Sentencia Penal Nº 156/2016, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 53/2015 de 18 de Mayo de 2016

Encabezamiento

SECCION 8ª DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ CON SEDE EN JEREZ

AVDA. ALCALDE ALVARO DOMECQ S/N. 2ª PLANTA. JEREZ DE LA FRONTERA

Tlf.: 956906163//956906177. Fax: 956033414

NIG: 1102043P20151000355

Nº Procedimiento : Procedimiento Abreviado 53/2015

Asunto: 1636/2015

Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 93/2015

Juzgado Origen : JUZGADO DE INSTRUCCION Nº5 DE JEREZ DE LA FRONTERA

Negociado: MA

Contra: Tania , Amelia , Gustavo , Leandro y Delia

Procurador: ALFONSO LOBATON RODRIGUEZ DE MEDINA, MARIA DE LOS ANGELES GONZALEZ MEDINA y JOSE MARIA PALOMINO RODRIGUEZ

Abogado:. ALFREDO VELLOSO GONZALEZ, DANIEL BARBA LOPEZ y GREGORIO JOSE GOMEZ REVUELTO

SENTENCIA Nº 156/2016

Ilmos Señores.

Presidente Dª LOURDES MARÍN FERNÁNDEZ

Magistrados Dª CARMEN GONZÁLEZ CASTRILLÓN

D BLAS RAFAEL LOPE VEGA

En Jerez de la Frontera a dieciocho de mayo de dos mil dieciséis.

La sección octava de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Jerez de la Frontera, ha visto el procedimiento abreviado 53/2015 dimanante de diligencias tramitadas en el Juzgado de Instrucción número 5 de Jerez de la Frontera, seguidas contra:

-Doña Delia , con DNI 32. NUM000 , nacida en Jerez de la Frontera el NUM001 de 1990, hija de Teodosio y de Matilde , con domicilio en Jerez de la Frontera. La señora Delia fue detenida por estos hechos el 10 de abril de 2015 y por auto de 11 de abril de 2015 se acordó su prisión provisional, situación en la que continúa. Ha sido representada por el procurador señor Palomino Rodríguez y ha sido asistida por el letrado don Gregorio Gómez Revuelta.

-Don Leandro , con DNI NUM002 , nacido en Jerez de la Frontera el NUM003 de 1988, hijo de Victor Manuel y de María Cristina , con domicilio en Jerez de la Frontera. El señor Leandro fue detenido por estos hechos el día 10 de abril de 2015 y por auto de 11 de abril de 2015 se acordó su prisión provisional, situación en la que se mantuvo hasta que fue puesto en libertad el 26 de mayo de 2014 tras abonarse la fianza fijada. Se le impuso la obligación de comparecer los días 1 y 15 de cada mes. El señor Leandro ha sido representado por la procuradora señora González Medina y ha sido asistido por el letrado don Daniel Barba López.

-Doña Amelia , con DNI NUM004 , nacida en Jerez de la Frontera el 15 de agosto de 1988, hijo de Donato y de Emilia , con domicilio en Jerez de la Frontera, que ha sido representada por el procurador señor Lobatón Rodríguez de Medina y ha sido asistida por el letrado don Alfredo Velloso González.

-Don Gustavo , con DNI NUM005 , nacido en Jerez de la Frontera el NUM006 de 1983, hijo de Donato y de Margarita , con domicilio en Jerez de la Frontera, fue detenido por estos hechos el día 10 de abril de 2015 y fue puesto en libertad el 11 de abril de 2015, con obligación de comparecencia los días 1 y 15 de cada mes. Don Gustavo ha sido representado por el procurador señor Lobatón Rodríguez de Medina y ha sido asistido por el letrado don Alfredo Velloso González.

-Doña Tania , con DNI NUM007 , nacida en Jerez de la Frontera el NUM008 de 1988, hija de Leovigildo y de Marí Luz , con domicilio en Jerez de la Frontera, fue detenida por estos hechos el 10 de abril de 2015 y fue puesta en libertad en la misma fecha. La señora Tania ha sido representada por el procurador señor Lobatón Rodríguez de Medina y ha sido asistida por el letrado don Alfredo Velloso González.

