Sentencia Penal Nº 156/2016, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 154/2016 de 22 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00156/2016

VICTOR PRADERA 2

Teléfono: 941296484/486/487

213100

N.I.G.: 26089 43 2 2012 0000807

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000154 /2016

Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: Covadonga

Procurador/a: D/Dª MARIA MILAGROS SANCHO ZABALA

Abogado/a: D/Dª JESUS LUIS CRESPO MORENO

Contra: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

SENTENCIA Nº 156/2016

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

D. ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ

Magistrados/as

Dª CARMEN ARAUJO GARCIA

D. FERNANDO SOLSONA ABAD

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En LOGROÑO, a veintidós de Diciembre de dos mil dieciséis.

VISTO, por esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª MARIA MILAGROS SANCHO ZABALA, en representación de Dª Covadonga, contra la Sentencia dictada en el procedimiento P.A: 303/2013 del JDO. DE LO PENAL nº 2 de Logroño; habiendo sido parte en él, como apelante el mencionado recurrente, y como apelado el MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia, actuando como Ponente el/la Magistrado/a Ilmo/a. Sr./a. FERNANDO SOLSONA ABAD.

Antecedentes

PRIMERO.- En la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 el día 23 de febrero de 2016 (f.187 y ss) se establecía en su fallo: 'Que debo CONDENAR y CONDENOa Covadonga, como autora criminalmente responsable del delito de estafa anteriormente referenciado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, y al abono de las costas causadas en el presente procedimiento.

Asimismo, deberá indemnizar a la compañía de Teléfonos Telefónica en la cantidad de 629,67 euros más intereses legales.'

SEGUNDO.-Por la representación procesal de Covadonga se interpuso recurso de apelación ( f.200 y ss) contra dicha sentencia alegando los fundamentos que estimaron convenientes; admitido el recurso se dio al mismo el curso legal, siendo objeto de impugnación por el Ministerio Fiscal (f.203), remitiéndose seguidamente lo actuado a esta Audiencia, dándose por recibidos, señalándose para examen y deliberación el día 22 de diciembre de 2016 quedando tras ello pendientes de resolución siendo ponente el Magistrado de esta Sala Don FERNANDO SOLSONA ABAD.

UNICO.- Se aceptan los hechos probados de al sentencia recurrida y, en consecuencia, se dan por reproducidos en esta resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La acusada Covadonga interpone recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 2 de Logroño que la condenó como autora de un delito de estafa del artículo 248.1 del Código Penal.

La sentencia consideró probado, en síntesis, que Covadonga estaba empadronada junto a su madre, en el domicilio sito en CALLE000 nº NUM000 NUM001, y desde fecha febrero de 2011 dispuso de una línea gratuita (sic) de teléfono nº NUM002 sin abonar los recibos correspondientes durante la vigencia del contrato, en vigor desde el 9 de febrero de 2011 hasta el 25 de mayo de 2011. Consideró probado que este contrato se formalizó verbalmente con Telefónica, a través de una conversación telefónica llevada a cabo con el número de móvil de la acusada, y facilitando para la contratación en el domicilio y los datos bancarios de otra persona que no vivía en ese domicilio. Que la suma adeudada asciende a 629,67 euros.

La sentencia considera que estos hechos que considera probados constituyen un delito de estafa perpetrado por Covadonga.

La sentencia explica luego, en su fundamentación jurídica, que el contrato celebrado con telefónica fue verbal, pero que la grabación del contrato no se ha aportado al procedimiento. Considera también que la testifical practicada en juicio es contradictoria.

No obstante, en esa fundamentación jurídica llega a una conclusión condenatoria de la acusada, mediante prueba indirecta o de presunciones sobre la base de los siguientes indicios: a) el número de Móvil utilizado en la conversación telefónica en al que se celebró el contrato verbal mediante el que se dio de alta la línea con la compañía 'telefonica', fue precisamente el de la acusada. b) Los datos suministrados (DNI y datos bancarios) fueron los de la madre de la entonces pareja de la acusada. c) Covadonga no ha denunciado el hecho de que se utilizó fraudulentamente su teléfono móvil para dar de alta el contrato; d) Covadonga vivía en el domicilio al que perteneció la línea fija que ha generado el gasto no pagado a'Telefónica'

