Sentencia Penal Nº 156/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 390/2017 de 06 de Marzo de 2017

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035

Teléfono: 914934469,4470,4471

Fax: 914934472

NEG. 3 / R 3

37050100

N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0207261

Apelación Juicio sobre delitos leves 390/2017

Origen: Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 07 de Madrid

Juicio sobre delitos leves 21/2016

Apelante: D./Dña. Francisco

Letrado D./Dña. ALBERTO GARCIA ALVAREZ

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 156 /2017

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

En Madrid, a seis de marzo de dos mil diecisiete.

La Ilma. Sra. Dª. María Teresa Chacón Alonso, Magistrada de esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Unipersonal en turno de reparto, conforme a lo dispuesto en el artículo 82.2 párrafo 2º de la vigente Ley Orgánica del Poder Judicial , ha visto en segunda instancia, ante ésta Sección 27ª la presente apelación contra Sentencia dictada por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 7 de Madrid, en el Juicio Sobre Delitos Leves nº 21/2016 , conforme al procedimiento establecido en el artículo 976 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , según la nueva redacción dada por la Ley 10/92 del 30 de Abril, habiendo sido parte apelante; apelada, y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el indicado Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 7 de Madrid, se dictó sentencia el día 30/11/2016, que contiene los siguientes Hechos Probados: 'Unico.- Piedad y Francisco han mantenido una relación sentimental durante dos meses. Finalizada la misma, quedaron la tarde del 15 de octubre de 2016 y, tras haber estado circulando en el vehículo conducido por Francisco , Piedad se bajó del mismo al no querer continuar en su compañía por haber estado discutiendo por cuestiones pendientes entre ellos relacionadas con temas monetarios. Ante la negativa de Francisco a llevarla de vuelta a su domicilio y pese a las súplicas de ella para que la llevara, por no tener consigo el abono transporte, Francisco se dirigió a Piedad a gritos diciéndole que le había jodido la puta vida, que como quería que volviera con ella, hija de puta, solamente puta, se lo voy a enseñar a tus padres y se van a enterar de todo, y que era puta y mas que puta. Pese a los requerimientos de ella para que le dejara en paz el insistió en pedirle explicaciones y decirle que era un cacho de puta, una puta tronca, que no había cuidado a su novio, recriminándole que hubiera ido a una fiesta y el se quedara en casa, accediendo finalmente a llevarla su domicilio'.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: 'Que debo condenar y condeno a Francisco como autor de autor de un delito de injurias leves previsto en el art.173.4 del Código penal (1) a la pena de multa de dos meses, con una cuota diaria de seis euros, (2) a la pena accesoria de prohibición de acercarse a menos de quinientos metros de Piedad , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella, así como de establecer con ella por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, por un periodo de seis meses, y (3) al pago de las costas causadas por este juicio.'.

SEGUNDO.-Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de Francisco , que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló para la deliberación y resolución del recurso el día 06/03/2017.

SE ACEPTANlos de la sentencia apelada, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación de Francisco , se interpone recurso de apelación contra la sentencia referida que condena a su patrocinado como autor responsable de un delito de injurias leves del art. 173.4 del Código Penal , viniendo a alegar los siguientes motivos:

a/ Error en la apreciación de la prueba, esgrimiendo que no se ha practicado prueba alguna que permita considerar a su patrocinado responsable del delito por el que se le condena. Apunta que la grabación obrante en las actuaciones no se pudo escuchar por no encontrarse su contenido, aportándose un pendrive con dos grabaciones en el acto del juicio oral, sin fecha alguna, no reconociendo el acusado ninguna de las referidas audiciones. Señala que su patrocinado no tenía ninguna intención de quedar con la denunciante, como se refleja en la documental que aporta, con los mensajes de WhatsApp adjuntos.

b/Desproporción de la pena accesoria de alejamiento y prohibición de comunicación impuesta, señalando que es la denunciante quien persigue a su patrocinado, queda finalmente con él y monta voluntariamente en el coche; no existiendo ningún motivo para acordar aquella medida, impuesta sin motivación alguna.

c/ Infracción de lo dispuesto en el art. 54.4 y .5 del mismo texto legal, en relación con el art. 24 de la Constitución Española , esgrimiendo que no existe motivación alguna en cuanto a la graduación de la cuantía de la multa, que se fija en seis euros pese a desconocerse la situación personal y familiar del acusado. Apunta que en todo caso debería aplicarse la cuantía en 2 euros si se mantuviera la sentencia condenatoria.

