Sentencia Penal Nº 156/2017, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 2, Rec 262/2017 de 16 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

OURENSE

SENTENCIA: 00156/2017

-

PZA. CONCEPCION ARENAL, 1

Teléfono: 988687072/988687068

213100

N.I.G.: 32054 43 2 2014 0009931

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000262 /2017

Delito/falta: QUEBRANT.CONDENA O MED.CAUTELAR (TOD.SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: Carlos Miguel

Procurador/a: D/Dª PATRICIA LOZANO EIRE

Abogado/a: D/Dª JOSE JAVIER ALVAREZ COSTA

Contra: MINISTERIO FISCAL, Josefa

Procurador/a: D/Dª , ANA CRESPO DAMOTA

Abogado/a: D/Dª , CRISTINA DEL RIO GUIMERANS

SENTENCIA Nº 156/2017

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ILMOS/AS SR./SRASPresidente/a:

D./DÑA. ANTONIO PIÑA ALONSO

Magistrados/as

D./DÑA. ANA MARÍA DEL CARMEN BLANCO ARCE

D./DÑA. MARIA DE LOS ANGELES LAMAS MENDEZ

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En OURENSE, a dieciséis de mayo de dos mil diecisiete.

Vistos en grado de apelación elrollo nº 262/2017por la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial elrecurso de apelacióninterpuesto por la Procuradora Dña. Patricia Lozano Eire en nombre y representación deD. Carlos Miguel bajo la dirección del Letrado D. José Javier Álvarez Costa contra la sentencia de fecha 7.10.2016 dictada por la Ilma. Sra. Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de esta provincia en el procedimiento abreviado nº 476/2015 sobre delito de quebrantamiento de medida cautelar; siendopartes apeladas el Ministerio Fiscal y Dña. Josefa representada por la Procuradora Dña. Ana Crespo Damota y asistida de Letrada Dña. Cristina del Río Guimerans ; actuando como Ponente la Magistrada Ilma. Sra. MARIA DE LOS ANGELES LAMAS MENDEZ expresando el parecer de la Sala tras la deliberación, votación y fallo.

Antecedentes

Primero.En el procedimiento de referencia se dictó la sentencia de fecha 7.10.2016 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

' Que DEBO CONDENAR Y CONDENO al acusado, D. Carlos Miguel , como autor criminalmente responsable de un delito de QUEBRANTAMIENTO DE MEDIDA, concurriendo la agravante de reincidencia del art. 22.8 C.P ., a la pena de 11 meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se impone al condenado el pago de las costas procesales.'

Rezando así los hechos probados de la sentencia apelada:

'El acusado, D. Carlos Miguel , mayor de edad y con antecedentes penales computables, pues fue condenado ejecutoriamente condenado entre otras, por sentencia firme de fecha 12 de enero de 2012, de 17 de febrero de 2012 y de 6 de mayo de 2014, por delitos de quebrantamiento de condena o de medida cautelar, pese a ser pleno conocedor de que, por auto de fecha 10 de noviembre de 2013 , no podía acercarse a menos de 500 metros de su ex pareja sentimental, Josefa , ni comunicar con ella por cualquier medio o procedimiento hasta el 9 de noviembre de 2015, se dedicó entre los meses de agosto y septiembre de 2014, a enviarle diversos mensajes y realizarle llamadas desde el teléfono NUM000 , incumpliendo con ello el mandato judicial en su día impuesto'.

Segundo.Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación indicada solicitando su revocación y que se absuelva a D. Carlos Miguel del delito por el que fue condenado en la instancia y/o subsidiariamente se aplique la atenuante de dilaciones indebidas para el caso de una sentencia condenatoria. Por otrosi digo interesa la celebración de vista con reproducción de la prueba practicada en el acto del juicio oral.

Dado traslado del escrito de formalización del recurso a las partes, se presentó escrito de impugnación por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular, al considerar la sentencia objeto de recurso plenamente ajustada a derecho solicitando su confirmación.

Tercero.Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a esta Audiencia los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se formó el rollo de apelación de su clase nº 262/2017, designando la Ponente indicada. Por auto de fecha 29.3.2017 se acordó inadmitir la petición de vista; expresando la Magistrada Ponente el parecer de la Sala previa deliberación, votación y fallo.

Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos que en la sentencia recurrida se declaran probados.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