El recurso esgrime como único motivo de apelación la falta de prueba de la autoría de la condenada, pues según afirma, vivían otras personas en la casa en la que se instaló el teléfono y residía la acusada, a las que ni se ha oído en sede de instrucción ni tampoco en juicio oral. Que no existiendo prueba directa en virtud del principio 'in dubio pro reo ' se debió de absolver a la acusada Covadonga. Que la juez 'a quo' no tiene en cuenta otros indicios tales como que la propia denunciada desde el inicio negó su autoría, fue ella la que dijo que había otras personas viviendo en la casa, y además, fue ella la que solicitó a la Compañía telefónica las grabaciones del contrato verbal , las cuales, de haberse aportado hubieran evidenciado que la voz que contrataba no era la de la acusada.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso

SEGUNDO.-Para resolver el recurso hay que partir de que un dato previo y harto importante, que conduce inexorablemente a amparar la tesis de la parte apelante, como es el hecho de que de la propia narración de hechos probados que realiza la sentencia no se infiere que la acusada haya cometido el delito de estafa por el que finalmente ha sido condenada.

Efectivamente, examinada esa narración de ' hechos probados' que hemos resumido en el fundamento de derecho anterior, observamos que nunca se declara probado que la acusada ejecutase o participase o contribuyese esencialmente o de alguna forma en el hecho nuclear de la estafa de que se le acusa: engaño bastante causante de error que motiva el desplazamiento patrimonial del engañado.

Lo que la sentencia debe incluir en la relación de 'hechos probados' es la narración de los hechos que habría cometido el acusado, y de ellos debería de derivarse cabal y naturalmente la calificación típica que integra la condena.

En nuestro caso eso dista sideralmente de ser así.

Los 'hechos probados' de la sentencia recurrida declaran probado, es cierto, que Covadonga estaba empadronada junto a su madre, en el domicilio sito en CALLE000 nº NUM000 NUM001, en el que se instaló la línea telefónica fija objeto de la estafa; se dice también que los recibos correspondientes nunca se pagaron; se añade que el contrato se formalizó verbalmente a través de una conversación telefónica llevada a cabo con el número de móvil de la acusada, pero en ningún momento se declara probado ni que fuera la acusada la que celebró ese contrato, ni tampoco que lo celebrase otra persona con su participación, o consentimiento, o siquiera su conocimiento. Se declara probado también, en fin, que en esa contratación se facilitó el nombre, DNI y los datos bancarios de otra persona que no vivía en ese domicilio, pero no se declara probado que fuera Covadonga quien los facilitase a la Compañía telefónica, ni siquiera que fuera ella quien lograse obtenerlos de su titular.

En definitiva, en los 'hechos probados' no se describe ningún hecho perpetrado por la acusada que permita considerarla autora de ese delito de estafa.

Aun aceptando y asumiendo los propios hechos probados en los que la sentencia de instancia sustenta su condena, no se infiere sin embargo racional y cabalmente que la acusada Covadonga haya intervenido o participado en el fraude que se dice cometido. Lo que se declara probado en la sentencia, que no podemos en modo alguno modificar en perjuicio del reo, no es en absoluto suficiente para inferir la condena de la acusada. Sin modificar ese relato fáctico, sería posible que Covadonga fuera ajena al delito perpetrado. La sentencia nunca declara probado que quien contrató fue Covadonga, ni tampoco que hubiera contratado otra persona con el móvil de Covadonga porque esta se lo hubiera facilitado a tal fin a sabiendas. La sentencia nunca declara probado que fuera Covadonga la que obtuviera los datos de esa persona ajena al domicilio que fueron facilitados a la Compañía Telefónica. En definitiva, como decimos, no declara probado ni la ejecución de ningún acto típico de la estafa por parte de la acusada, ni tampoco la contribución por ésta a la realización de ninguno de los elementos nucleares propios de ese delito imputado.

Solo lo expuesto ya es de por sí bastante para la estimación del recurso y la absolución de la acusada.

Cabría plantear, no obstante, si podría procederse a una suerte de heterointegración de esa narración fáctica probatoria (insuficiente, como hemos dicho para considerara la acusad autora del delito del que se la acusaba), con los fundamentos de derecho de la sentencia. Es decir, si es posible que, pese a ser insuficientes los hechos probados, la narración en ellos contenido pueda completarse con los argumentos de los fundamentos de derecho.

