Sentencia Penal Nº 156/2016, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 2, Rec 359/2016 de 18 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CACERES

SENTENCIA: 00156/2016

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

AVDA. DE LA HISPANIDAD S/N

Teléfono: 927620339

213100

N.I.G.: 10131 41 2 2010 0202201

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000359 /2016

Delito/falta: CONTRA LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, Jose Francisco , Andrés

Procurador/a: D/Dª , ENRIQUE OCAMPO MARCOS , ENRIQUE OCAMPO MARCOS

Abogado/a: D/Dª , ALFONSO BAÑOS ALONSO , MANUEL CASCO JARAIZ

Contra:

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEGUNDA C A C E R E S

SENTENCIA NÚM. 156 - 2016

ILTMOS SRES.:

PRESIDENTE:

DOÑA Mª FÉLIX TENA ARAGÓN

MAGISTRADOS

DON VALENTÍN PÉREZ APARICIO

DON JESÚS MARÍA GÓMEZ FLORES

DON CASIANO ROJAS POZO

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ROLLO Nº: 359/16

JUICIO ORAL: 388/15

JUZGADO : Penal núm. 1 de Plasencia

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En Cáceres, a diecinueve de mayo de dos mil dieciséis.

Antecedentes

Primero.-Que por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Plasencia, en el procedimiento reseñado al margen seguido por un delito Contra la Ordenación del Procedimiento,contra Jose Francisco y Andrés y otro se dictó Sentencia de fecha veintidós de febrero de dos mil dieciséis cuyos hechos probados y fallo son del tenor literal siguiente: HECHOS PROBADOS: Probado y así se declara expresamente que, el acusado, Andrés , cuyas demás circunstancias ya constan, en su condición de Alcalde-Presidente de la Corporación Municipal de Viandar de la Vera, otorgó, en fecha 18 de Diciembre de 2009 licencia para, según rezaba en el propio Decreto de su concesión, 'realizar obras consistentes en ampliación de terraza posterior y distribución con tabiquería, cerramientos, solados, revestimientos y carpintería interior y exterior para salón, dormitorio y ampliación de aseo para la instalación de plato de ducha en inmueble sito en la CALLE000 nº NUM000 ', de esa misma población, sin contar con el preceptivo informe por parte de los Servicios Técnicos Municipales en materia urbanística y a pesar de obrar advertencia respecto a la improcedencia de su otorgamiento, justamente en razón de esa la falta de dictamen técnico antecedente, por parte del Secretario-Accidental del Ayuntamiento y, no obstante constarle, de manera completa y cumplida, a ese regidor municipal, la contrariedad a Derecho de dicho permiso de obra, al haber sido advertido de la imposibilidad de llevar actos edificatorios de la naturaleza del autorizado por el mismo en diversas reuniones mantenidas, desde al año 2001, con los responsables de la Oficina de Gestión Urbanística de la mancomunidad intermunicipal de la Vera. Licencia conferida a favor del dueño y promotor de esa construcción, el también acusado, Jose Francisco , los datos del que también figuran más arriba, quien, empero estar asimismo al corriente de la inviabilidad jurídica de la obra que se disponía a acometer, al haber sido informado en tal sentido con anterioridad por esos mismo técnicos, la llevó a término encomendando al asimismo inculpado, Victorio , las menciones del que también obran en el encabezamiento, la edificación de un cuerpo de dos plantas, sobre rasante, compuesto de un acceso a las dependencias de planta baja a través de una puerta de garaje, una terraza cubierta en planta primera y unas estancias dotadas a su vez de acceso a otra terraza abierta a la parte posterior, con una superficie aproximada de 60 m2; sin que en cambio conste que este último, a saber, el expresado contratista, supiese que dicha obra era contraria a la legalidad urbanística.

La citada edificación se asienta en un terreno calificado según las Normas Subsidiarias del Planeamiento de Viandar de la Vera como 'Suelo Urbano No Consolidado Clave 1 (Ordenanza Residencial)' e incluido en la Unidad de Ejecución nº 11, tratándose por tanto de un Suelo Urbano No Consolidado, para el que, habida cuenta de la falta de aprobación del correspondiente Programa de Ejecución, rige el régimen del Suelo No Urbanizable Común, lo que, al no consistir la considerada, en una obra de carácter provisional, ni una de infraestructura ni de dotación pública, convierte esa construcción en no autorizable.

'FALLO: Que debo CONDENAR Y CONDENO a Andrés y a Jose Francisco , como autores criminalmente responsables de sendos DELITOS CONTRA LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO Y EL URBANISMO, el primero, en su modalidad de prevaricación urbanística y, el segundo, de construcción no autorizable en suelo no urbanizable, a la pena, para el primero, de nueve meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para empleo o cargo público durante siete años y seis meses; y, para el segundo, de nueve meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y quince meses de multa, con una cuota diaria de seis euros, con una responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de promoción o construcción por plazo de nueve meses; así como al pago de las costas procesales; ABSOLVIENDO, libremente, a Victorio , por razón de los hechos origen de las presentes actuaciones, con toda clase de pronunciamientos favorables.

Se decreta la demolición de lo construido, a costa de Jose Francisco .

Abónense las medidas cautelares acordadas para el cumplimiento de la pena y dense a los efectos del delito, en caso de haberlos, el destino legal, incluido el comiso de los instrumentos y ganancias del delito. '

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la representación de Jose Francisco y Andrés que fue admitido en ambos efectos, y transcurrido el periodo de instrucción y alegaciones de conformidad con lo establecido en la L.E.Cr., se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial.

Tercero.-Recibidas que fueron las actuaciones se formó el correspondiente rollo, con el oficio misivo por cabeza, registrándose con el número que consta en cabecera, se acusó recibo y se turnaron de ponencia, y de conformidad con lo establecido en el art. 792.1 de la L.E. Cr . Pasaron las actuaciones a la Sala para examen de las mismas y dictar la oportuna resolución, señalándose Votación y fallo el nueve de mayo de dos mil dieciséis.