Primero.Estima la juzgadora que los hechos son constitutivos de un delito de quebrantamiento de medida del art. 468.2 del C.p . valorando la prueba documental y personal practicada. En primer término refiere los testimonios del auto de medida cautelar de fecha 10.11.2013 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Ourense , de la diligencia de su notificación al acusado y de liquidación de condena practicada. El acusado en el acto del juicio oral se acogió a su derecho a responder exclusivamente a las preguntas de su Letrado, manifestando que el nº de teléfono NUM000 es de una antigua novia suya. Tesis que la juzgadora descarta considerando que independientemente de que el teléfono figure a nombre de su novia, lo cierto es que era él quien lo utilizaba, y así lo reconoció en fase de instrucción. A ello añade la documental aportada por la acusación particular al inicio del juicio en la que se constata como el acusado con ocasión de diversas actuaciones judiciales practicadas con el mismo, proporcionó a los agentes policiales y al Juzgado de Instrucción, como teléfono de contacto, el referido anteriormente (declaración efectuada por el acusado en atestado nº NUM001 , de fecha 7.12.2013; declaración ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de Ourense de la misma fecha; y declaración en el atestado nº NUM002 , de fecha 20.2.2014). La juzgadora indica que el número de teléfono NUM003 es el utilizado por la denunciante, pues aún cuando figue a nombre de su exnovio, es ella quien lo utiliza, y así resulta tanto de su declaración, como de que en todas las actuaciones anteriormente mencionadas la denunciante siempre proporcionó ese número de contacto. Considera plenamente acreditados que el acusado realizó esos actos de comunicación, pues aunque en el Juzgado de Instrucción no se hubiera podido dejar constancia de las llamadas y mensajes, lo cierto es que los agentes policiales ante los cuales Dña. Josefa presentó su denuncia dejaron constancia en ella del contenido literal de los mensajes remitidos por el acusado. Esto de por sí ya es suficiente para apreciar el delito de quebrantamiento, pero a mayor abundamiento consta en las actuaciones la información remitida por la cia. telefónica Orange donde pueden apreciarse las reiteradas llamadas efectuadas por el acusado a la denunciante durante los meses de agosto y septiembre de 2014. Alega la defensa que la mayoría de las veces no se llegó a contactar, lo que refuta la Juzgadora indicando a título de ejemplo la llamada hecha el día 30.8.2014 a las 23:202 horas en la que si llega a contactar durante 76 segundos.

Segundo.Frente a estos razonamientos se alza la parte recurrente alegando varios motivos: 1 ) Vulneracion del principio acusatorio. 2) Quebrantamiento de las normas y garantías esenciales causantes de indefensión. 3) Error en la apreciación de la prueba. 4) Atenuante de dilaciones indebidas. Motivos que pasamos a analizar en el orden expuesto por el recurrente.

Tercero. Vulneración del principio acusatorio. La parte lo estima infringido, con citas de Sentencias del Tribunal Supremo y de esta misma Audiencia, al haber condenado la sentencia de instancia por un delito de quebrantamiento de medida del art. 468.2, explicando en su fundamento de derecho primero porque técnicamente no hay un delito de quebrantamiento de condena sino un delito de quebrantamiento de medida, cuando ambas acusaciones habían calificado los hechos como constitutivos de un delito de quebrantamiento de condena.

El art. 789.3 de la LECRm prohíbe condenar por un delito distinto a aquel por el que se ha acusado 'cuando éste conlleve una diversidad del bien jurídico protegido o mutación sustancial del hecho enjuiciado'. El motivo no puede prosperar sin apreciar atisbo alguno de infracción de tal principio, habida cuenta de que ambas acusaciones calificaron los hechos como constitutivos de un delito de quebrantamiento de condena del art. 468.2 del C.p . y la juzgadora condena por un delito de quebrantamiento de medida cautelar del mismo apartado 2 del art. 468, y los hechos declarados probados en la sentencia de instancia se corresponden con el relato fáctico de los escritos de conclusiones de las acusaciones. Si finalmente la Juzgadora reputa los hechos como constitutivos de un delito de quebrantamiento de medida cautelar es porque efectivamente el acusado cuando comete el delito quebranta la medida cautelar impuesta, medida cautelar que finalmente devino en pena de alejamiento en virtud de sentencia de condena de fecha 30.9.2014 , tal y como razona la juzgadora en la sentencia. Entre el delito de quebrantamiento de medida cautelar y el del condena del art. 468.2 no es ya solamente que exista homogeneidad, sino identidad toda vez que lo sancionado es el quebrantamiento de un mandato judicial imponiéndose la misma pena independientemente de que se quebrante una medida cautelar, una pena o medida de seguridad.

Cuarto.Segundo motivo del recurso. El recurrente lo fundamenta en que a la acusación particular se le admitió en cuestiones previas prueba documental la cual es tenida en cuenta en la sentencia para fundamentar la condena, mientras que a la defensa no se le admitió la documental por ella propuesta. El motivo ha de ser igualmente desestimado, ya que en primer lugar las partes pueden hasta el inicio de las sesiones del juicio oral con ocasión del turno de intervenciones previsto en el art. 786.2 de la LECRm aportar aquellos medios de prueba que puedan practicarse en el acto, correspondiendo al Juzgador pronunciarse sobre su admisibilidad en función de su pertinencia y/o utilidad. Y en segundo lugar no dice el recurrente en qué términos la documental que propuso en el juicio podía alterar la fijación de hechos probados o adverar su tesis defensiva. Visto además el CD de grabación del juicio oral decir que la Juzgadora no vulneró derecho fundamental alguno del recurrente, al interesar de éste aclaración sobre el contenido de la documental manifestando el Sr. Letrado que es una sentencia de condena de fecha 12.9.2016 condenando a otro varón por los mismos hechos e interesada aclaración por la Juzgadora, manifiesta el Sr. Letrado que así lo dice en el sentido de que es el mismo delito, resolviendo la Sra. Magistrada-Juez con criterio correcto que tal sentencia ninguna influencia tiene en el presente pleito.