Pero sobre esta cuestión debemos decir que no consideramos posible en general, so pena de violentar los derechos del acusado, proceder a una suerte de heterointegración de la narración fáctica de la sentencia con la argumentación de la fundamentación jurídica de la misma.

Efectivamente, la Jurisprudencia de la Sala Segunda en relación con el contenido del hecho probado ha seguido tres posturas o tendencias que van desde aquélla que entiende que lo consignado formalmente en el factumpuede ser completado con afirmaciones de hecho presentes en la fundamentación de la sentencia - SSTS 1.7.1992 , 24.12.94 , 21.12.1995 , 15.2.2002 , 15.4.2004 - hasta la que niega la consideración de hecho probado a las cuestiones de hecho formalmente desarrolladas en la segunda, pasando por una postura intermedia que, partiendo de esta última, admite que el hecho probado pueda ser complementado o explicado con elementos fácticos contenidos en los fundamentos siempre que los aspectos esenciales de la descripción típica estén incorporados al relato histórico formalmente considerado - STS 7.6.2006 -. La diversidad de criterios forzó, no obstante, un Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de fecha 28 de marzo de 2006 en el que, partiendo de la dificultad que entraña reconducir la discrepancia a un único criterio vinculante, 'se ha estimado la necesidad de incorporar a la declaración de hechos probados los aspectos básicos del tipo objetivo, dejando para cada caso concreto la posible heterointegración de los elementos accesorios acudiendo a la motivación o razonamiento jurídico siempre que pueda identificarse con la necesaria precisión y contundencia de tales datos como probados'.

Los términos del acuerdo han provocado, como no podía ser de otra manera, inestabilidad jurisprudencial, pues junto a sentencias que niegan toda posibilidad de heterointegración del hecho probado con los fundamentos jurídicos - SSTS 24.6.2008 -, incluso en favor de reo - STS 18.6.2009 -, otras lo han aceptado - STS 10.3.2010 -.

En todo caso, a nuestro parecer la posibilidad de integración de los hechos probados acudiendo a alegaciones fácticas deslizadas en los fundamentos de derecho vulnera, como se afirma en la STS 26 de marzo de 2004 , 'las garantías de defensa y son un artificio frecuentemente utilizado para fundamentar condenas -que nunca absoluciones- sobre datos que no han sido declarados de forma taxativa como hechos probados lo que constituye un método ilegal y asistemático'.

La consecuencia que se deriva es que si el motivo de apelación de la persona condenada es la incompletud del hecho probado que impide la subsunción o que impide - como en este caso- declarar la autoría, el Tribunal tiene vedada la heterointegración.

Sigue la línea que exponemos, por ejemplo, la sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona, sección 4ª de fecha 31 de julio de 2014 (Ponente Ilmo Sr. Don Javier Hernández García), la cual razona así: 'La subsunción penal reclama la valoración normativa por parte del juez del hecho histórico clara y terminantemente determinado.

De ahí, la trascendencia de la precisión en el relato fáctico pues este constituye la única fuente de la que el juez puede suministrarse información para la construcción de su inferencia normativa y, en lógica correspondencia, de la que las partes, tanto acusadoras como acusadas, deben servirse para impugnar tanto por error de valoración probatoria como por error de subsunción, la sentencia generadora de gravamen - sentencias del Tribunal Supremo 6.10.2003 , 16.12.2002 , 5.12.2002 -.

Las exigencias derivadas del derecho a conocer la acusación no se extinguen con la concreción por parte de las acusaciones de los hechos sobre los que fundan sus respectivas pretensiones de condena si no que, en una suerte de progresión cualitativa, alcanza su máximo auge garantizador con la propia sentencia pues las partes deben conocer con claridad y precisión, como se reclama en las leyes procesales, los hechos sobre los que se basa la declaración de condena - SSTEDH, caso Gea Catalán contra España, de 10 de febrero de 1995 ; caso Pèllisier y Sassi contra Francia, de 25 de marzo de 1999 ; caso Dallos contra Hungría, de 1 de marzo de 2001 ; caso Sipavicius contra Lituania, de 21 de febrero de 2002 ; caso Varela Geis contra España, de 13 de marzo de 2013 -.

