio de la denunciante o de su hijo, pues no se ha acreditado la titularidad de la vivienda, ni que dicha vivienda fuera el domicilio de la titular o algún miembro de su familia mediante la aportación de certificado de empadronamiento, contrato o recibos de luz, agua, etcétera, y que al contrario, existen pruebas de que dicha vivienda se encontraba vacía y que nadie vivía en la misma, como se desprende del atestado en que los funcionarios policiales manifiestan que los vecinos del inmueble facilitan el nombre de la propietaria pero que no pudieron localizarla, siendo citada en la CALLE001 número NUM003 de Madrid, y que la propia doña Alejandra manifestó en el acto del juicio oral que la vivienda se encontraba vacía desde el mes de enero de 2009 y que ella vivía en casa de su madre, sin que doña Alejandra manifestara que su hijo habitará dicha vivienda, solicitando se absuelva al acusado ante ausencia de prueba suficiente de signo inequívocamente de cargo y obtenida con las debidas garantías.

En segundo lugar se alega infracción del artículo 241.1 y 2 del Código Penal en relación con los artículos 237 y 238 del Código Penal , pues entiende que de la prueba practicada debe deducirse que los hechos no son constitutivos del delito de robo en casa habitada, pues no existió empleo de fuerza y además, a la vista de las manifestaciones de doña Alejandra , en dicho inmueble no vivía nadie.

Por último, se alega infracción del artículo 21,6 del Código Penal , ya que considera que debe ser considerada la atenuante como muy cualificada, no como atenuante simple, ya que afirma que el procedimiento estuvo absolutamente paralizados desde febrero de 2012 hasta abril de 2013, y que también hubo una paralización en el Juzgado de Instrucción desde octubre de 2010 hasta noviembre 2011, entre el auto de continuación por los trámites del Procedimiento Abreviado y el escrito de acusación y auto de apertura de juicio oral.

2.-El Magistrado del Juzgado de lo Penal declara probado que 'el acusado, don Ruperto ... con el propósito de obtener un ilícito beneficio patrimonial, el día 26 de septiembre de 2010, sobre las 19:30 horas, sirviéndose de una palanqueta de 80 centímetros, forzó la reja de la ventana del domicilio propiedad de doña Alejandra , ausente del mismo en aquellas fechas, residiendo en el mismo su hijo Jesús María que no se encontraba en el domicilio cuando se produjo el forzamiento, no llegando el acusado a entra en el citado domicilio debido a la intervención de agente de la Policía Nacional, ante cuya presencia el acusado salió huyendo, tirando la palanqueta a un jardín, donde fue recogida y ocupada'.

El Magistrado de instancia llega a dicha conclusión incriminatoria, según razona, por las declaraciones realizadas por los agentes del Cuerpo Nacional de Policía que considera 'firmes y objetivas, ajenas a toda motivación personal, que coinciden en cuanto llegaron al lugar de los hechos alertados por la llamada de un vecino, el acusado al advertir su presencia, salió corriendo y arrojó una palanqueta a unos setos que había en la urbanización, donde la recuperaron, y que dijo a ambos libre y espontáneamente que no había podido entrar por la rápida llegada policial... Los barrotes de hierro de la ventana estaban forzados... Uno de los policías, el agente NUM004 , declaró que vio al acusado encaramado a la ventana y que al darle el alto tiró la barra, huyendo a la carrera hasta que fue interceptado... La propietaria de la vivienda a la que intentó acceder al acusado doña Alejandra ha declarado que residía allí aunque en esos días estaba pasando una temporada en casa de su madre y que su piso es un bajo con rejas en la ventana y había desperfectos, aunque mínimos, por los que reclama... y su hijo don Jesús María ha declarado que en el momento de los hechos el declarante vivía allí y ha seguido viviendo después, el que observó los tornillos de la ventana aflojados'.