Ejerció la acusación el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. Fiscal don Francisco García Cantero.

Ha sido ponente el Magistrado don BLAS RAFAEL LOPE VEGA.

Antecedentes

PRIMERO.- El procedimiento se siguió ante el Juzgado de Instrucción número 5 de Jerez de la Frontera y, tras la correspondiente tramitación, el Ministerio Fiscal presentó escrito de acusación en el que solicitó las siguientes penas para los acusados:

-Para doña Delia una pena de 6 años de prisión y multa de 1526 euros.

-Para doña Amelia y don Gustavo , una pena de 6 años de prisión y multa de 160 euros, para cada uno de ellos.

-Para don Leandro y doña Tania una pena de 4 años y 6 meses de prisión y multa de 75 euros con 10 días de prisión en caso de impago, para cada uno de ellos.

Además solicitó que fuesen condenados todos ellos al pago de las costas y que la pena de prisión llevase como accesoria la inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena.

También pidió el Ministerio Fiscal la destrucción de la droga.

Esa petición se basó en considerar a todos los acusados autores de un delito de tráfico de drogas en su modalidad relativa a sustancias que causan grave daño a la salud, conforme al artículo 368 del código penal , con la concurrencia de la agravante de reincidencia del artículo 22.8º del código penal para doña Delia , doña Amelia y don Gustavo .

SEGUNDO.- Las defensas de todos los acusados solicitaron su libre absolución por las razones indicadas en sus respectivos escritos, a los que nos remitimos.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta sección de la Audiencia Provincial el 21 de diciembre de 2014, por auto de 15 de enero de 2015 se resolvió sobre la prueba propuesta y por diligencia de 16 de febrero de 2016 se señaló para la celebración de juicio los días 11, 12 y 13 de mayo de 2016. El juicio se celebró finalmente los días 11 y 12 de mayo de 2016. Al comienzo de juicio se propuso prueba documental consistente en fotocopias de documentación bancaria relativa a doña Amelia , don Gustavo y don Marco Antonio , fotografías de zonas comunes del edificio en que se afirma que ocurrieron los hechos e informe del director del centro que está tratando la adicción de doña Delia . Además se propuso la testifical del referido director. El Ministerio Fiscal no se opuso a la admisión de la prueba. Al comienzo del segundo día de juicio se propuso documental sobre la enfermedad que sufre el señor Leandro , a cuya admisión tampoco se opuso el Ministerio Fiscal. Toda la prueba propuesta fue admitida. Declararon sobre los hechos los acusados. Doña Delia , don Leandro y doña Tania reconocieron su participación en los hechos reflejados en el escrito de acusación y en la forma allí indicada. Doña Amelia y don Gustavo negaron los hechos del escrito de acusación. Seguidamente se practicó prueba testifical, a lo largo de los dos días de juicio, y la documental. Tras ello el Ministerio Fiscal efectuó las siguientes modificaciones en su escrito de acusación:

1º.- En el apartado primero del escrito de acusación añadió los siguientes párrafos:

a.- La acusada doña Amelia cumplió la condena impuesta en la sentencia de fecha 29 de mayo de 2008 el día 25 de enero de 2011.

b.- El acusado don Gustavo cumplirá la condena impuesta en la sentencia de fecha 26 de mayo de 2010 el día 16 de diciembre de 2016.

c.- La acusada doña Delia era adicta a cocaína y hachís cuando sucedieron los hechos antes narrados, habiéndolos realizado para adquirir medios económicos para sufragar los gastos derivados de su adicción, de la que en la actualidad está siendo tratada por el centro de ayuda social 'Restauración', dentro de su programa de seguimiento terapéutico, desarrollado en el centro penitenciario Puerto III.

d.- Los acusados Leandro y Tania son padres de una niña de 16 meses, teniendo la pareja como único ingreso económico la pensión que percibe el primero por padecer 'talasemia', enfermedad que le impide desarrollar actividad laboral y por la que se le ha reconocido una minusvalía del 67%.

