Sentencia Penal Nº 156/2015, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 1065/2014 de 17 de Marzo de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

PRESIDENTE.

Dº Francisco Javier MULERO FLORES ( Ponente )

MAGISTRADOS:

Dº Juan Carlos GONZÁLEZ RAMOS

Dª Mª Jesús GARCÍA SÁNCHEZ

En Santa Cruz de Tenerife a 17 de marzo de 2015.

Visto, en nombre de S. M. el Rey, ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, el Rollo de Apelación nº 1065/2014 procedente del P.A. 362/2013 del Juzgado de lo Penal nº Seis de Santa Cruz de Tenerife, habiendo sido partes, de una y como apelante, Dº Cosme , representado por la Procuradora Sra. García Pérez y defendido por el Letrado Dº Manuel Adrián Rosales y de otra como apelada, Dª María Dolores , representado por la Procuradora Sra. Alfonso González y asistida de la Letrada Dª Idaira Martín Pérez, con intervención del Ministerio Fiscal en defensa del interés general, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco Javier MULERO FLORES, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº Seis de S/C de Tenerife en el P.A. 362/2013 se dictó sentencia con fecha de 30/09/2014 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'1.-/ Que debo condenar y CONDENO a Cosme como autor criminalmente responsable de un delito maltrato habitual en el ámbito familiar, ya definido, con la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal del art 21,2 y 21.7 CP , a las penas de UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, la pena de PRIVACIÓN DEL DERECHO A LA TENENCIA Y PORTE DE ARMAS por tiempo de TRES AÑOS, así como la pena accesoria consistente en la prohibición de aproximarse a Doña María Dolores en cualquier lugar donde se encuentre, así como acercarse a su domicilio, a su lugar de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ella, a una distancia inferior a 500 metros, así como la prohibición de comunicarse con la misma por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, todo ello por tiempo de TRES AÑOS .

2.-/ Que debo CONDENAR Y CONDENO a Cosme como autor criminalmente responsable de un delito de impago de pensiones ya definido, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, del a 21,2 y 21.7 del CP a la pena de 6 meses de multa con cuota de 3 euros .

3./ Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO A Cosme del delito continuado de amenazas del que venía siendo acusado.

4./Como responsabilidad civil condeno a Cosme a que indemnice a doña María Dolores en la cantidad de 3.000 euros, devengando tal cantidad un interés anual igual al del legal del dinero, incrementado en dos puntos, desde la fecha de la presente resolución hasta la de su total cumplimiento. El acusado además indemnizaría a la perjudicada en la cantidad que se determinara por los gastos médicos farmacéuticos derivados del tratamiento psicológico o psiquiátrico que la misma necesite y abono de las costas procesales.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia constan relacionados los hechos probados: 'UNICO.- El acusado, Cosme , mayor de edad, con DNI NUM000 y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, mantuvo una relación sentimental con Dª María Dolores , con la que contrajo matrimonio el 10/5/1997 y se divorciaron el día 28 de julio de 2010, y fruto de la cual nacieron dos hijos que en la actualidad son menores de edad. Desde el comienzo de la relación sentimental, el acusado inició un comportamiento sistemático y progresivo de dominación y sometimiento respecto de ella, controlando todos los aspectos de su vida desde el económico, los horarios, la vestimenta o el modo de organizar la casa, con constantes humillaciones e insultos hacia su persona, siendo frecuentes las discusiones entre la pareja en las que el acusado, junto con las agresiones verbales hacia Dª María Dolores , llegó en varias ocasiones a agredirla físicamente, empujándola y tirándola por el suelo. Todos estos incidentes se producían en presencia de los hijos menores de la pareja, llegando Dª María Dolores a denunciarle en varias ocasiones desde el año 2000.Así, el acusado fue denunciado en dos ocasiones por Dª María Dolores a lo largo del año 2008 por amenazas hacia su persona dando lugar a las Diligencias Urgentes 23/2008 y 209/2008 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Granadilla de Abona , resultando, sin embargo, las primeras sobreseídas, pues Dª María Dolores , por pena, no sostuvo la denuncia, perdonando al acusado. En el ámbito de las segundas se dictó auto de fecha 6-11-08 acordando orden de protección a favor de Dª María Dolores respecto del acusado, transformándose posteriormente dichas diligencias urgentes en Juicio de Faltas 196/2008 del mismo Juzgado.