4.-Las pruebas de cargo tomadas en consideración por el Magistrado del Juzgado de lo Penal para dictar una sentencia condenatoria ha sido toda practicada en el acto de juicio oral bajo los principios de oralidad, inmediación, contradicción y defensa, por lo que se constituye en prueba procesalmente hábil para desvirtuar legítimamente el principio de presunción de inocencia, por lo que sin perjuicio de que pueda discreparse en la valoración que de dicha prueba se realizado en la sentencia recurrida -invocando mejor un posible error en la apreciación de la prueba ex artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal - denunciar tan grave vulneración del principio constitucional resulta carente de rigor jurídico cuando ha existido prueba lícita y procesalmente hábil para desvirtuar legítimamente el principio de presunción de inocencia, por lo que debe rechazarse tal alegación del recurso.

5.-Plantea el recurrente una cuestión relativa a la valoración de la prueba a través de la que pretenden imponer su criterio parcial y subjetivo al más imparcial y objetivo del Magistrado a quo.

Hemos escuchado de forma detenida -y en algunos pasajes repetidamente- la grabación del juicio oral, la declaración vertida por el acusado don Ruperto y también las declaraciones de los testigos, los funcionarios de Policía Nacional NUM005 y NUM004 , doña Alejandra y don Jesús María . Además hemos examinado la prueba documental incorporada y dada por reproducida en el acto de juicio oral.

Sin perjuicio de que la señora Alejandra manifieste que sí que existían unos tornillos forzados o aflojados, y que estos sean mínimos, no excluye la acción descrita por los funcionarios policiales -testigos directos- intentando forzar con una palanqueta la reja de la ventana, no constituya una acción típica de fuerza calificador del robo, aunque intentado.

Don Jesús María afirma con rotundidad en el acto del juicio oral que vivía en esa vivienda. El Magistrado de instancia lo valora como testimonio veraz.

El Magistrado del Juzgado de lo Penal, sentenciador en primera instancia, desde la posición privilegiada que la inmediación le confiere y que le permite percibir directamente las manifestaciones de todos aquellos que ante él declaran y explicando las razones por las que otorga mayor credibilidad a unos que a otros, llega a la conclusión de que los hechos ocurrieron tal como la sentencia de instancia declara probados.

No hay dato fáctico de carácter objetivo que permita acreditar que la valoración de la prueba realizada por el Magistrado del Juzgado de lo Penal sea errónea o arbitraria, pues está perfectamente razonada y justifica la inferencia de la valoración de las pruebas testificales, por lo que en esta alzada, por respeto al principio de inmediación, en cuanto que no se aprecia que el Magistrado a quohaya incurrido en error ni arbitrariedad al valorar la prueba y se considera su sentencia razonada y razonable, se comparte su criterio y se llega a la conclusión de que efectivamente los hechos ocurrieron tal y como la sentencia consigna, siendo igualmente adecuada la calificación jurídica de los hechos y la pena impuesta.

6.-Una vez que confirmamos la declaración e Hechos Probados, la realidad de la acción de 'forzar' con la palanqueta, aunque la ventana o reja resultara con daños mínimos, pues el propio funcionario policial describe que estaba empezando su acción -hubo daños mínimos, pero objetivos- se configura en prueba de cargo suficiente de la realidad del forzamiento, además de una posible modalidad de escalamiento - el funcionario de Policía Nacional describe un salto del acusado bajando de la ventana- lo que determina la correcta calificación de la sentencia de instancia como hechos constitutivos de un delito de robo con robo con fuerza.

7.-Por último se alega infracción del artículo 21.6ª del Código Penal .

El Magistrado del Juzgado de lo Penal aprecia la circunstancia modificativa atenuante de dilaciones indebidas apreciándola como atenuante simple.

Conforme al planteamiento del recurrente no existe infracción del precepto, pues la atenuante se ha aplicado.

Consideramos que más bien plantea la cualificación de la atenuante.

7.1.-Estudiando a continuación la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas invocada por el recurrente evidenciamos los siguientes datos fácticos de interés procesal a los efectos de la posible apreciación de esta circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal:

Fase de instrucción:

Los hechos objeto el presente procedimiento ocurren el día 26 de septiembre de 2010.

El día 14 de octubre de 2010 se dictó auto concluyendo la fase de instrucción (imprecisamente llamado Auto de Procedimiento Abreviado).