2º.- En el ordinal II, los hechos se califican del siguiente modo:

a) Un delito contra la salud pública, del artículo 368, párrafo primero, inciso primero, (sustancia que causa grave daño a la salud), del código penal .

b) Un delito contra la salud pública, del artículo 368, párrafo primero, inciso primero, (sustancia que causa grave daño a la salud), del código penal .

c) Un delito contra la salud pública, del artículo 368, párrafo primero, inciso primero, (sustancia que causa grave daño a la salud ), y párrafo segundo del código penal .

3º.- En el ordinal III se consideran autores:

Del delito a) a la acusada Delia .

Del delito b) a los acusados Amelia y don Gustavo .

Del delito c) a los acusados son Leandro y doña Tania .

4º.- En el ordinal IV añadió lo siguiente:

Concurre en la acusada doña Delia la circunstancia atenuante de adicción a las drogas del artículo 21.2º del código penal .

5º.- En el ordinal V, modificó las penas para los siguientes acusados:

-Para la acusada doña Delia , interesó las penas de prisión de 3 años y 2 meses, accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1.500 euros, con 15 días de arresto sustitutorio en caso de impago y costas.

-Para los acusados don Leandro y doña Tania , interesó una pena de prisión de 1 año y 8 meses, accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 70 euros, con 7 días de arresto sustitutorio en caso de impago y costas.

Las defensas de doña Delia , don Leandro y doña Tania mostraron su conformidad con la calificación del Ministerio Fiscal en los términos en que había quedado tras la modificación. La defensa de don Gustavo y doña Tania elevó a definitiva su calificación en la que pidió la absolución de sus defendidos. Seguidamente el Ministerio Fiscal y las defensas informaron en defensa de sus respectivas pretensiones y se dio a los acusados la oportunidad de alegar en último lugar, tras lo cual las actuaciones quedaron pendientes de deliberación, votación y dictado de sentencia.

PRIMERO .- El 23 de septiembre de 2014, sobre las 13:20 horas, doña Delia , a sabiendas de la ilicitud de su conducta y movida por un ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, vendió dos papelinas a don Guillermo , con un contenido de 0'261 gramos de cocaína al 57'8 % y de heroína al 4'3 %.

El 2 de diciembre de 2014, sobre las 13:10 horas, la señora Delia , con igual ánimo, vendió a don Paulino una papelina con 0'059 gramos de heroína al 61'5 % de pureza.

El 17 de marzo de 2015, sobre las 11:30 horas, la señora Delia , con igual ánimo, vendió a don Jose María dos papelinas, conteniendo una de ellas cocaína y heroína al 65'6 % y 9'0 % de pureza, con un peso neto de 0'114 gramos, mientras que la otra papelina tenía un peso neto de 0'068 gramos, siendo su contenido heroína al 61'5 % de pureza.

El 19 de marzo de 2015 la señora Delia vendió a don Cipriano una papelina con un peso neto de 0'266 gramos con un 76'3 % de cocaína y un 5'1% de heroína.

Todas esas ventas se realizaron en la vivienda de la acusada, situada en la AVENIDA000 , en Jerez de la Frontera. Como consecuencia de dichas vigilancias, el 9 de abril de 2015 se realizó diligencia de entrada y registro en el domicilio de la imputada, sito en la AVENIDA000 nº NUM009 bloque NUM010 , NUM011 . Fueron hallados en el registro:

-Una bolsa con 0'134 gramos de cocaína, con una pureza del 37'7 %.

-Tres papelinas con 0'137 gramos de mezcla de cocaína, con una pureza del 0'4 % y de heroína, con una pureza del 24'6 %.

-Dos papelinas con 0'072 gramos de mezcla de cocaína, con una pureza del 58'8% y heroína al 5'4 % de pureza.

-Una bolsa con 2'268 gramos de cocaína con una pureza del 26'2 %.

-Un trozo de hachís con un peso neto de 0'305 gramos con un porcentaje de THC de 23'5 %.

-Una bolsa de anfetamina en polvo, con un peso neto de 4'379 gramos con una pureza del 36'8 %.

-Una bolsa conteniendo 0'418 gramos de anfetaminas con una pureza del 50'8%.

-Dos balanzas de precisión, 315 euros en metálico y una tarjeta de crédito utilizada para mezclar y preparar la droga.