Como consecuencia de los hechos vividos por Dª María Dolores a lo largo de su matrimonio con el acusado, ésta, según informe pericial, presenta como secuelas sintomatología de estrés postraumático, con rasgos de personalidad compulsiva y ansiosa, aconsejándose terapia psicológica durante un período no inferior a un año.

El acusado, pese a tener conocimiento de que por el auto de fecha

6-11-08 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Granadilla de Abona que acordó orden de protección a favor de Dª María Dolores se acordó también la obligación de pagarle en concepto de pensión de alimentos a sus hijos la cantidad de 300 euros, habiendo sido prorrogada la vigencia de esta medida civil por auto de fecha 18- 12-08 del mismo Juzgado en el ámbito del Procedimiento de Divorcio Contencioso 768/2008, y pese a tener capacidad económica para ello, se abstuvo de abonar dicha pensión de alimentos durante los meses de enero a julio de 2009' .

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso mediante escrito de 27 de octubre de 2014 por la representación de Cosme recurso de apelación, el cual una vez admitido le fue conferido traslado a las demás partes, siendo impugnado por la representación de la Sra. María Dolores , elevándose a este Tribunal por diligencia de 11 de noviembre de 2014, teniendo entrada el 17 de noviembre se formó rollo nº 1065/2014 y designó ponencia así como se señaló deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- Se han cumplido las prescripciones legales.

ÚNICO.- Se aceptan los hechos declarados probados.

Fundamentos

PRIMERO.- Fundamenta el recurrente, Cosme , el recurso interpuesto al amparo de lo dispuesto en el art. 790 Lecrim contra la sentencia que le condena por la comisión de un delito de malos tratos habituales y abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones, alegando la infracción de precepto penal por indebida determinación e individualización de la pena impuesta, pues por el juego de las dos atenuantes, la de embriaguez del art. 21.2º y de dilaciones indebidas del art. 21.6 ambas del C.P . debió haber rebajado en dos grados la pena inicialmente prevista para ambos delitos, así como igualmente se impugna la cuantía señalada de responsabilidad civil debiendo dejarse sin efecto la fijada en concepto de daños morales al no haber sido fijadas sus bases generando indefensión en su determinación.

El recurrente parte pues de la aceptación de los hechos y de su calificación, y sólo discute la cuantía de la pena y la indemnización.

1º.- En orden a la individualización de la pena, es igualmente exigible el deber de motivación, pues así lo impone el art. 120.3 CE y el derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en el 24.1 del mismo texto legal, en tanto que manifestación esencial del Estado democrático de derecho ( art. 1 CE ) y con una concepción de la legitimidad de la función jurisdiccional, apoyada esencialmente en el carácter vinculante que tiene para ésta la Ley, huyendo de soluciones arbitrarias ( art. 117.1 CE ) (vid. la STC 55/1987 , entre otras).

Esa necesidad de motivación cumple diversas finalidades al erigirse, en primer lugar, en garantía para los justiciables mediante la que pueden comprobar que la resolución dada al caso es consecuencia de una exigencia racional del ordenamiento y no el fruto de la arbitrariedad ( art. 9.3 CE ) ( STC 165/1993 ), permitiendo, a su vez y con la posibilidad de discusión de tales argumentos, acceder a la vía impugnativa de esa decisión, si de ella se discrepa, y, seguidamente, el control por parte de un Tribunal superior del acierto de los argumentos en que se apoya.

El TS en doctrina reiterada (véase por todas la S. nº 845 de 07-10-2010 ) dice: 'Así, el art. 66 y 72 C.P . obligan ciertamente a una motivación a la hora de individualizar judicialmente las penas. Pero en ocasiones esa motivación puede estar implícita. En el terreno de la concreción última del quantum penológico es exigible una exteriorización de las razones tomadas en consideración, pero no una expresión imposible de unas reglas que justifiquen de forma apodíctica y con exactitud la extensión elegida. La motivación no ha sido exteriorizada como sería exigible, pero se puede desprender del conjunto de la sentencia. De cualquier forma, aunque se concluyese que en este punto la sentencia es incorrecta, la solución tampoco sería, tal y como reclama el recurrente, la imposición en casación del mínimo legal. Esta Sala ha declarado que el defecto de motivación puede ser subsanado en casación en aras al derecho a un proceso sin dilaciones indebidas cuando de los propios datos que contiene la sentencia pueden deducirse las razones que justifican la extensión concreta por la que ha optado el tribunal. La alternativa conduciría a tener que devolver la causa al tribunal con los consiguientes retrasos y perjuicios para el propio recurrente. Sólo cuando sea imposible subsanar esa ausencia de motivación procederá optar por el drástico remedio de la nulidad y devolución para motivación al tribunal de instancia, resultando muy excepcional porque supone desbordar la naturaleza de la casación, que este tribunal realice una nueva individualización, usurpando así el uso de una discrecionalidad que las leyes atribuyen prima facie al órgano a quo. Por otra parte la imposición del mínimo legal resulta solución poco asumible, pues vendría a convertir la falta de motivación en un suerte de atenuante innominada con una eficacia superior a las ordinarias: la falta de motivación de la individualización sería una atenuante que obligaría en vía de recurso a imponer no la mitad inferior, sino el mínimo legal'.