SEGUNDO.-Centrada así la cuestión en relación al primer motivo esgrimido, la revisión de la valoración de la prueba efectuada en la sentencia recurrida por el Juez a quo, se debe concretar a la forma en que se han practicado o desarrollado en el plenario las pruebas, si existen pruebas de cargo, y si la valoración efectuada obedece a las reglas de la lógica, experiencia y de la sana crítica ( SSTC 17-12-85 [RTC 1985174 ], 13-6-86 [RTC 198678 ], 13-5-87 [RTC 198755], 2- 7-90 [RTC 1990124], 4-12-92 [RJ 199210012], 3-10-94 [RJ 19947607]), y únicamente debe ser rectificada, bien cuando no existe al imprescindible marco probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien, cuando un detenido examen de las actuaciones revele un manifiesto y claro error del juzgador «a quo» de tal entidad que imponga la modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, o más concretamente, sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquella valoración haya sido llevada a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que debe calificarse de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales. (SS. TC 1-3- 93 [RTC 199379], S. TS 29-1-90 [RJ 1990527]).

Por otra parte, el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución (RCL 19782836), implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos [LEG 19481]; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales [RCL 19792421], y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos [RCL 1977893]). Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que sea suficiente para desvirtuar esa presunción inicial ( STS 251/2004 ).

Procede pues, analizar:

a/ Si existe en las actuaciones prueba practicada como fundamento de la condena (prueba existente)

b/ Si dicha prueba de cargo haya sido obtenida y aportada a las actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas aplicables en cada caso y en cada medio de prueba (prueba lícita)

c/ Si esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso puede considerarse suficiente para justificar un pronunciamiento condenatorio (prueba suficiente); y esta suficiencia ha de exigirse con rigor ya que toda duda razonable en materia de prueba ha de resolverse conforme al principio 'in dubio pro reo' en favor del acusado.

Debe incidirse en que, no puede prescindiese de la ineludible necesidad de desplegar una prueba de cargo, razonablemente suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Presunción que no solo constituye un derecho fundamental declarado en nuestra Constitución sino que además, es el 'eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y en definitiva el funcionamiento de todo el procedimiento penal. ( STS 2 de diciembre de 2003 ).

Señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 137/88 de 7 de julio y ha reiterado en numerosas resoluciones, que la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, así como sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, exceptuándose los supuestos de prueba preconstituida y anticipada siempre que se observe el de un cumplimiento de determinados requisitos materiales (imposibilidad de reproducción en el juicio oral), subjetivos (intervención del juez de instrucción), objetivos (contradicción con la intervención de letrado) y formales (introducción en el juicio través de la lectura de los documentos)'.

Por su parte, también el Tribunal Supremo ha señalado reiteradamente que aun cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen estos delitos, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, es necesario depurar con rigor las circunstancias del caso para comprobar si efectivamente concurren los requisitos que se exigen para la viabilidad de la prueba y que son los siguientes: a) ausencia de incredulidad subjetiva; b) verosimilitud del testimonio; c) persistencia en la incriminación y la concurrencia de datos corroboradores ( SSTS 23-3-1999 [RJ 19992676 ], 2-6-1999 [RJ 19993872 ], 24-4-2000 [RJ 20003734 ], 26-6-2000 [RJ 20006074 ], 15-6-2000 [RJ 20005774] y 6- 2-2001 [RJ 20011233]).

En relación a la persistencia la STS 667 de 2008 de 5 de 11 afirma que supone:

a) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones» ( Sentencia de 18 de junio de 1998 ).

b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

Así pues, el Tribunal Supremo cuando defiende la legitimidad constitucional y de la legalidad ordinaria, de la declaración de la víctima, aunque sea única prueba, como suficiente para destruir la presunción de inocencia si no existieren razones objetivas que hagan dudar de la veracidad de lo que se dice, no es pues un problema de legalidad sino de credibilidad. En realidad, como dice la STS de 7 de octubre de 1998 (RJ 19988049), lo que acontece es que para esa «viabilidad probatoria» es necesario no sólo que no se den razones objetivas como para dudar de la veracidad de la víctima, sino también que por los Tribunales se proceda a una «profunda y exhaustiva verificación» de las circunstancias concurrentes en orden a esa credibilidad que va de la mano de la verosimilitud.