Así mismo, en el momento de la entrada y registro, se encontraban en el domicilio dos compradores de las referidas sustancias, don Franco , portando una papelina con un peso neto de 0'042 gramos de cocaína al 52'7 % y heroína al 6'7 %; y don Manuel , portando una papelina en uno de sus zapatos, conteniendo 2'591 gramos de cocaína, con una pureza del 29'9 %. Las sustancias habían sido adquiridas momentos antes a la acusada doña Delia .

Las sustancias y objetos intervenidas en el registro estaban siendo destinadas por la acusada al tráfico ilícito de sustancias.

Doña Delia fue ejecutoriamente condenada por sentencia dictada el 30 de mayo de 2012, firme el 27 de junio de 2012, dictada por la sección tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz por un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud y se le impuso una pena de 2 años de prisión. Por los presentes hechos la señora Delia se encuentra en situación de prisión provisional desde el 11 de abril de 2015.

Doña Delia era adicta a cocaína y hachís cuando sucedieron los hechos antes narrados, habiéndolos realizado para adquirir medios económicos para sufragar los gastos derivados de su adicción, de la que en la actualidad está siendo tratada por el centro de ayuda social 'Restauración', dentro de su programa de seguimiento terapéutico, desarrollado en el centro penitenciario Puerto III.

SEGUNDO.- Don Leandro y doña Tania , puestos de común acuerdo, a sabiendas de la ilicitud de su conducta y movidos por un ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, realizaron los siguientes hechos:

-El día 10 de marzo de 2015, sobre las 13:00 horas, vendieron a don Jose Francisco 0'133 gramos de cocaína con una pureza del 74 % y a don Daniel 0'22 gramos de cocaína con una pureza del 68'9 %.

-El día 26 de marzo de 2015, sobre las 13:20 horas, vendieron a don Celso 0'08 gramos de cocaína con una pureza del 80'9 %.

Como consecuencia del resultado de las vigilancias a las que fueron sometidos estos dos acusados, se practicó en fecha 9 de abril de 2015 una diligencia de entrada y registro en su domicilio en la AVENIDA000 nº NUM009 , bloque NUM012 , NUM013 , donde se encontró 555 euros, tres teléfonos móviles y una bolsa de plástico con recortes, elementos destinados al tráfico ilícito de sustancias estupefacientes.

Los acusados don Leandro y doña Tania son padres de una niña de 16 meses, teniendo la pareja como único ingreso económico la pensión que percibe el primero por padecer 'talasemia', enfermedad que le impide desarrollar actividad laboral y por la que se le ha reconocido una minusvalía del 67%.

TERCERO.- Doña Amelia y don Gustavo vivían en el piso NUM014 del bloque NUM012 del número NUM009 de la AVENIDA000 en Jerez de la Frontera.

El día 10 de marzo de 2015, sobre las 20:40 horas don Mariano llamó a la puerta de esa vivienda, sin que conste si alguien llegó a abrirle. El señor Mariano fue seguido por agentes de policía desde la puerta del bloque hasta el momento en que le dieron el alto y le identificaron, encontrando en su poder una papelina con 0'145 gramos de cocaína con una pureza del 80'8 %.

El día 12 de marzo de 2015, sobre las 12:30 horas, don Virgilio llamó a la puerta de esa vivienda, sin que conste si alguien llegó a abrirle. El señor Virgilio fue seguido por agentes de policía desde la puerta del bloque hasta el momento en que le dieron el alto y le identificaron, encontrando en su poder una papelina con 0'131 gramos de mezcla de cocaína con una pureza del 44'3 % y heroína al 5'7 %.

Minutos después, ese mismo día 12 de marzo de 2015, don Ezequiel se entrevistó en el exterior de la vivienda don doña Amelia , que entró en el bloque y salió, procediendo a intercambiar algo con el señor Ezequiel . Funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía siguieron al señor Ezequiel y le dieron el alto, encontrando en su poder 0'116 gramos de cocaína con una pureza del 81'1 %. El señor Ezequiel ha negado en todo momento que esa cocaína se la comprase a doña Amelia .