Las exigencias de precisión fáctica coligan no sólo con el genérico derecho a la tutela judicial efectiva sino con el núcleo duro de los derechos de defensa, entre los cuales destaca por su especial vigor y trascendencia el derecho a conocer los hechos por los que una persona es privada de libertad, entre otras razones para poder defenderse de los mismos mediante el ejercicio del derecho a los recursos.

Es cierto, no obstante, que el Tribunal Supremo - SSTS 14.6.2002 , 21.6.1999 , 23.9.1998 - ha, en ocasiones, dulcificado las consecuencias casacionales de un relato de hechos probados incompleto pero siempre que los datos preteridos u omitidos en el correspondiente apartado de la resolución aparecieran en términos suficientemente precisos y descriptivos en la fundamentación jurídica, permitiendo, por tanto, una suerte de heterointegración.

Pero cierto es también que dicha cláusula de escape mediante posibilidades heterointegradoras ha sido seriamente puesta en entredicho. En efecto, la sentencia de 26 de marzo de 2004 advierte que la permisión jurisprudencial hacia la posibilidad de integración de los hechos probados acudiendo a alegaciones fácticas deslizadas en los fundamentos de derecho 'vulnera las garantías de defensa y son un artificio frecuentemente utilizado para fundamentar condenas -que nunca absoluciones-, sobre datos que no han sido declarados de forma taxativa como hechos probados , concluyendo en que su traslado a los apartados jurídicos de la sentencia es ilegal y asistemático ' -vid. en el mismo sentido, STS 24.5.2008 y Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de fecha 28 de marzo de 2006 en el que se fija 'la necesidad de incorporar a la declaración de hechos probados los aspectos básicos del tipo objetivo, dejando para cada caso concreto la posible heterointegración de los elementos accesorios acudiendo a la motivación o razonamiento jurídico siempre que pueda identificarse con la necesaria precisión y contundencia de tales datos como probados' -.

Cabe añadir que las sentencias de la Audiencia Provincial de Valencia de 2 de enero de 2014, de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 20 de 29 de noviembre de 2013 , de la sección 1 de la Audiencia Provincial de Las Palmas de 15 de noviembre de 2013, entre otras, siguen esta tesis.

TERCERO.-Si lo anterior ya sería suficiente para estimar el recurso y absolver a la acusada, existen además otros argumentos que refuerzan esta misma conclusión.

En esencia, la sentencia condenatoria de primera instancia se produce acudiendo a la prueba indiciaria.

Este medio probatorio de la prueba indiciaria o indirecta, como es sabido, ha sido admitido por el TC (SS. 68/98 de 30.3, 157/98 de 13.7, 7/99 de 20.1, 44/2000 de 14.2 y 109/2002 de 6.5), y por el T. Supremo, (SS. 48/97 de 21.1, 979/2000 de 31.5 y 1980/2000 de 25, 1, 2001), como medio válido para enervar la presunción de inocencia, pero, dada su naturaleza, el empleo de la prueba indiciaria , precisamente por carecer de una disciplina de garantía que es exigible a la prueba directa, requiere unas condiciones específicas para que pueda ser tenida como actividad probatoria.

Así, en relación con la prueba indirecta o indiciaria, los Tribunales Supremo y Constitucional han declarado reiteradamente cuáles son los requisitos que deben concurrir (Así Sentencias del Tribunal Constitucional nº. 202/2000 ; 124/2001, de 4 de junio ; 109/2002, de 6 de mayo ; 43/2003, de 3- 3 ; 229/2003, de 19-12 ; 150/2006, de 22 de mayo y 30/2010, de 17 de mayo ; 128/2011 , de 18-7 y Sentencias del Tribunal Supremo nº. 77/2009, de 5-2 ; 667/2009, de 19-6 ; 984/2009, de 8-10 ; 1190/2009, de 3-12 ; 636/2010, de 2 de julio ; 1192/2011 , de 16-11, etc.), para que dicha prueba pueda enervar la presunción de inocencia:

a) Que los indicios sean plurales, o se trate de uno solo de singular potencia acreditativa, pudiendo considerarse como indicio los llamados 'contraindicios' fallidos o alegaciones exculpatorias del acusado, cuya falsedad se demuestre,

b) Que resulten plenamente probados y no se trate de simples sospechas, rumores o conjeturas y que, a su vez, no lo sean también mediante pruebas indirectas, sino directas,

c) Que sean periféricos o concomitantes con el dato fáctico a probar,

d) Que sean concordantes o interrelacionados, de modo que se refuercen entre sí.