Finalmente (RAF 1788/14), el valor probatorio de los mensajes que se envían, a través de cualquier medio tecnológico, sea éste Facebook, WhatsApp, Twitter, Skyper, tienen la consideración de documento privado y como tal, cuando hayan sido impugnados, y no se haya podido constatar su validez, pero tampoco su falsedad, haya quedado probada, podrá valorarse mediante su apreciación con otros elementos de juicio (STS 12 del 10 de 1992),

TERCERO.-En el presente supuesto, el Juez a quo analiza adecuadamente, de forma coherente y sin incongruencia alguna en la sentencia impugnada, el resultado de la prueba practicada con todas las garantías en el acto del juicio oral.

De esta forma, describe la declaración del acusado, recogiendo como éste negó haber insultado a su ex-pareja sentimental, apuntando que fue ella quien quiso quedar con él.

Por otra parte, se refiere a la declaración de la denunciante sobre los insultos que supuestamente le profirió el día de los hechos el acusado, indicando que ésta se ha mantenido desde el principio, apuntando también a la existencia de la grabación. Declaración que entiende avalada por la grabación aportada, que incide en que no fue impugnada por la defensa, pese a conocer su existencia desde el momento en que se aportó a la causa, no proponiendo la práctica de diligencias para acreditar que la grabación se efectúo en otra fecha o que las voces correspondían a personas diferentes a los implicados en la causa.

Pues bien, la declaración de la denunciante y denunciado, constituyen un supuesto de prueba de naturaleza personal, en cuya valoración resulta esencial la percepción directa de la misma por el juez a quo, quién en virtud de la inmediación se encuentra en una situación privilegiada para valorar su fiabilidad, consistencia y autenticidad, de ahí que deba respetarse su criterio, salvo que se aprecien ilogicidades, incoherencias o lagunas. Al respecto es preciso recordar que como señalaba la STS 251/2004 de 26 de febrero ' la inmediación aun cuando no garantice el acierto, ni sea por si misma suficiente para distinguir la versión correcta de lo que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia en cuanto a la credibilidad de quien declaro ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal, que no las haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

Elementos inexistentes en el caso que nos ocupa, en el que la versión de la denunciante sobre el modo y ocasión en la que el acusado le profiere los insultos recogidos en los hechos declarados probados de la sentencia impugnada, se ha venido a mantener firme y persistente en las actuaciones y aparece avalada por las grabaciones aportadas, en las actuaciones oídas en el plenario y en la declaración y comparecencia efectuada por la denunciante en el juzgado, de fecha 16 de octubre.

CUARTO.-Entrando a valorar el segundo motivo esgrimido el art. 57.3 del Código Penal señala, que: 'También podrán imponerse las prohibiciones establecidas en el artículo 48, por un periodo de tiempo que no excederá de seis meses, por la comisión de los delitos mencionados en el primer párrafo del apartado 1 de este artículo que tengan la consideración de delitos leves'.

Asimismo el art. 48.2 y . 3 del Código Penal entre otras penas contempla la prohibición de aproximarse a la víctima, o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, impide al penado acercarse a ellos, en cualquier lugar donde se encuentren, así como acercarse a su domicilio, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ellos.

La prohibición de comunicarse con la víctima, o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, impide al penado establecer con ellas, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual'.

A su vez el Tribunal Supremo ha recordado reiteradamente la especial relevancia de la motivación de la individualización de la pena, que con anterioridad a la reforma operada en el Código Penal por la L.O. 11/03, de 29 de septiembre, constituía un imperativo legal expreso conforme a lo dispuesto en el artículo 66.1 de dicho texto legal (ss. de 26 de abril y 27 de junio de 1995, 3 de octubre de 1997, 25 de junio de 1999 y 6 de febrero de 2001 y 12 de junio de 2002, entre otras). Asimismo, también ha establecido el Tribunal Supremo con reiteración que la motivación no constituye un requisito formal, sino un imperativo de la racionalidad de la decisión, por lo que lo determinante es que los dos parámetros legales que determinan la individualización de la pena (gravedad de los hechos y circunstancias personales del delincuente) constan suficientemente explicitados en la sentencia.