El 17 de marzo de 2015, sobre las 12:45 horas, don Eugenio llamó a la puerta del piso NUM014 , del bloque NUM012 del número NUM009 de la AVENIDA000 en Jerez de la Frontera, sin que conste si alguien llegó a abrirle. El señor Eugenio fue seguido por agentes de policía desde la puerta del bloque hasta el momento en que le dieron el alto y le identificaron, encontrando en su poder una papelina con 0'293 gramos de cocaína, con una pureza del 68'3 %.

El día 19 de marzo de 2015, sobre las 18:15 horas, don Pascual llamó a la puerta de esa vivienda, sin que conste si alguien llegó a abrirle. El señor Pascual fue seguido por agentes de policía desde la puerta del bloque hasta el momento en que le dieron el alto y le identificaron, encontrando en su poder una papelina con 0'05 gramos de mezcla de cocaína con una pureza del 71'1 % y heroína al 6'3 %.

Como consecuencia de las vigilancias a que fueron sometidos doña Amelia y don Gustavo , se practicó el 9 de abril de 2015 una diligencia de entrada y registro en su domicilio, piso NUM014 del bloque NUM012 del número NUM009 de la AVENIDA000 en Jerez de la Frontera. En dicha entrada y registro se encontró 1.290 euros en billetes de distintos tipos.

Doña Amelia fue condenada en sentencia dictada el 29 de mayo de 2008, firme en la misma fecha, por la sección octava de la Audiencia Provincial de Cádiz , como autora de un delito de tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud, a una pena de 3 años y 7 meses de prisión. Doña Amelia cumplió esa condena el 25 de enero de 2011.

Don Gustavo fue condenado por sentencia dictada el 26 de mayo de 2010 por esta sección octava de la Audiencia Provincial de Cádiz , la sentencia quedó firme el mismo día en que se dictó y se le impuso una pena de 3 años de prisión que el penado cumplirá el día 16 de diciembre de 2016.

CUARTO.- Los precios de las sustancias incautadas, según informes de la Oficina Nacional Central de Estupefacientes, son los siguientes:

-1 gramo de cocaína, con pureza del 41%, asciende en el mercado ilícito a 57'47 euros.

-1 gramo de heroína, con pureza del 30 %, alcanza un precio de 57'74 %.

-1 gramo de hachís, alcanza en el mercado ilícito un precio aproximado de 5'50 euros.

-1 gramo de speed, (anfetaminas), alcanza en el mercado ilícito un precio de 29'02 euros.

QUINTO.- Doña Delia fue detenida por estos hechos el 10 de abril de 2015 y por auto de 11 de abril de 2015 se acordó su prisión provisional, situación en la que continúa.

Don Leandro fue detenido por estos hechos el día 10 de abril de 2015 y por auto de 11 de abril de 2015 se acordó su prisión provisional, situación en la que se mantuvo hasta que fue puesto en libertad el 26 de mayo de 2014 tras abonarse la fianza fijada. Se le impuso la obligación de comparecer los días 1 y 15 de cada mes.

Doña Amelia no llegó a ser detenida por estos hechos.

Don Gustavo fue detenido por estos hechos el día 10 de abril de 2015 y fue puesto en libertad el 11 de abril de 2015, con obligación de comparecencia los días 1 y 15 de cada mes.

Doña Tania fue detenida por estos hechos el 10 de abril de 2015 y fue puesta en libertad en la misma fecha.

Fundamentos

PRIMERO.-Los acusados doña Delia , don Leandro y doña Tania reconocieron expresamente en juicio su participación en los hechos reflejados en el escrito de acusación y admitieron que todos ellos habían vendido las sustancias indicadas en el escrito de acusación, sustancias que causan grave daño a la salud. Todos ellos admitieron que esos hechos los realizaron con la intención de obtener dinero y pleno conocimiento de que se trataba de una actividad prohibida y que perjudicaba a la salud de los adquirentes de las sustancias. El Ministerio Fiscal ha indicado en su acusación que doña Delia era consumidora de droga cuando ocurrieron los hechos, siendo ese dato consecuencia de la prueba de análisis capilar que se efectuó y que acreditó el consumo en el período anterior a la entrada y registro en el domicilio. La entrada y registro permitió además que en el domicilio de la señora Delia se ocupasen una serie de sustancias y de instrumentos que confirman sin ninguna duda que la señora Delia se dedicaba a la venta de esas sustancias. En el domicilio de la señora Tania y del señor Leandro también se encontró dinero, 555 euros, y una bolsa de plástico con recortes característicos de la preparación de las papelinas de droga que fueron encontradas en poder de los dos compradores a los que la policía intervino las sustancias que la señora Tania y el señor Leandro admitieron haberles vendido. En cuanto a la enfermedad del señor Leandro , hay prueba documental en las actuaciones. No se ha puesto en duda que las sustancias vendidas tuvieran la composición que se declara probada en los análisis practicados, cuyos resultados constan en autos y no han sido impugnados.