En el presente caso, el F.Jc 6º de la sentencia impugnada se limita a dar cobijo a la atenuente analogica de embriaguez ( del art. 21.2 en relación con el art. 21.7 C.P .) con fundamento en la embriaguez habitual del acusado, según se infirió de la declaración de la víctima y de su pericial psicológica, y en base a ello, en el FJ7º, por aplicación de lo dispuesto en el art. 66 (regla 1ª), fija la pena en el mínimo legal.

Ahora bien, examinado el DVD que contiene la grabación del juicio, es lo cierto que la defense alegó - modificando de forma expresa sus conclusiones provisionales- justificadamente la aplicación de dos atenuantes, pues junto con la citada atenuante subjetiva y personal que afectaba a la imputabilidad del sujeto, se justificó la de dilacione indebidas.

La sentencia guarda total silencio respecto de tal pretension, y si bien tal incongruencia omisiva conllevaría la nulidad del fallo para que tras su devolución al órgano de enjuiciamiento se pronunciara sobre el mismo, para evitar tan drástica consecuencia el ordenamiento jurídico brinda como remedio la subsanación a través de la integración por la vía del art. 267.5 LOPJ , y 161.5 Lecrim puesto que como ha señalado el TS, (S. Nº 33/2012, de 3 de Febrero de 2012 , con cita de otras varias, sentencia nº 1300/2011 de 23 de noviembre , la nº 1073/2010 de 25 de noviembre ), estos preceptos, no solamente permiten la rectificación de los errores meramente materiales manifiestos y aritméticos, sino también la de aclarar algún concepto oscuro y suplir omisiones. La parte no ha hecho uso de tal posibilidad y no interesa la nulidad sino la rectificación de la sentencia, y en tal sentido, al igual que ocurre con el defecto de motivación, es doctrina jurisprudencial la que establece que 'la grave consecuencia de la anulación ha de ajustarse a exigencias de proporcionalidad, no procediendo: 1º.- Si cabe considerar que concurre efectiva decisión, siquiera de manera implícita pero inequívoca en la resolución impugnada, sin quebranto del derecho de tutela judicial sin indefensión; lo que ocurrirá si cabe colegir expresas justificaciones en dicha resolución incompatibles con la pretensión de la parte y 2º.- Cuando la omisión pueda ser subsanada en esta misma casación al examinar los argumentos de fondo sobre la pretensión en cuestión que en los demás motivos del recurso se hayan formulado'.

Pues bien, nos encontramos ante este segundo supuesto, conforme al cual con los datos obrantes en el recurso y a la vista del texto mismo de la sentencia, se puede afirmar que ha existido una vulneración del derecho a un juicio justo sin dilaciones indebidas que proclama el art. 24 CE , y por tanto debe estimarse la atenuente de dilaciones indebidas y extraordinarias. Los hechos enjuiciados se remontan al año 2000 y 2003, aludiéndose a los del año 2008 (que terminaron en falta de vejaciones injustas en el juicio de faltas196/2008) y posteriormente al año 2009, con las amenazas concretas y puntuales, que no se dan por acreditadas. Los impagos se refieren a los meses de enero a julio del año 2009. La celebración del juicio en septiembre de 2014 no está justificada por la complejidad del mismo y sí acaso por la práctica de una prueba a instancia de la acusación, pues dictado el auto de transformación en procedimiento abreviado el 24 de junio de 2011 es el Ministerio Fiscal quien solicita datos que debió haberse recabado antes o aportado de oficio, e incluso al acumular las pretensiones penales del impago con el maltrato, se amplió de forma inadecuada el objeto inicial del proceso penal, lo que en modo alguno es achacable al imputado, quien siempre ha comparecido y ha respondido a los requerimientos judiciales.