Ciertamente, el art. 66 del Código Penal , tras la indicada reforma, ya no hace referencia en su apartado 6º a la necesidad de razonar en la sentencia los motivos concretos que llevan al Juzgador a fijar la pena en una extensión determinada, pero ello no quiere decir que deba omitirse tal motivación, pues la interpretación contraria implicaría un evidente retroceso en los derechos del justiciable, y por otro lado, como ha declarado de forma reiterada el Tribunal Constitucional, la obligación de motivar las sentencias, que el art. 120.3 de la Constitución impone a los órganos judiciales, se integra como una de las garantías protegidas en el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), entendida como el derecho a obtener una resolución razonablemente fundada en Derecho, que entronca de forma directa con el principio del Estado democrático de Derecho ( art. 1 CE ) y con una concepción de la legitimidad de la función jurisdiccional sustentada esencialmente en el carácter vinculante que para todo órgano jurisdiccional tiene la Ley ( art. 117.1 y 3 CE ) ( SSTC 55/1987, de 13 de mayo ; 24/1990, de 15 de febrero ; 22/1994, de 27 de enero y 221/2001, de 31 de octubre ). Esta garantía tiene como finalidad última la interdicción de la arbitrariedad, ya que mediante ella se introduce un factor de racionalidad en el ejercicio del poder, que, paralelamente, potencia el valor de la seguridad jurídica, y constituye un instrumento que tiende a garantizar la posibilidad de control de la resolución por los Tribunales superiores mediante los recursos que procedan ( SSTC 55/1987, de 13 de mayo ; 22/1994, de 27 de enero ; 184/1995, de 12 de diciembre ; 47/1998, de 2 de marzo ; 139/2000, de 29 de mayo ).

En el presente caso, la sentencia de instancia se ha omitido cualquier razonamiento individualizador de la pena accesoria que impone al acusado de prohibición de acercarse a la denunciante, a su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro frecuentado por ella, así como comunicarse por cualquier medio por un período de seis meses que es de carácter discrecional, desconociendo este Tribunal las razones que ha llevado a imponer dicha pena, que indudablemente afecta a Derechos Fundamentales del acusado, no desprendiéndose tampoco de contenido global de la misma dada la levedad de los hechos objeto de condena. Sin que este Tribunal de apelación pueda subsanar tal defecto de motivación, puesto que la subsanación de las deficiencias en segunda instancia supone, tal y como manifiesta el TS en sentencias de 12 de noviembre de 1991 y de 29 de septiembre de 1992 , 'suplantar la función jurisdiccional de distinto Tribunal, de un lado, y perjudicar a la propia parte en su derecho a combatir las resoluciones judiciales ante jueces de orden superior, de otro.', por lo que entrar a conocer de la cuestión implicaría dejar a las partes sin la doble instancia.

Procede pues estimar el motivo interpuesto, dejando sin efecto la pena accesoria de prohibicion de acercamiento y comunicación impuesta.

QUINTO.-Finalmente, en cuanto a la cuota diaria de multa, «El art. 50.5 del Código Penal (RCL 19953170 y RCL 1996, 777) señala que los Tribunales fijarán en la sentencia el importe de las cuotas diarias 'teniendo en cuenta para ello exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos obligaciones, cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo'. Como indicala Sentencia num. 175/2001 de 12 de febrero (RJ 2001280), con ello no se quiere significar que los Tribunales deban efectuar una inquisición exhaustiva de todos los factores directos o indirectos que pueden afectar a las disponibilidades económicas del acusado, lo que resulta imposible y es, además, desproporcionado, sino únicamente que deben tomar en consideración aquellos datos esenciales que permitan efectuar una razonable ponderación de la cuantía proporcionada de la multa que haya de imponerse.

La insuficiencia de estos datos no debe llevar automáticamente y con carácter generalizado a la imposición de la pena de multa con una cuota diaria cifrada en su umbral mínimo absoluto, como pretende el recurrente, a no ser que lo que en realidad se pretenda es vaciar de contenido el sistema de penas establecido por el Poder Legislativo en el Nuevo Código Penal convirtiendo la pena de multa por el sistema legal de días-multa en algo meramente simbólico, en el que el contenido efectivo de las penas impuestas por hechos tipificados en el Código Penal acabe resultando inferior a las sanciones impuestas por infracciones administrativas similares, que tienen menor entidad que las penales, como señalaba la sentencia de esta Sala de 7 de abril de 1999 ( RJ 19993137) .

Se estima pues parcialmente el recurso de apelación interpuesto, dejando sin efecto la pena accesoria, la prohibición de acercamiento y comunicación impuesta, confirmando el resto de los extremos de la sentencia.

CUARTO.-No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

SE ESTIMA PARCIALMENTE, el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de Francisco , contra la sentencia dictada, por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 7 de Madrid, con fecha 30/11/2016, en el Juicio Sobre Delitos Leves nº 21/2016 , dejando sin efecto la pena accesoria, de prohibición de acercamiento y comunicación impuesta, confirmando el resto de los extremos de la Sentencia.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

La presente sentencia es firme.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunció, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-

Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.