Cuarto.-Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia de instancia, salvo las frases 'desde al año 2001'y 'para el que, habida cuenta de la falta de aprobación del correspondiente Programa de Ejecución, rige el régimen del Suelo No Urbanizable Común, lo que, al no consistir la considerada, en una obra de carácter provisional, ni una de infraestructura ni de dotación pública, convierte esa construcción en no autorizable', que se suprimen.

Quinto.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON VALENTÍN PÉREZ APARICIO.

Fundamentos

Primero.-Ambos acusados Jose Francisco y Andrés , uno en su condición de promotor de la obra y el otro como autoridad municipal que otorgó la licencia que la autorizaba, resultaron condenados como autores de sendos delitos contra la ordenación del territorio de los artículos 319 (el primero) y 320 (el segundo) del Código Penal . Su condena se basa, como hechos acreditados, en que Andrés , en su condición de Alcalde de Viandar de la Vera, otorgó el 18 de Diciembre de 2009 una licencia para realizar determinadas obras (ampliación de una terraza, tabiquería, cerramientos, solados, revestimientos y carpintería interior y exterior para salón, dormitorio y ampliación de aseo para la instalación de plato de ducha) en un inmueble sito en la CALLE000 nº NUM000 de esa localidad, sin contar con el preceptivo informe por parte de los Servicios Técnicos Municipales en materia urbanística y a pesar de obrar expresa advertencia respecto a la improcedencia de su otorgamiento, precisamente por esa la falta de dictamen técnico antecedente, por parte del Secretario del Ayuntamiento, y constándole expresamente al acusado que la autorización de dicho permiso de obra sería contraria a Derecho, al haber sido advertido de ello en diversas reuniones mantenidas, desde al año 2001, con los responsables de la Oficina de Gestión Urbanística de la mancomunidad intermunicipal de la Vera; licencia que otorgó a favor del dueño y promotor de esa construcción, Jose Francisco , quien era igualmente consciente de la inviabilidad jurídica de la obra que se disponía a acometer, al haber sido informado en tal sentido con anterioridad por esos mismo técnicos, pese a lo cual la llevó a cabo. La obra se realizó sobre un terreno que estaba calificado en las Normas Subsidiarias del Planeamiento de Viandar de la Vera como 'Suelo Urbano No Consolidado Clave 1 (Ordenanza Residencial)' e incluido en la Unidad de Ejecución nº 11, tratándose por tanto de un Suelo Urbano No Consolidado, para el que no se habría materializado el correspondiente Programa de Ejecución.

En sus respectivos recursos solicitan su absolución alegando vulneración de su derecho a la presunción de inocencia y error en la valoración de la prueba, así como infracción de los preceptos penales aplicados. De forma subsidiaria solicitan la aplicación, como muy cualificada, de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas y, en el caso del promotor, que se deje sin efecto la demolición acordada.

Segundo.-Comenzaremos el análisis de los recursos haciendo una sucinta referencia al escenario en el que se desarrollaron los hechos enjuiciados y las particulares circunstancias de la obra y de su ubicación, en la medida en que tales datos tienen una incidencia directa en los elementos que configuran los delitos contra la ordenación del territorio regulados en el artículo 319 del Código Penal .

Nos encontramos ante una obra que se realizó en una zona calificada en la Normativa Municipal como urbana, si bien como 'no consolidada', lo que exigía para la edificación de la previa realización de una actuación urbanística complementaria (cesiones de terrenos para viales, compensaciones entre propietarios, etc.) que, en este caso, no se había realizado; y nos encontramos ante en lo que en la licencia se califica de una 'obra menor', consistente en la ampliación de una vivienda ya existente, si bien tanto de la descripción de las obras en dicha licencia como de lo que se aprecia en las imágenes que aparecen a los folios 36 y 37, resulta que la obra fue de cierta importancia, hasta el punto de que anteriormente la licencia había sido solicitada como mayor, acompañando a la solicitud el correspondiente proyecto técnico visado.

La calificación urbanística del terreno sobre el que se realizó la obra ha resultado en cierta medida cuestionada pues, tal y como puede comprobarse cotejando el plano que delimita la zona urbana no consolidada de la zona urbana consolidada (folio 48) con la imagen aérea del lugar (folio 47), la línea de separación entre ambas zonas divide por la mitad un edificio de dos alturas en el que existen dos viviendas adosadas que son prácticamente idénticas, de forma que la vivienda situada en el lado occidental ( CALLE000 nº NUM001 ) se encuentra integrada en la zona urbana consolidada mientras que la vivienda situada en el lado oriental ( CALLE000 nº NUM000 ), que es la vivienda de Jose Francisco , se sitúa en la zona no consolidada. Este dato es calificado como un error material por parte de las defensas y, en cierta medida, también por los técnicos; y lo cierto es que no parecen existir razones objetivas que justifiquen ese trato desigual para ambas viviendas.

Sobre esta circunstancia se sustentan una buena parte de los argumentos de los recursos, en relación con el carácter legalizable o no legalizable de la construcción; sin embargo, para esta Sala ese dato es, precisamente, el que determina con rotunda claridad la concurrencia en los acusados del elemento subjetivo de las infracciones penales por las que se les condena, es decir, la plena conciencia de la ilegalidad urbanística de la obra, y sugiere que lo que pretendían era, a través de la concesión de aquella licencia de obra menor sin la intervención de los técnicos en urbanismo, evitar los efectos negativos a la hora de edificar que resultaban de la calificación que las NN.SS. habían otorgado a ese terreno sobre el que se pretendía edificar.

Resulta muy revelador de esa plena conciencia que el promotor apelante tenía de la imposibilidad de edificar la ampliación proyectada el relato de antecedentes que consta en el informe emitido por la Oficina de Gestión Urbanística de la Mancomunidad (folios 30 y ss.), antecedentes a los que en el plenario aludieron el Secretario de la Corporación y los técnicos de la Mancomunidad.