El juego de tal atenuante prevista en el art. 21.6 C.P . ( LO5/2010) nos sitúa en el escenario del art. 66.2 C.P . que impone la aplicación de la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley, atendidos el número y la entidad de dichas circunstancias.

En el presente caso, el delito de maltrato habitual lleva aparejada la pena de prisión de seis meses a tres años, y al ser ante los hijos menores, tales penas se han de imponerse en su mitad superior, de 21 meses a 36 meses, por lo que la bajada en un grado nos sitúa en el marco punitivo que abarca de once meses y quince días a veintiún meses, estimando adecuada y proporcional una pena que bajada en sólo grado se fije cercana a la mínima señalada por la ley dada la lejanía de los hechos así como, la pena de PRIVACIÓN DEL DERECHO A LA TENENCIA Y PORTE DE ARMAS por tiempo de UN AÑO, así como la pena accesoria consistente en la prohibición de aproximarse a Doña María Dolores en cualquier lugar donde se encuentre, así como acercarse a su domicilio, a su lugar de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ella, a una distancia inferior a 500 metros, así como la prohibición de comunicarse con la misma por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, todo ello por tiempo de UN AÑO más de la pena de prisión.

Respecto del delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones ( art. 227C.P .), cuya penalidad es de tres meses a un año de prisión o multa de seis meses a veinticuatro igualmente ha de operar tal bajada en grado fijándose en tres meses de multa con cuota diaria de 6 euros y responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 C.P .

2º.- Por lo que respecta a la pretensión indemnizatoria por daños morales, como razona la STS de 14 de Febrero de 2006 nº 196/2006 , ' la obligación de motivar las sentencias se extiende también a la determinación de las consecuencias civiles del delito, de forma que debe ser posible reconocer en la resolución judicial los criterios utilizados en ese concreto aspecto. En este sentido, el artículo 115 del Código Penal dispone que los Jueces y Tribunales, al declarar la existencia de responsabilidad civil, establecerán razonadamente en sus resoluciones las bases en las que fundamenten la cuantía de los daños e indemnizaciones. Así lo han recordado, con unas u otras palabras, numerosas sentencias de esa Sala, entre ellas las STS núm. 1139/2000, de 27 de junio ; STS núm. 2092/2001, de 12 de noviembre y STS núm. 1541/2002, de 24 de septiembre . Según la doctrina de esa Sala, aunque el montante de las indemnizaciones es cuestión reservada al prudente arbitrio de los Tribunales sin que su decisión pueda someterse a recurso de casación, sí pueden ser revisadas las bases determinantes de la cuantía, siempre que quede patente una evidente discordancia entre esas bases y la cantidad señalada para la indemnización' ( STS de 25 de febrero y 5 de marzo de 1992 ).

Al tratarse de un delito doloso no operan los criterios legales fijados en el baremo para accidentes de tráfico, que puede ser orientativo.

En el presente caso, pese a estar personada la víctima, en su escrito de calificación no interesa cantidad alguna, ( vid folio 208 ) si bien al formular acusación por el impago de pensiones tal omisión ha de estimarse un olvido, pues no consta la renuncia expresa, incluso como cuestión previa subsanó la solicitud de pena.

El Ministerio Fiscal además de solicitar el abono de las pensiones no satisfechas, en cuanto indemnización, interesa el abono de 3000 euros por daños morales.

La sentencia razona en el sentido de 'entender que el comportamiento a que sometió el acusado a su esposa e hija le supuso a ésta, sin duda, una alteración psicológica determinante de un daño moral, ya que ninguna duda cabe que aquéllas fueron objeto de un ataque a su dignidad y al respeto del que toda persona es merecedora, hasta el punto de padecer trastornos por estrés postraumático crónico, considerando ajustada y proporcional la suma de 3000, 00 euros de indemnización para doña María Dolores '.

Estimamos pues justificada, adecuada y proporcional la cantidad al daño causado, no habiéndose renunciado a las cantidades interesadas, estando contenido en el factum aceptado la relación de causalidad del padecimiento y daño moral con los hechos cometidos por el acusado.