Los otros dos acusados, don Gustavo y doña Amelia , han negado que ellos vendiesen droga ni realizasen ninguno de los hechos por los que fueron acusados por el Ministerio Fiscal. Respecto al señor Gustavo se ha probado que en su domicilio, que compartía don doña Amelia , se encontró la cantidad de 1.290 euros y que los investigadores de la policía vieron que cuatro personas distintas llamaron a la puerta de ese domicilio en cuatro días distintos y a esas cuatro personas se les intervino diversas cantidades de droga cuando fueron parados, tras haber sido seguidos de forma continuada desde que salieron del bloque en que está la vivienda del señor Gustavo , después de haber llamado a su puerta, pero sin que los policías pudieran comprobar si la puerta llegó a abrirse. A la vista de esos hechos, cabe sospechar que esas papelinas de droga pudieran haberse adquirido en esa vivienda, pero ni hay datos para asegurarlo con certeza ni tampoco hay datos para afirmar que el señor Gustavo interviniese en esas supuestas ventas, pues ni siquiera de ha podido acreditar que la puerta de la vivienda del señor Gustavo llegase a abrirse para realizar unas hipotéticas ventas respecto a las que no se cuenta con otros datos. Respecto a doña Amelia los datos con los que se cuenta son los mismos pero con un importante añadido, ya que el 12 de marzo de 2015, aproximadamente a las 12:30 horas, el policía NUM015 pudo ver cómo la señora Amelia se entrevistó en el exterior del bloque con un hombre que posteriormente fue identificado como don Ezequiel , el policía vio que doña Amelia entró en el bloque y volvió poco después e intercambió algo con el señor Ezequiel . El señor Ezequiel fue seguido por los policías intervinientes que le dieron el alto, sin haberlo perdido de vista, y le ocuparon una papelina de lo que, una vez analizado, resultó ser cocaína. El señor Ezequiel negó tanto en la fase de instrucción como en juicio que él hubiese comprado esa papelina en el bloque de la AVENIDA000 número NUM009 , conocido como 'las 54 viviendas'. Está probada la existencia del intercambio y es muy posible que el objeto del mismo fuese la papelina que luego fue ocupada el señor Ezequiel , pero no contamos con ningún dato que permita afirmar con la necesaria certeza que efectivamente fuese así. El señor Ezequiel afirmó en juicio que la papelina ocupada la había comprado anteriormente en otro lugar y no hay otros elementos de prueba que permitan descartar esa posibilidad pues el funcionario policial no pudo siquiera precisar la apariencia exterior de lo que se intercambiaba, ni si el señor Ezequiel entregó dinero. Tampoco hay otros intercambios, ni se ha ocupado en la vivienda ningún elemento que sirva de corroboración respecto a una posible dedicación de doña Amelia al tráfico de ese tipo de sustancias. Ese único intercambio, de un contenido desconocido, sin otros datos que corroboren la supuesta dedicación de doña Amelia al tráfico de drogas en esas fechas, resulta insuficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara a la acusada, por lo que no podemos declarar probado que interviniese en la actividad de tráfico de drogas por la que fue acusada.