Consta en dicho informe cómo la ampliación fue proyectada por el acusado desde 1.996, y que en aquel año presentó un proyecto básico y de ejecución respecto del que la Oficina de Gestión Urbanística informó que cumplía la normativa urbanística entonces vigente.

La obra no se realizó en aquel momento, y el promotor retomó el proyecto a partir del año 2.000, presentando un nuevo proyecto básico y de ejecución que, esta vez, fue rechazado por la Oficina de Gestión Urbanística porque 'los citados terrenos se encuentran situados según las NN.SS.MM. de Viandar de la Vera, de reciente aprobación definitiva, en un área de suelo urbano calificado con Clave 1 (Ordenanza Residencial) e incluido dentro de una Unidad de Ejecución, concretamente la nº 11[...] al estar incluido dentro de la unidad de ejecución, previo a la obtención de licencia de obras deberá haber formalizado la totalidad de las cesiones, libre de cargas y gravámenes, fijadas en el plan o estudio correspondiente.[...] este informe debe ser considerado desfavorable para la obtención de licencia de obras en tanto no se cumpla con lo dispuesto en los artículos 40 y 41 del reglamento de Gestión Urbanística ...'.

El siguiente paso del acusado fue intentar la modificación de la delimitación de la Unidad de Ejecución con el fin de conseguir que la totalidad de la superficie que sería afectada por la obra proyectada se considerara suelo urbano consolidado, presentando a tal fin sendas solicitudes en diciembre de 2.007 (rechazada por motivos formales) y junio de 2.008, petición que fue rechazada porque proponía excluir de la Unidad de Ejecución 'no solamente los terrenos del promotor donde tiene ubicada su casa sino otros además de claro carácter no consolidado. Estos terrenos carecen de la consideración de suelo urbano consolidado, por lo que la redelimitación debería ceñirse única y exclusivamente a lo ocupado por la edificación existente'. Tras ese rechazo, el 5 de diciembre de 2.009 solicita la licencia de obra menor que es concedida por el alcalde acusado, unos días después, el 17 de diciembre.

Los hechos hablan por sí mismos. El posible 'error material' de las NN.SS.MM. al que se alude en los recursos podía afectar a la vivienda ya existente, pero no al terreno contiguo no edificado sobre el que el acusado proyectaba construir la ampliación de su vivienda, terreno éste respecto del que su calificación como de 'suelo urbano no consolidado'era incuestionable; así se le puso expresamente de manifiesto y por esa razón su intento de deshacer legalmente el 'error' fracasó. Cuando, después, solicita una licencia de obra menor, el acusado ya era plenamente consciente de que la obra que pretendía no se ajustaba en aquel momento a la normativa urbanística; de ahí que el hecho de que se le concediera la licencia (argumento sobre el que se sustentan sus alegaciones respecto del error en la valoración de la prueba, insistiendo en que desconocía las vicisitudes del otorgamiento de la licencia, y si se habían hecho o no los correspondientes informes técnicos) no sea un dato que pueda descartar su responsabilidad penal. No estamos ante alguien que pretende hacer una obra, pide la licencia, se la dan y construye ignorando que su licencia no se ajusta a la legalidad urbanística, sino que estamos ante una persona que, pese a la licencia, era plenamente consciente de que, en realidad, la normativa urbanística de la localidad no permitía esa obra.

Tercero.-Cuestión diferente es la acertada, o desacertada, aplicación que del artículo 319.2 se ha hecho en la sentencia de instancia, precepto que la defensa del promotor condenado considera infringido.

El elemento objetivo que conforma el delito contra la ordenación del territorio tipificado en el artículo 319.2 del Código Penal consiste en llevar a cabo una edificación no autorizable 'en el suelo no urbanizable'; sin embargo, la clasificación del suelo sobre el que se realizó la edificación es, según se declara probado, la de 'suelo urbano no consolidado'.

Este concepto, el de 'suelo no urbanizable', es de naturaleza extrapenal, y viene determinado por lo que, en relación con la clasificación del suelo a efectos urbanísticos, determine la normativa específica, en nuestro caso la Ley 15/2001, de 14 de diciembre, del Suelo y Ordenación Territorial de Extremadura.

Dicha norma establece en su artículo 8.1 que 'Las clases de suelo son: urbano, urbanizable y no urbanizable'.

Este último, el 'suelo no urbanizable'sería el que daría cumplimiento al elemento objetivo descrito en el artículo 319.2 del Código Penal , y a él se refiere el artículo 11 de la citada LSOTEX, señalando dicho precepto que forman parte del suelo no urbanizable los terrenos que el Plan General Municipal adscriba a esta clase de suelo, por tener la condición de bienes de dominio público natural o estar sujetos a limitaciones o servidumbres con finalidad protectora de la integridad y funcionalidad de cualesquiera bienes de dominio público, por ser merecedores de algún régimen urbanístico de protección o, cuando menos, garantes del mantenimiento de sus características por razón de los valores e intereses en ellos concurrentes de carácter ambiental, natural, paisajístico, cultural, científico, histórico o arqueológico; por ser procedente su preservación del proceso urbanizador por tener valor agrícola, forestal o ganadero, o por contar con riquezas naturales, o por resultar objetiva y razonadamente inadecuados para su incorporación inmediata al proceso urbanizador.

Estas circunstancias que justifican las serias restricciones que, en materia de edificación, rigen sobre este tipo de terreno son las que, de igual manera, justifican el recurso al Derecho Penal para su protección, desde la perspectiva del principio de intervención mínima que orienta la política criminal, ante el fracaso de los instrumentos administrativos a tal fin de protección de la correcta ordenación del territorio.