Según se previene en el art. 110.3º del Código Penal , la responsabilidad civil 'ex delicto' (v. arts. 1089 y 1092 del C. Civil ) comprende 'la indemnización de perjuicios materiales y morales ', precisándose, luego, en el art. 113 del Código Penal que dicha indemnización 'comprenderá no sólo los que se hubieren causado al agraviado, sino también los que se hubieren irrogado a sus familiares o terceros'. La responsabilidad civil 'ex delicto', cualquiera que sea la vía procesal elegida para su reclamación (v. arts. 108 y 111 de la LECrim .) no exige, para su efectividad, más que la prueba de la existencia del daño o del perjuicio causado por el delito o falta cometidos.

Asimismo es igualmente cierto el daño moral no exige bases cuantificadoras respecto a las ofensas dolosas ocasionadas, dependiendo su señalamiento del prudente arbitrio judicial que ponderará la gravedad y persistencia de las mismas, el contexto en que se produjeron, sus efectos en casos especiales de recibir tratamiento psíquico o psicológico, y en definitiva el alcance cuantitativo que en casos similares suelen otorgar los tribunales ( STS. 40/2007 de 26.1 ). En definitiva en esta materia, el TS ha venido señalando en doctrina reiterada que 'en lo que se refiere a la indemnización por daños morales , la jurisprudencia ha señalado que respecto a la cuantía de la indemnización, tales daños no son susceptibles de cuantificación con criterios objetivos aplicados en atención a la demostración o prueba de lesiones materiales, por lo que su traducción en una suma de dinero sólo puede ser objeto de control en el recurso de casación cuando resulta manifiestamente arbitraria y objetivamente desproporcionada, ( STS nº 1336/2002, de 22 de julio ). En el mismo sentido la STS nº 1479/1998, de 30 de noviembre '. Pero es más, según señala la STS 352/2014, de 4 de abril en su FJ 1º 'No es necesario fijar unas bases para cuantificar los daños morales . Hay que atender a una prudencial ponderación que es lo que ha hecho la Sala de instancia.'

A la vista de los parámetros señalados en la sentencia y la doctrina jurisprudencial apuntada, estimamos que la cantidad fijada a petición del Ministerio Fiscal no puede considerarse desproporcionada a los hechos que se declaran probados.

SEGUNDO.- A tenor de lo recogido en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar las costas de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación en nombre de S.M. el Rey por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTE el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Dº Cosme contra la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2014, dictada por el Juzgado de lo Penal nº Seis de los de Santa Cruz de Tenerife en el Procedimiento Abreviado nº 362/2013, por lo que procede su revocación parcial y, en consecuencia,

1º.- CONDENAR a Dº Cosme , concurriendo las dos atenuantes, la analógica de embriaguez del art. 21.2 en relación con el art. 21.7 y la de dilaciones indebidas del art. 21.6 C P ,conforme lo dispuesto en el art. 66.2 C.P ., como autor criminalmente responsable del delito de maltrato habitual definido a la pena de doce meses de prisión así como accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y por aplicación del artículo 57.1 y 2, en relación con el artículo 48.1 y 2, ambos del Código Penal , la pena de PRIVACIÓN DEL DERECHO A LA TENENCIA Y PORTE DE ARMAS por tiempo de UN AÑO, así como la pena accesoria consistente en la prohibición de aproximarse a Doña María Dolores en cualquier lugar donde se encuentre, así como acercarse a su domicilio, a su lugar de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ella, a una distancia inferior a 500 metros, así como la prohibición de comunicarse con la misma por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, todo ello por tiempo de UN AÑO más de la pena de prisión. Y como autor criminalmente responsable por el delito de abandono de familia, concurriendo ídénticas atenuantes, en su modalidad de impago de pensiones ( art. 227C.P .), la pena de TRES MESES de MULTA con cuota diaria de 6 euros y responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 C.P .

2º.- Confirmar el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia en tanto no contradigan lo anterior.

3.- Declarar de oficio las costas de la apelación.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y, de haberlas, a las partes personadas, haciéndoles saber que la misma es firme. Remítase testimonio de dicha resolución al Juzgado de lo Penal que corresponda, con devolución al mismo de sus actuaciones, y, una vez acuse recibo, archívese este rollo

Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará unida al Rollo, con inclusión de la literal en el Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, que es firme, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Francisco Javier MULERO FLORES, Dº Juan Carlos GONZÁLEZ RAMOS y Dª Mª Jesús GARCÍA SÁNCHEZ.

Publicación.-La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado Dº Francisco Javier MULERO FLORES, que la suscribe hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha .Doy fe que obra en autos.