Fase intermedia:

El Ministerio Fiscal reclamó como diligencias complementarias la tasación de los daños en fecha 27 de octubre de 2010.

Se pretendió localizar a para tal efecto a doña Alejandra , quien remitió en fecha 20 de octubre de 2011 vía fax un escrito indicando que no podía aportar gastos.

Se le dio traslado de la causa de nuevo al Ministerio Fiscal que en fecha 21 de noviembre de 2011 presentó escrito de acusación.

Es decir, esta fase intermedia se demoró un año.

El día 24 de noviembre de 2010 se dictó auto de apertura de juicio oral.

La defensa de don Ruperto presentó escrito defensa o de conclusiones provisionales el día 17 de enero de 2012.

El Juzgado de Instrucción remitió las actuaciones al Decanato para su reparto entre los Juzgados de lo Penal en fecha 18 de enero de 2012.

Fase de juicio oral:

La causa se recibió en el Decanato de los Juzgados de Madrid el día 3 de febrero de 2012que la repartió do al Juzgado de lo Penal número 13 de Madrid en la misma fecha.

Consta diligencia del Juzgado de lo Penal número 13 de Madrid de fecha 6 de febrero de 2012 de recepción de las actuaciones.

Desde esa fecha y hasta el 25 de abril de 2013 , es decir, 1 año y tres meses después, no se dictó auto de admisión de prueba y señalamiento del juicio, juicio oral que se señaló para el día 31 de octubre de 2013,fecha en la se celebró.

Es decir, el juicio oral se celebró un año y ocho meses después de la recepción de la causa en el Juzgado de lo Penal y tres años después del auto de conclusión de la fase de instrucción, sin que la causa tuviera complejidad alguna.

7.2.-Entendemos en consecuencia que concurren todos los requisitos exigidos por la ley para la aplicación de la atenuante: 1º) las dilaciones son indebidas, es decir procesalmente injustificadas; 2º) son extraordinarias; 3º) no son atribuibles a los inculpados; y 4) no guardan proporción con la complejidad de la causa.

Consideramos la dilación indebida durante un año en la fase intermediay un año y tres meses tras la recepciónen el Juzgado de lo Penal justifica que la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas ya admitida en primera instancia tenga trascendencia efectiva en la determinación de la pena, por lo que consideramos que dicha circunstancias atenuante de dilaciones indebidas debe ser tratada como muy cualificada, lo que deberá ser tenido en cuenta en la determinación de la pena por el que ha sido condenado don Ruperto .

7.3.- Nueva determinación de la pena:

A la vista la concurrencia de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante muy cualificada debe aplicarse la regla 2ª del artículo 66.1 del Código Penal :

«2.ª Cuando concurran dos o más circunstancias atenuantes, o una o varias muy cualificadas, y no concurra agravante alguna, aplicarán la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la ley, atendidos el número y la entidad de dichas circunstancias atenuantes.»

Por lo tanto, debe rebajarse la pena en un grado.

Como la pena tipo prevista para el delito intentado de robo con fuerza en casa habitada en el artículo 241 del Código Penal es la pena de prisión de uno a dos años, la pena rebajada en un grado resulta la pena de prisión de 6 meses a un año (menos 1 día), por lo que imponemos el suelo de la pena rebajada en un grado: seis meses de prisión .

Segundo.-Conforme a lo dispuesto en el artículo 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Fallo

ESTIMAMOS parcialmenteel Recurso de Apelación interpuesto por la representación de don Ruperto mediante escrito presentado en fecha 24 de enero de 2014.

REVOCAMOS parcialmentela Sentencia de fecha 26 de febrero de 2013 dictada por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 13 de Madrid en el Juicio Oral de Procedimiento Abreviado nº 54/2012.

' CONDENAMOSa don Ruperto como autor criminalmente responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 237 , 238.2 º, 240 y 241 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas considerada como muy cualificada, a la pena de PRISIÓN de SEIS MESES, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al abono de las costas procesales de la primera instancia.'

Se declaran de oficio las costas de esta segunda instancia.

Contra esta sentencia no procede recurso alguno, salvo el de revisión, en su caso.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Publica en la Sección 17ª, en el día de su fecha. Doy fe.-