A su vez, dentro de esta clase de suelo, las normas orbanisticas de cada municipio distinguen entre suelo no urbanizable 'común'y 'protegido', incluyéndose en la segunda clase el suelo no urbanizable de protección ambiental, natural, paisajística, cultural o de entorno, por razón de los valores, naturales o culturales que en ellos se hagan presentes, los bienes de dominio público natural y sus zonas de protección, los terrenos que deban ser objeto de un régimen especial de protección por estar incluidos en la Red de Áreas Protegidas de Extremadura, siempre que los correspondientes instrumentos de planificación que los declaren o regulen establezcan expresamente su incompatibilidad para ser objeto de transformación urbanística, el suelo no urbanizable de protección estructural, sea hidrológica, agrícola, ganadera, forestal, por razón de su potencialidad para los expresados aprovechamientos, y el suelo no urbanizable de protección de infraestructuras y equipamientos; suelos todos ellos sometidos por su propia naturaleza a una especial protección urbanística y que, precisamente por tal motivo, integran el elemento objetivo de la modalidad delictiva agravada tipificada en el artículo 319.1 del Código Penal .

No es esa, sin embargo, la clase de suelo a la que pertenece el lugar sobre el que edificó el apelante.

Nos encontramos ante 'suelo urbano'; suelo en el que, según el artículo 9 de la LSOTEX, cada Plan General Municipal adscribirá el que ya forma parte de un núcleo de población existente o el que es integrable en él por estar ya urbanizado (contando, como mínimo, con acceso rodado por vía urbana municipal, abastecimiento de aguas, suministro de energía eléctrica y evacuación de aguas residuales), o por estar ya consolidados por la edificación al menos en las dos terceras partes del espacio y servidos efectiva y suficientemente por esas redes de los servicios generales.

Dentro de este 'suelo urbano'el artículo 9.2 de la LSOTEX atribuye la condición de 'suelo urbano no consolidado', que es el que aquí nos ocupa, a los terrenos antes indicados (los que forman parte del núcleo de población y los ya edificados en dos terceras partes y dotados de servicios generales) cuando, 'para su urbanización o reurbanización en los términos dispuestos por el planeamiento: a) Sean sometidos a operaciones de reforma interior o actuaciones de renovación urbana que deban ejecutarse mediante unidades de actuación urbanizadora integradas en su entorno y cuyo desarrollo deba llevarse a cabo por el procedimiento establecido en el apartado 3 del artículo 10. b) Su urbanización o nivel de dotaciones públicas existentes no comprenda todos los servicios precisos o no tengan la proporción adecuada, respectivamente, o unos u otras no cumplan los requerimientos establecidos por los Criterios de Ordenación Urbanística. c) Se atribuya a parcelas concretas un aprovechamiento objetivo superior al preexistente, definido en los términos del apartado 3.4 de la disposición preliminar, bien por asignación de mayor edificabilidad o por cambio de uso de mayor rentabilidad económica, cuya materialización requiera la delimitación previa de unidades de actuación discontinuas y la aplicación de las técnicas de las transferencias de aprovechamiento o de las compensaciones monetarias sustitutivas'.

Obvio es señalar que edificar en este tipo de terrenos urbanos no vulnera el bien jurídico protegido con la misma intensidad que hacerlo en suelos no urbanizables, y de ahí, y en observancia del principio de intervención mínima, que el legislador no los haya incluido dentro del ámbito de la protección penal.

La sentencia de instancia, sin embargo, condena a Jose Francisco como si su construcción la hubiera levantado en suelo 'no urbanizable', argumentando en su sentencia que 'la obra de ampliación en cuestión finalmente acometida se alza en terrenos situados según las Normas Subsidiarias Municipales de Viandar de la Vera en un área de Suelo Urbano No Consolidado calificado como Clave 1 (Ordenanza Residencial) e incluidos dentro de la Unidad de Ejecución nº 1, lo que le otorga el carácter de Suelo Urbano No Consolidado, para el que en tanto no se cuente, como es el caso, con un Programa de Ejecución Aprobado, rige, al amparo de lo dispuesto en el artículo 30.1 de la ley 15/2001, de 14 de Diciembre, del Suelo y Ordenación Territorial de Extremadura , el régimen propio del Suelo No Urbanizable Común, lo que veda la autorización de otras obras que no sean las de carácter provisional y las correspondiente a infraestructuras y dotaciones públicas, de todo punto diversas a la objeto de acometimiento por el promotor inculpado'.

En opinión de esta Sala lo que hace la sentencia de instancia es confundir la 'clase de suelo', que es el dato que toma en consideración el precepto penal, con la 'normativa aplicable al suelo', en virtud de la técnica legislativa 'de remisión'utilizada por el legislador autonómico al redactar la LSOTEX; pero el hecho de que una misma normativa se aplique en determinadas circunstancias a terrenos integrados en diferentes clases de suelo no hace desaparecer el hecho de que se trate de terrenos integrados en clases de suelo diferentes, y lo están por el hecho de que sus circunstancias particulares son diferentes.

Ocurre, además, que el precepto que se cita en la sentencia de instancia (art. 30.1 de la LSOTEX que establece que 'mientras no cuente con Programa de Ejecución aprobado, rige para el suelo el régimen propio del suelo no urbanizable común, no pudiendo aprobarse ni autorizarse en él otras obras que las de carácter provisional previstas en esta Ley y las correspondientes a infraestructuras y dotaciones públicas') no se refiere al 'suelo urbano no consolidado ' sino al 'régimen del suelo urbanizable sin Programa de Ejecución aprobado' , suelo que está integrado en una clase diferente, como es la del 'suelo urbanizable', que está formado por los terrenos que el Plan General Municipal adscribe a esa clase legal de suelo para poder ser en el futuro objeto de transformación en suelo urbano mediante su 'urbanización'(art. 10 LSOTEX).