SEGUNDO.- El artículo 368 del código penal tipifica la conducta de quienes ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico o de otro modo promuevan favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas o las posean con aquellos fines. La actividad de venta de las sustancias indicadas en los hechos probados, actividad que han admitido expresamente doña Delia , don Leandro y doña Tania , supone la realización del referido tipo delictivo, referido a sustancias que causan grave daño a la salud. Conforme a lo expuesto en el artículo 368 del código penal esa conducta debe ser castigada con una pena de prisión de 3 a 6 años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito. En sus conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal solicitó que respecto a don Leandro y doña Tania se apreciase que su conducta es subsumible en el apartado segundo del referido artículo 368 que permite imponer una pena inferior en grado a la señalada en el apartado anterior, atendiendo a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. Respecto a doña Delia el Ministerio Fiscal ha solicitado que se aprecie la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción del artículo 21.2º del código penal, en relación con el 20-2º del código penal . Consta al folio 583 de las actuaciones un informe del médico forense, basado en los resultados de una análisis capilar, en el que se indica que en torno al 11 de abril de 2015 la señora Delia realizaba un consumo medio de cocaína y que con anterioridad a esa fecha el consumo de cocaína por esa señora era alto, lo cual hace razonable pensar que la venta de droga la realizase, al menos en parte, para financiar el propio consumo. En cualquier caso, la apreciación de la circunstancia atenuante solicitada por el Ministerio Fiscal resulta obligada, como explicó la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en Auto de 26 de marzo de 2015, (ROJ: ATS 2449/2015 ),'la solicitud de reconocimiento de una atenuante por las acusaciones obliga al Tribunal de instancia a su apreciación, por aplicación del principio acusatorio. Así se ha pronunciado en numerosas ocasiones esta Sala. Así, en la sentencia de 16 de mayo de 2013 , que cita las previas de 25 de enero de 2011 y de 18 de febrero de 2005 , se dice que 'efectivamente es doctrina de Sala que 'el Tribunal sentenciador tiene limitado su poder jurisdiccional a los términos de la acusación que no pueden ser superados en perjuicio del reo y se desbordaría ese límite infranqueable si se desatendiese la apreciación de una circunstancia atenuante o una eximente incompleta solicitada por la única parte acusadora,...'.Ya en Sentencia de 4 de julio de 2001 (RJ 20016364), la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo había dicho que 'el Tribunal sentenciador tiene limitado su poder jurisdiccional a los términos de la acusación que no pueden ser superados en perjuicio del reo y «se desbordaría ese límite infranqueable si se desatendiese la apreciación de una circunstancia atenuante o una eximente incompleta solicitada por la única parte acusadora».La conclusión de lo expuesto es que a doña Delia vamos a imponerle las penas solicitadas por el Ministerio Fiscal: 3 años y 2 meses de prisión y multa de 1.500 euros con 15 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. A don Leandro y a doña Tania también vamos a imponerles las penas solicitadas por el Ministerio Fiscal que son, para cada uno de ellos, una pena de 1 año y 8 meses de prisión y una pena de multa de 70 euros con 7 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Esas penas de prisión llevan consigo como accesorias las de inhabilitación especial para el derecho pasivo durante el tiempo de la condena, que solicitó el Ministerio Fiscal, de acuerdo con el artículo 53 del mismo código . Doña Amelia y don Gustavo van a ser absueltos.

TERCERO.- Por aplicación del artículo 374 del código penal procede el comiso y destrucción de la droga intervenida en las presentes actuaciones. Procede también el comiso del dinero y de los objetos intervenidos que eran utilizados como instrumentos para la comisión del delito o que procedían de las ganancias obtenidas con la actividad delictiva. Los 1.290 euros ocupados en el domicilio de doña Amelia y don Gustavo deben ser devueltos a los mismos, una vez sea firme su absolución.

CUARTO.- Por aplicación del artículo 123 del código penal , cada uno de los condenados debe abonar una quinta parte de las costas causadas en el presente procedimiento, mientras que deben ser declaradas de oficio las dos quintas partes restantes que corresponden a los acusados absueltos.

QUINTO.- De acuerdo con el artículo 58 del código penal el tiempo de privación de libertad sufrido provisionalmente por cada uno de los acusados deberá ser abonado para el cumplimiento de la pena impuesta, en los términos indicados en dicho artículo 58, incluyendo el abono de la compensación por las comparecencias 'apud acta' que fueron impuestas a los acusados.