Quinto.Error en la apreciación de la prueba. Indica que no hay prueba de cargo alguna toda vez que el acusado tanto al declarar ante el Juzgado de Instrucción como en el plenario ha sostenido que él no usaba el teléfono sino una antigua novia suya. Los mensajes referidos en el atestado policial no acreditan absolutamente nada. La denunciante (f. 16) aporta un folio mecanografiado donde se hacen constar unas conversaciones, las cuales no existen pues ella misma ha reconocido que ha perdido el teléfono móvil. Teléfono móvil que está a nombre de otra persona. Respecto al listado de llamadas remitido por la cia. Orange indicar que la mayoría de ellos son de cero segundos, por lo que aparte de no probar quien realiza las llamadas, es de aplicación la STAP de Ourense de 29.6.2014 en la cual se degrada el delito por el que se condenó en la instancia de consumado a intentado.

Las alegaciones vertidas por la parte recurrente no logran desvirtuar los razonamientos de la juez de instancia, que valora de manera detallada y racional la prueba practicada de índole documental y personal, con las ventajas inherentes a la inmediación respecto a ésta última, oyendo a las partes, lo que dicen y cómo lo dicen.

El delito contenido en el artículo 468.2 del Código Penal es un tipo pluriofensivo, dado que trata de tutelar dos bienes jurídicos complementarios: uno de naturaleza institucional, centrado en el adecuado funcionamiento del sistema institucional de Justicia; otro de naturaleza personal, ceñido a la tutela de la indemnidad de la persona o personas cuya seguridad y libertad se protege.

Por dolo ha de entenderse 'el conocimiento de la prohibición judicial de sus pormenores y de las consecuencias de su incumplimiento (elemento cognoscitivo), y a pesar de ello, la voluntad de incumplirla (elemento volitivo) ( SAP Madrid 27ª 15-10-2007 ), no siendo necesario que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular o manifestando una especial actitud interna ( SAP Soria 1ª 19-2-2007 ), no teniendo por tanto el delito del artículo 468.2 del Código Penal además del dolo, ningún elemento subjetivo del injusto ( STS 8-4-2008 ).

Así respecto a la determinación de los usuarios de los teléfonos móviles comparte la Sala los argumentos expuestos por la Juzgadora. Añadir que en contra de lo manifestado por el apelante en el recurso sobre la versión uniforme del acusado tanto al declarar en instrucción como en el juicio oral manifestando que el teléfono era de una antigua novia suya y era ésta quien lo utilizaba , señalar que el acusado en fase de instrucción declaró que el teléfono está a nombre de una antigua novia suya y 'que además del declarante este teléfono no lo utiliza nadie'.

Sentado así que el acusado y la denunciante eran los usuarios de los móviles, del listado de la cia. Orange resulta que el acusado quebrantó la medida cautelar de prohibición de comunicación impuesta durante los meses de agosto y septiembre de 2014. Aparte del mensaje de voz que en la sentencia se indica a título de ejemplo, esto es, el del día 30.8.2014 a las 23:202 horas en el que si llega a contactar durante 76 segundos, constan varios mensajes de voz, como los del mismo día 30 de agosto a las 21:36 y a las 21:37 con una duración de 29 y 38 segundos respectivamente, el 7 de septiembre a las 19:09 horas otro mensaje de voz con una duración de 12 segundos así como también varios mensajes SMS del día 27 de agosto.

Sexto. Atenuante de dilaciones indebidas. Esta se invoca por primera vez con ocasión del recurso de apelación interpuesto y se basa en que los hechos objeto del procedimiento tienen lugar en el año 2014 y se enjuician en el año 2016, pese a no tratarse de una causa de excesiva complejidad.

El motivo ha de ser igualmente desestimado tanto por no concretar la parte los períodos concretos de paralización como resulta obligado con arreglo a reiterada doctrina del Tribunal Supremo (Sentencia nº 196/2014 de 19 de marzo con cita de otras anteriores ), como por no presentar la entidad suficiente toda vez que la denuncia se interpone el 16.9.2014 y el juicio se celebra el 4.10.2016 .

Séptimo. Se declaran de oficio las costas causadas en la alzada de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la LECRm.

VISTOS los artículos de pertinente y general aplicación.

En atención a lo expuesto:

Fallo

Desestimar el recurso de apelacióninterpuesto por la Procuradora Dña. Patricia Lozano Eire en nombre y representación de D. Carlos Miguel contra la sentencia de fecha 7.10.2016 dictada por el l Juzgado de lo Penal nº 2 de esta provincia en el procedimiento abreviado nº 476/2015,confirmándola íntegramente. Las costas de esta alzada se declaran de oficio.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que la misma es firme y contra ella no cabe interponer recurso alguno.

Expídanse sendos testimonios de esta resolución para su unión al rollo de Sala de su razón y a los autos originales que se remitirá con los mismos al Juzgado de procedencia para su cumplimiento y ejecución; y, verificado, archívese el rollo de apelación dejando nota.

Así por esta nuestra sentencia, la acordamos, mandamos y firmamos.