Para el suelo que nos ocupa, suelo urbano no consolidado sometido a una Unidad de Ejecución específica, el artículo 32.1 de la LSOTEX regula, también por remisión, un régimen urbanístico diferente al del 'suelo no urbanizable', estableciendo que 'el régimen urbanístico del suelo urbano para el que el planeamiento de ordenación territorial y urbanística establezca o prevea, a efectos de su ejecución, la delimitación de unidades de actuación urbanizadora, es el propio del suelo urbanizable en los mismos términos que el artículo anterior', regulando el artículo 31 el 'régimen del suelo urbanizable con Programa de Ejecución aprobado' en el que 'no es posible, con carácter general, la realización de otros actos edificatorios o de implantación de usos antes de la ultimación de las obras de urbanización que los previstos en el apartado 1 del artículo anterior', es decir, también se prohíbe edificar antes de que concluya la actuación urbanizadora establecida; pero el artículo 319.2 del Código Penal tampoco se refiere al 'suelo urbanizable', sino únicamente al 'suelo no urbanizable', por lo que ni siquiera esa (insistimos, equivocada en nuestra opinión) equiparación entre clasificación del suelo y normativa aplicable al suelo nos conduce en el supuesto que analizamos al elemento objetivo del artículo 319.2 del Código Penal .

Estamos ante un 'suelo urbano'en el que, por no haberse desarrollado la unidad de actuación urbanizadora, rigen las normas del 'suelo urbanizable programado', pero ni a uno ni a otro se refiere el artículo 319.2 del Código Penal , sino al 'suelo no urbanizable'; y la ausencia, en la infracción urbanística cometida, de uno de los elementos que conforman el delito imputado a este apelante ha de determinar su absolución, estimándose su recurso.

Cuarto.-Por lo que atañe a la condena de Jose Francisco la cuestión relativa a la clasificación del suelo sobre el que se edificaría la obra a que se refería la licencia que concedió resulta intrascendente, como también lo es la cuestión relativa al carácter autorizable o no de dicha obra.

El artículo 320 del Código Penal sanciona una acción diferente a la sancionada en el artículo 319, acción que consiste en haber 'resuelto o votado a favor de la concesión de licencias contrarias a las normas urbanísticas vigentes, a sabiendas de su injusticia', y contraria a la norma urbanística vigente lo es tanto una licencia que autoriza una obra en suelo no urbanizable como una licencia que autoriza una obra en suelo urbano cuando todavía 'no es posible la realización de actos edificatorios o de implantación de usos'.

La remisión que el precepto hace al artículo 404 del Código Penal lo es a los meros efectos penológicos, no a los efectos de delimitar los elementos que configuran este delito contra la ordenación del territorio. El artículo 404 habla de dictar una resolución 'arbitraria', concepto desarrollado jurisprudencialmente en los términos que se alegan en el recurso y que se refiere a las más groseras infracciones del ordenamiento jurídico, pero en el artículo 320 este elemento objetivo del delito es más amplio, incluyendo toda decisión 'contraria a las normas urbanísticas vigentes', y el hecho de que, en el caso que nos ocupa, la licencia concedida por el apelante era 'contraria a las normas urbanísticas vigentes'no es discutible pues, por mucho que se tratara de una obra de ampliación 'respecto de una edificación más que consolidada desde hace años que está en el centro del pueblo, que no tiene ningún elemento constructivo de especial protección, que carece de interés paisajístico, que goza de todas las infraestructuras necesarias, luz, agua, alcantarillado, acerado'como señala la defensa, y a pesar de que 'las obras de ampliación se adecuan a la ordenación detallada reflejada en las normas para la clave 1, esto es, por un lado se ajustan a las alineaciones oficiales que separan el suelo que debía tener un destino público de los solares con aprovechamiento lucrativo, por otro al ser una ampliación de uso residencial cumplen con el uso que la norma fija como principal permitido, y cumple además con la altura máxima fija por la norma en 7 metros', tal y como se indica en el informe técnico de la Oficina de Gestión Urbanística de la Mancomunidad de 13 de mayo de 2.014 (folio 125 y ss), lo cierto es que según ese mismo informe técnico 'no podrá concederse licencia de obra sin la aprobación previa del proyecto de compensación'pues 'al tratarse de terrenos incluidos en una unidad de actuación, antes de cualquier actuación edificatoria debería haberse procedido al previo desarrollo completo de la misma, esto es, aprobación y adjudicación del programa de ejecución, aprobación definitiva del proyecto de reparcelación y aprobación definitiva del proyecto de urbanización'; y, tal y como establece la LSOTEX, en el 'suelo urbano para el que el planeamiento de ordenación territorial y urbanística establezca o prevea, a efectos de su ejecución, la delimitación de unidades de actuación urbanizadora, no es posible, con carácter general, la realización de otros actos edificatorios o de implantación de usos antes de la ultimación de las obras de urbanización que los de carácter provisional previstos en esta Ley y los correspondientes a infraestructuras y dotaciones públicas'(artículo 32.1 en relación con los artículos 31.4 y 30.1).

Se alude en el recurso al principio de intervención mínima, pero hemos de recordar, siguiendo a la STS de 30 de enero de 2.002 , que 'reducir la intervención del derecho penal, como «última ratio», al mínimo indispensable para el control social, es un postulado razonable de política criminal que debe ser tenido en cuenta primordialmente por el legislador, pero que en la praxis judicial, aun pudiendo servir de orientación, tropieza sin remedio con las exigencias del principio de legalidad por cuanto no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del derecho penal'; y si bien no es menos cierto que también el Tribunal Supremo ha hecho referencia al principio de intervención mínima como un principio interpretativo al que en determinadas ocasiones deben acudir los Tribunales, particularmente para deslindar las infracciones penales de las conductas que no lo son, y así, y con referencia a esta concepción de principio interpretativo, añade la sentencia citada que 'el principio de intervención mínima sólo se entiende cabalmente si se le sitúa en un contexto de cambio social en el que se produce una tendencia a la descriminalización de ciertos actos -los llamados 'delitos bagatelas' o las conductas que han dejado de recibir un significativo reproche social- pero también una tendencia de sentido contrario que criminaliza atentados contra bienes jurídicos que la mutación acaecida en el plano axiológico convierte en especialmente valiosos', resultaría que nos encontramos en el segundo de estos supuestos, dado que 'la desastrosa situación a que, a pesar de la normativa legal y administrativa, se ha llegado en España respecto a la ordenación del territorio, incluida la destrucción paisajista, justifica que, ante la inoperancia de la disciplina administrativa, se acuda al Derecho Penal, como Ultima Ratio'( STS de 27/11/2009 ) y, por ello, el legislador penal lo que ha hecho en las reformas posteriores a los hechos enjuiciados ha sido, lejos de descriminalizarlos, agravar penológicamente estos comportamientos.