SEXTO.- Las defensas de los acusados que admitieron los hechos solicitaron las suspensión de la ejecución de las penas y aportaron documentación y declaraciones en apoyo de su petición, pero el Ministerio Fiscal alegó que es preferible decidir al respecto en la fase de ejecución de la sentencia, criterio que compartimos teniendo en cuenta que se ha solicitado por ejemplo la suspensión motivada por una enfermedad grave del señor Leandro , para lo cual resulta conveniente recabar informe del Ministerio Fiscal. Por todo ello, de acuerdo con el artículo 82 del código penal , se resolverá en ejecución de sentencia sobre la posibilidad de suspender la ejecución de las penas privativas de libertad.

SÉPTIMO.- El Ministerio Fiscal solicitó la deducción de testimonio por si los testigos don Eugenio y don Ezequiel hubiesen podido cometer un delito de falso testimonio en su declaración en juicio. Sobre esa cuestión vamos a pronunciarnos en una resolución distinta a la presente.

Por todo lo cual, vistos los preceptos legales citados y demás aplicables,

Fallo

Condenamos a doña Delia como autora de un delito contra la salud pública relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368 párrafo primero, inciso primero del código penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8º del código penal y concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción, a la pena de3 años y 2 meses de prisión y multa de 1.500 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 15 días de privación de libertad en caso de impago de la multa.Imponemos como accesoria la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la pena de prisión. Condenamos a la señora Delia a abonar una quinta parte de las costas causadas.

Condenamos a don Leandro como autor de un delito contra la salud pública relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368 párrafo primero, inciso primero del código penal , y del tipo atenuado del párrafo segundo del referido artículo 368, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de1 año y 8 meses de prisión y multa de 700 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 7 días de privación de libertad en caso de impago de la multa.Imponemos como accesoria la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la pena de prisión. Condenamos al señor Leandro a abonar una quinta parte de las costas causadas.

Condenamos a doña Tania como autora de un delito contra la salud pública relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368 párrafo primero, inciso primero del código penal , y del tipo atenuado del párrafo segundo del referido artículo 368, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de1 año y 8 meses de prisión y multa de 700 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 7 días de privación de libertad en caso de impago de la multa. Imponemos como accesoria la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la pena de prisión. Condenamos a la señora Tania a abonar una quinta parte de las costas causadas.

Absolvemos a doña Amelia y a don Gustavo de los delitos por los que habían sido acusados. Declaramos de oficio las dos quintas partes de las costas causadas.

El tiempo de privación de libertad cumplido preventivamente por cada uno de los acusados deberá ser aplicado para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta, en los términos del artículo 58 del código penal , debiendo compensarse también las presentaciones apud acta realizadas en el presente procedimiento.

Acordamos el comiso y destrucción de la droga intervenida y el comiso y adjudicación al Estado del dinero, los teléfonos y los instrumentos intervenidos que son:

-Dos balanzas de precisión, 315 euros y una tarjeta de crédito ocupados en la vivienda de doña Delia .

-555 euros, tres teléfonos móviles y una bolsa de plástico con recortes ocupados en la vivienda de don Leandro y doña Tania .

No procede la destrucción de la pistola y las armas blancas ocupadas en la vivienda del señor Leandro y la señora Tania pues consta que por providencia de 24 de junio de 2015 se dedujo testimonio por un posible delito de tenencia ilícita de armas.

Acordamos la devolución de los 1.290 euros ocupados en la vivienda de doña Amelia y don Gustavo , una vez sea firme su absolución.

En cuanto a la petición del Ministerio Fiscal de que se deduzca testimonio por la posible comisión de un delito de falso testimonio por don Eugenio y don Ezequiel , la resolveremos mediante auto, pues consideramos que no debe ser objeto de esta sentencia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, con la advertencia que contra la misma podrá interponerse por las causas legalmente previstas recurso de casación ante el Tribunal Supremo, para cuya preparación las partes tienen el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta resolución. Llévese certificación de la presente a los autos principales y archívese el original.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN-.Leída y publicada fue la anterior sentencia por los Magistrados que la suscriben, en el mismo día de su fecha, doy fe.