e) Que entre los indicios y la conclusión exista un enlace lógico y racional, preciso y directo, según las reglas del criterio humano o la experiencia, una vez realizadas las posibles contrapruebas efectuadas por la parte acusada y descartadas razonablemente otras posibilidades de ocurrir los hechos, entre ellas la versión de los hechos proporcionada por el acusado,

f) Que se expliciten en la sentencia los indicios de los que parte, la conclusión probatoria y el razonamiento judicial que deduce ésta de aquellos y que descarta cualquier otra posibilidad fáctica, con el fin de que pueda enjuiciarse la racionalidad y coherencia del proceso mental seguido.

En nuestro caso, a Juzgadora de instancia expone los indicios que considera suficientes para que la acusada se la deba considerar autora del delito de estafa del que fue acusada. Son los siguientes:

1º) El teléfono fijo cuyo servicio nunca se abonó fue instalado y usado en el domicilio en el que vivía la acusada Covadonga.

2º) Consta que el contrato telefónico verbal celebrado con la Compañía 'Telefónica' para la instalación de ese teléfono fijo, fue celebrado desde el teléfono móvil propio de Covadonga.

3º) Los datos suministrados a 'telefónica' ( datos de identidad, y datos bancarios para domiciliación de los pagos) correspondieron a la Sra. Eva, que era la madre de la persona que en ese momento era pareja de Covadonga, si bien luego añade lo siguiente: 'se desconoce como pudo acceder a su DNI, documento personal e intrasferible'.

4º) Covadonga nunca denunció que se usara su móvil en esa contratación.

Pues bien, nosotros creemos que estos indicios, por un lado, no son suficientes para paliar la falta de prueba directa de la participación de la acusada en los hechos (como hubiera sido posible si se hubiera conservado la grabación de la contratación por la Compañía) y por otro, consideramos que de este cuerpo indiciario no se desprende de modo claro como única posibilidad que Covadonga participase en el fraude indicado y sobre todo, que la sentencia debiera haber explicado el razonamiento judicial mediante el cual deduce esta conclusión de aquellos indicios que reseña, así como las razones por las que descarta cualquier otra posibilidad fáctica, la cual 'ab initio' se presenta como existente.

Es un hecho no discutido que Covadonga vivía en ese domicilio junto con otras personas que no han sido objeto de investigación y que además no han depuesto en el plenario. Los indicios que se reseñan no son suficientes para descartar de un modo absoluto que hubiera sido otra persona que por vivir en esa casa la que, cogiendo su teléfono móvil (en un momento de descuido, por ejemplo) y con completa ignorancia por parte de la acusada, hubiera contratado con la compañía telefónica.

En cuanto a la forma en que se pudo acceder a los datos de esa tercera persona ajena al domicilio a la que se refiere la sentencia, la propia juez 'a quo' escribe paladinamente que 'se desconoce'cómo se pudo acceder a esa documentación, lo cual obviamente ha de vedarnos toda conjetura o especulación al respecto, mucho menos en contra del reo.

En definitiva, tal como se redacta la sentencia y atendidos los indicios que la propia sentencia reseñal, existe duda razonable, umbral que si no se traspasa, no puede dar lugar a una condena ('beyond a reasonable doubt' en derecho Anglosajón, asimilable en cierta forma al añejo' in dubio por reo'de nuestro derecho).

Todo ello conduce a la estimación del recurso y la absolución de la acusada.

CUARTO.-Las costas procesales en aplicación de lo establecido en el art. 239 y 901 LECRM, procede declararlas de oficio.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M el Rey.

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Covadonga contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Logroño de fecha 23 de febrero de 2016 en procedimiento abreviado 303/13 del que dimana el Rollo nº 154/16 de esta Sala, y en consecuencia REVOCAMOS la expresada resolución en su integridad, dejándola sin efecto alguno, y en su virtud, debemos absolver y absolvemos a Covadonga de los hechos de los que fue acusada en este procedimiento, con declaración de las costas procesales de oficio.

Se imponen a las recurrentes por mitad las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución de acuerdo con lo establecido en el art. 248-4 de la LOPJ.

Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión. Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.