La defensa de Andrés pone el acento en su recurso, en relación con la valoración de la prueba realizada por el juzgador de instancia, de un lado en su desconocimiento acerca del informe del Secretario de la Corporación en el momento en que autorizó la licencia, a la vista de las horas de los sellos de salida que aparecen plasmados tanto en el referido informe desfavorable como en la licencia de obras y, de otro, en el carácter legalizable de las obras, según resulta de los informes de la Oficina de Gestión Urbanística de la Mancomunidad, poniendo de relieve el error en que incurre el juzgador de instancia al afirmar que, como alcalde de Viandar de la Vera, había sido informado por los técnicos de la Mancomunidad desde 2.001 de la inviabilidad de la construcción proyectada, cuando él no fue designado Alcalde hasta el año 2.007.

La condena de este apelante la sustenta la sentencia de instancia sobre los siguientes argumentos:

'se erigen en determinantes el informe técnico confeccionado por el equipo de la Oficina de Gestión Urbanística de la Mancomunidad Intermunicipal de la Vera, de fecha 6 de Junio de 2012, obrante a los folios 29 y ss. de la causa (del que, en lo que ahora interesa, destacan los folios 30, 31, 32 y 33), debidamente ratificado en juicio por sus firmantes (acerca de cuya credibilidad, dado el carácter oficial de su nombramiento y de lo avanzado y especializado de sus conocimientos, como expertos específicos en la materia, no se aprecian méritos para dudar), a la hora de resaltar cómo desde el ya remoto año 2001, se habría interesado de esa misma Oficia urbanística, recuérdese, al servicio del Ayuntamiento gobernado por el Alcalde acusado, diversos informes, en concreto, uno con entrada el 18 de Enero de 2001, en relación a la ampliación de la vivienda sita en la AVENIDA000 NUM002 , hoy CALLE000 nº NUM000 de la localidad de Viandar de la Vera, a saber, aquélla cuya efectivo aumento de tamaño, de presente, se halla en el origen de las presentes actuaciones, con acompañamiento de la copia de un Proyecto Básico redactado por el arquitecto Luis Enrique , en el que figuraba como promotor su propietario y actual inculpado, Jose Francisco y, otros dos, en las respectivas fechas de 19 de Diciembre de 2007 y 20 de Junio de 2008, para la modificación puntual de la Unidad de Ejecución de la CALLE000 , presentadas, ambos, por Noelia , en representación del aludido encartado Jose Francisco , y cómo por parte de esa unidad administrativa técnica tales solicitudes y/o actuaciones que, en esencia, iban dirigidas, justamente, a otorgar el correspondiente permiso de edificación, en el primer caso directamente y, en los otros dos, por la vía elíptica de proceder redelimitación de la Unidad de Ejecución nº 1 en la que se encontraba ese proyecto de ampliación, habrían sido, en todo caso, informadas de forma desfavorable, lo que, sin ningún género de dudas, apunta al exacto conocimiento por el Alcalde de dicho municipio, ahora encausado, de grosera y clamorosa (que se desprende de lo reiterado de esos informes negativos), contrariedad a la legalidad urbanística de la licencia, justamente de ampliación del inmueble en cuestión, definitivamente conferida, en fecha 18 de Diciembre de 2009, por su parte (y cuyo otorgamiento, dicho sea desde ya, aparece plenamente reconocido por el mismo, lo que hace que sea irrelevante el dato de su notificación incluso un día antes, a saber, el 17 de Diciembre, del que figura como de firma de ese Decreto, tal y como se consigna en el sello del registro de salida del Ayuntamiento de esa comunicación, que contiene el texto íntegro de la Resolución -folio 63- pero que, en cualquier caso, siempre habría abandonado las dependencias municipales, con posterioridad a la emisión por el Secretario-Accidental de la Corporación del correspondiente informe -folio 65-, por lo tanto previo, desfavorable a la concesión de ese permiso -inferencia esta última que resulta de la comparación de la hora de salida de la notificación, las 12:40, y la de entrada del informe del Secretario, las 11:22). En relación ese dictamen de los técnicos urbanísticos de la mancomunidad, con los términos, precisamente, del informe recién mencionado del actuario local y que, respecto a la concreta solicitud de licencia evacuada por el tan traído promotor acusado en fecha 5 de Diciembre de 2009, habría apuntado a la improcedencia de su otorgamiento por, literalmente, 'carecer de informe técnico de los servicios técnicos municipales' y porque 'asimismo los terrenos se encuentran ubicados en suelo calificado según las Normas Subsidiarias de Viandar de la vera como U.E., debiéndose proceder conforme establece la normativa vigente'; lo que, en suma, abunda y redunda en la antedicha conclusión de la completa y cumplida constancia para el regidor municipal del torcimiento, por su parte, del Derecho al otorgar el tan mencionado permiso de obras, no sólo por la expresa advertencia del actuario, respecto a su ilegalidad tanto formal como material, sino por el soslayo por su parte de esa consulta de su ya decidida de antemano, por muy ilegal que fuere, actuación, a los técnicos, para evitar, justamente, resultar desautorizado por los mismos; lo que ni que decir tiene colma las exigencias del tipo de prevaricación antes mencionado.' .

Al margen de la referencia al posible conocimiento por parte del apelante del primer informe negativo de la Oficina de Gestión Urbanística del año 2.001 en su condición de Alcalde de la localidad, pues ciertamente no lo era todavía, la Sala comparte los razonamientos de la sentencia de instancia, que distan de poder ser calificados de ilógicos, arbitrarios o contrarios a principios de experiencia al valorar las pruebas practicadas en el juicio y la documentación unida a las diligencias. Debemos recordar que no estamos ante una gran ciudad sino que nos encontramos, como así se afirma en el recurso, en 'un pueblo pequeño de unos 200 habitantes'y, en estas circunstancias, resulta absolutamente impensable que el Alcalde de la localidad desconozca que un vecino promueve ante el Ayuntamiento (en diciembre de 2.007, siendo ya Alcalde, y de nuevo en junio de 2.008) unas gestiones encaminadas a modificar el trazado de una Unidad de Ejecución del planeamiento urbanístico del pueblo, o que desconozca que, al ser rechazada su pretensión, el vecino decidió solicitar a su Ayuntamiento una licencia de obras, si bien esta vez como obra menor (la que en su día la que fue rechazada previo informe desfavorable de 5 de febrero de 2.001 fue una solicitud de licencia de obra mayor acompañada de su correspondiente proyecto visado por el Colegio Oficial de Arquitectos de Extremadura), licencia que el alcalde acusado le concedió pese a que constaba en el expediente un informe del secretario en el que se indicaba expresamente que 'NO procede el otorgamiento de la licencia por carecer de informe técnico de los servicios técnicos municipales, asimismo los terrenos se encuentran ubicados en suelos calificados según las Normas Subsidiarias de Viandar de la Vera como U.E. debiendo proceder conforme establece la normativa vigente'.

De que el apelante era plenamente conocedor de aquellas circunstancias y de que, por ello, al conceder al promotor la licencia de obras obraba 'a sabiendas'de que era contraria a las normas urbanísticas vigentes en la localidad a la Sala no le cabe la menor duda tras el visionado del acta audiovisual del juicio. La testifical del secretario accidental de la corporación es muy reveladora en tal sentido, tanto del conocimiento de su informe desfavorable a la concesión de la licencia (el testigo explicó que, además del informe escrito, le dijo personalmente al alcalde que 'NO'e hizo referencia al 'cabreo'que tuvo entonces con el alcalde por desoír su informe negativo) como del conocimiento por parte del acusado de los anteriores informes de la Oficina Técnica de la Mancomunidad, tanto el que denegaba las anterior solicitud de licencia como el que rechazaba la modificación de la Unidad de Actuación en la que se encontraba el terreno sobre el que se pretendía edificar, haciendo el testigo referencia a las reuniones que los técnicos de la mancomunidad tuvieron con el promotor y con 'el alcalde'sobre esta cuestión, así como a que los técnicos informaron personalmente 'al alcalde porque ya había habido reuniones previas y ahí no se podía otorgar licencia, había que ejecutar la unidad'; y desde luego cuando el testigo en su declaración habla del 'alcalde'se está refiriendo al acusado y no a otro posible regidor anterior, tal y como se desprende no solo del tenor de la declaración sino también del hecho de que las corporaciones anteriores estaban presididas por una 'alcaldesa', la denunciante Candida . En los mismos términos los técnicos de la Mancomunidad aludieron en el juicio a la existencia de aquellas reuniones 'con estas personas'(refiriéndose a quienes estaban presentes en el juicio como acusados), esto es, no solo con Jose Francisco (reuniones que según dijeron tuvieron con los propietarios afectados por la Unidad de Ejecución para acometer su posible desarrollo), sino también con el acusado Andrés .

La condena del apelante debe, por ello, mantenerse al resultar plenamente acreditados los hechos controvertidos y concurrir en tales hechos los elementos que configuran el delito contra la ordenación del territorio tipificado en el artículo 320 del Código Penal .

Quinto.-El mantenimiento de la condena de Andrés plantea la cuestión de si debe mantenerse o no la demolición de la edificación acordada por la sentencia de instancia, en la medida en que la edificación realizada trae causa de la concesión de la licencia contraria al ordenamiento urbanístico sobre la que se sustenta la condena.

La respuesta, en este caso, ha de ser negativa en la medida en que la demolición venía solicitada por la acusación únicamente 'conforme al artículo 319.3' del Código Penal y solo frente a Jose Francisco , y en esta sentencia se absuelve a ese acusado del delito del artículo 319 del Código Penal . Mantener en esta sentencia la demolición acordada como una consecuencia derivada del delito del artículo 320 del Código Penal cometido por Andrés implicaría una mutación sustancial del ámbito objetivo del enjuiciamiento y una inadmisible infracción del principio acusatorio.

Sexto.-De forma subsidiaria solicita la defensa de Andrés que se eleve a la categoría de 'muy cualificada'la apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas acogida por el juzgador de instancia. Su petición se basa en la duración de la causa, comenzada por denuncia de 17 de enero de 2.010, no tomándose declaración a ese acusado hasta diciembre de 2.013 (casi cuatro años después) y que concluye tras seis años de trámite con el juicio celebrado en febrero de 2.016, refiriéndose a paralizaciones 'en algunos casos de más de seis meses'sin causa o motivo alguno.

El Juzgado, en base a la duración del trámite procesal en su conjunto, acoge la concurrencia, como simple, de la atenuante del artículo 21.6 del Código Penal 'habida cuenta de la excesiva duración de la tramitación de una causa, comenzada en 2010 y enjuiciada en 2016, de instrucción no excesivamente complicada y con acusados a constante disposición jurisdiccional'.

Se cita en el recurso la sentencia de esta Sala 530/2013 de 19 de noviembre en la que, también en un delito contra la ordenación del territorio en cuya instrucción se invirtieron cuatro años, se apreció la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada; la circunstancia que en aquella causa justificaba esa especial consideración de la dilación fue la existencia de una paralización en fase de instrucción que, por sí sola, alcanzó los dos años, esto es, la mitad del tiempo total que duró la causa desde su inicio hasta sentencia, paralización a la que se sumaba otra en el Juzgado de lo Penal de nueve meses de duración.

En esta causa los periodos de inactividad procesal que se observan son los siguientes:

· Los siete meses transcurridos desde la remisión del atestado inicial por parte del Juzgado de Paz de Viandar de la Vera (2/2/2010) hasta la incoación de las diligencias por el Juzgado nº 2 de Navalmoral de la Mata (1/9/2010).

· Los catorce meses transcurridos desde que se acuerda recabar informe técnico al Ayuntamiento de Viandar de la Vera (20/10/2010) hasta su recepción (4/1/2012).

· Los nueve meses transcurridos desde que el Fiscal solicita determinadas diligencias (informe de 18/7/2012) hasta que el Juzgado acuerda su práctica (8/4/2013).

· Los cuatro meses transcurridos desde el auto de acomodación a procedimiento abreviado (3/11/2014) hasta la unión del escrito de calificación del Ministerio Fiscal y apertura de juicio oral (10/3/2015), y

· Los cuatro meses transcurridos desde la remisión de la causa al Juzgado de lo Penal (2/7/2014) hasta la admisión de prueba y señalamiento del juicio (12/11/2015)

Suman entre todas ellas más de tres años, y las tres primeras son especialmente significativas en la medida en que determinaron que transcurrieran casi cuatro años entre la comisión del delito (17 de diciembre de 2.009) y la interrupción de la prescripción frente al apelante (la providencia de 25 de septiembre de 2.013 es la primera resolución judicial que dirige el procedimiento contra él). Se trata, por tanto, de una dilación excepcional y absolutamente injustificada que supera los parámetros de la atenuante simple y que, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 66.1.2ª del Código Penal , debe conducir a la aplicación de la pena inferior en grado (la dilación, aun extraordinaria, no alcanza el carácter ignominioso o bochornoso requerido para la rebaja en dos grados), concretándose en las de cuatro meses de prisión y cuatro años de inhabilitación especial para el cargo público de alcalde y de cualquier otro que lleve consigo un carácter de autoridad, penas que, dentro del margen penológico al que nos remite la atenuante cualificada, están próximas a su límite inferior y que entendemos proporcionadas a las circunstancias en las que se cometió el delito.

Séptimo.-La estimación del recurso de Jose Francisco y consecuente absolución de este acusado, y la parcial estimación del recurso interpuesto por Andrés , conducen a la declaración de oficio de la mitad de las costas de la primera instancia y a la no expresa imposición de las costas de los recursos.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la Autoridad que nos confiere el Pueblo Español

Fallo

Se ESTIMAel recurso de apelación formulado por la representación procesal de Jose Francisco y se ESTIMA EN PARTEel interpuesto por la representación procesal de Andrés contra la Sentencia de fecha 22 de febrero de 2.016 dictada por el Juzgado de lo Penal de Plasencia en los autos de juicio oral 388/2015, de que dimana el presente Rollo, y se REVOCAdicha resolución en los siguientes extremos:

1.-Se ABSUELVEa Jose Francisco del delito contra la ordenación del territorio por el que venía condenado en primera instancia.

2.-Se aprecia como MUY CUALIFICADAla circunstancia atenuante de DILACIONES INDEBIDASy, en consecuencia, se imponen al condenado Andrés las penas de CUATRO MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y CUATRO AÑOS DE INHABILITACIÓN ESPECIALpara el cargo público de alcalde y para cualquier otro cargo público que lleve aparejado un carácter de autoridad.

Se confirma la sentencia de instancia en cuanto al resto de sus pronunciamientos, declarando de oficio la mitad de las costas de la primera instancia, sin hacer expresa imposición de las costas procesales de esta alzada.

Conforme a lo dispuesto en el apartado sexto de la Instrucción 1/2011 del C.G.P.J., practíquense las notificaciones que puedan realizarse a través del sistema de gestión de notificaciones telemáticas Lexnet, e imprímanse las copias necesarias para el resto de las partes cuyos datos se encuentren debidamente registrados en el sistema de gestión procesal, a las que se unirán las cédulas de notificación que genere automáticamente el sistema informático, y remítanse al Servicio Común que corresponda para su notificación. Devuélvanse los autos al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento con certificación literal de esta resolución para la práctica del resto de las notificaciones legalmente previstas, seguimiento de todas las realizadas, cumplimiento y ejecución de lo acordado.

Se informa de que contra esta sentencia no cabe ulterior recurso, salvo el de casación en los supuestos previstos en el artículo 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a salvo lo establecido respecto de la revisión de sentencias firmes o para la impugnación de sentencias firmes dictadas en ausencia del acusado, sin perjuicio de la posibilidad de solicitar Aclaración respecto de algún concepto que se considere oscuro o para rectificar cualquier error material del que pudiera adolecer, solicitud a formular para ante este Tribunal, dentro de los dos días siguientes al de notificación de la presente resolución ( art. 267.1 y 2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ); o para corregir errores materiales manifiestos o aritméticos, en este caso sin sujeción a plazo alguno ( art. 267.3 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ). Si se hubieran omitido en esta resolución manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en esta instancia podrá igualmente solicitarse en el plazo de cinco días que se complete la resolución en la forma expuesta en el artículo 267.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ; todo ello referido a la parte dispositiva de la resolución. Así mismo, podrá instar la parte, si a su derecho conviniere y hubiere motivo para ello, que se declare la nulidad de todas las actuaciones o de alguna en particular fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución , siempre que no haya podido denunciarse antes de esta sentencia, conforme a lo dispuesto en el art. 241 de la Ley Orgánica 6/85, de 1 de julio, del Poder Judicial , según modificación operada por Ley Orgánica 6/2.007, de 24 de mayo, derecho a ejercitar en el plazo de veinte días contados desde la notificación de la resolución o, en todo caso, desde que se tuvo conocimiento del defecto causante de la indefensión, sin que, en este último caso, pueda solicitarse la nulidad de actuaciones después de transcurridos cinco años desde la notificación de la resolución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.