Sentencia Penal Nº 156/2017, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 4, Rec 301/2017 de 29 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00156/2017
ROSALIA DE CASTRO,Nº 5 - PALACIO DE JUSTICIA
Teléfono: 986805137/36/38/39
Equipo/usuario: MG
Modelo: 213100
N.I.G.: 36017 41 2 2013 0001387
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000301 /2017(57)-S
Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: Leonardo , Primitivo , Jose María
Procurador: D MARIA SANJUAN CARRIL, ANTONIO DANIEL RIVAS GANDASEGUI , MARIA
MERCEDES PEREIRO DOMINGUEZ
Abogado: D JOSE BASANTA COLLAZO, MARIA BASILISA COUCEIRO ULLA , ANA BELEN MEDA
VILLAR
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA Nº 156/2017
En la ciudad de Pontevedra, a veintinueve de septiembre de dos mil diecisiete.
Vistas por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, formada por su Presidente
la Ilma. Sra. DÑA. NÉLIDA CID GUEDE y las Magistradas, DÑA. CRISTINA NAVARES VILLAR y DÑA.
Mª JESÚS HERNÁNDEZ MARTÍN, las actuaciones del recurso de apelación Nº 301/17 seguidas como
consecuencia del formulado contra la sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal Nº 2 de Pontevedra, en el
Procedimiento Abreviado Nº 341/15, sobre DELITO DE ESTAFA EN GRADO DE TENTATIVA y en el que han
sido partes, como apelantes, Leonardo , representado por la Procuradora Sra. Sanjuán Carril y defendido por
el Letrado Sr. Basanta Collazo, Primitivo , representado por el Procurador Sr. Rivas Gandasegui y defendido
por la Letrado Sra. Couceiro Ulla, y, Jose María , representado por la Procuradora Sra. Pereiro Domínguez
y defendido por la Letrado Sra. Meda Villar y, como apelado, el Ministerio Fiscal. Ha sido Ponente la Ilma.
Sra. Dª CRISTINA NAVARES VILLAR, quien expresa el parecer de la Sala, previa la preceptiva y oportuna
deliberación y votación, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho
y Fallo:

Antecedentes

PRIMERO: El Juzgado de lo Penal Nº 2 de Pontevedra dictó sentencia con fecha 30 de enero de 2017 en la que constan como Hechos Probados los siguientes: 'O día 21 de agosto de 2013, sobre as 11:30 horas, Jose María , Leonardo e Primitivo , todos maiores de idade, cando traballaban para a empresa Mantenimiento y Revisiones Sol, SL, acudiron ao domicilio de Cesareo , sito no lugar de DIRECCION000 , parroquia de DIRECCION001 , na Estrada. Unha vez alí e tras falar co señor Cesareo , coa finalidade de obter un beneficio económico, dixéronlle que tiñan que cambiar o contador eléctrico, e que este custaría 400 euros. Tal manifestación non era certa.

O seños Cesareo , que tiña nese momento 87 anos de idade, creu o manifestado e díxolles que tiña que retirar os cartos do banco. Jose María , Leonardo e Primitivo levárono no coche á sucursal bancaria da Estrada para retirar os cartos, lugar onde lle dixeron que o custo era de 850 euros. Cando Cesareo entrou no banco e ao falar co empregado do banco lle pediu esta suma, este último decatouse do engano polo que saíu ao exterior para falr con aqueles, que fuxiron'.



SEGUNDO: En dicha Sentencia, el Fallo es del siguiente tenor literal: 'Que condeno a Jose María , como autor dun delito intentado de estafa dos artigos 248 e 16 do Código Penal, coas seguintes penas: 1. Cinco meses de prisión e accesoria de inhabilitación especial para o exercicio do dereito de sufraxio pasivo polo mesmo tempo.

Que condeno a Leonardo , como autor dun delito intentado de estafa dos artigos 248 e 16 do Código Penal, coas seguintes penas: 1. Cinco meses de prisión e accesoria de inhabilitación especial para o exercicio do dereito de sufraxio pasivo polo mesmo tempo.

Que condeno a Primitivo , como autor dun delito intentado de estafa dos artigos 248 e 16 do Código Penal, coas seguintes penas: 1. Cinco meses de prisión e accesoria de inhabilitación especial para o exercicio do dereito de sufraxio pasivo polo mesmo tempo'.



TERCERO: Por las representaciones procesales de Leonardo , Primitivo y Jose María , se formularon, en tiempo y forma, recursos de apelación, que les fueron admitidos en ambos efectos, dándose traslado de los mismos a las demás partes personadas y al Ministerio Fiscal.



CUARTO: Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, y una vez recibidas, se formó el correspondiente Rollo, se turnó la ponencia y se señaló día para la deliberación y fallo.

ULTIMO: En la substanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS Se acepta, a efectos formales, el relato de Hechos Probados de la Sentencia apelada, que se da aquí por reproducido.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia que condena a Leonardo , Primitivo y Jose María como autores responsables de un delito de estafa en grado de tentativa a la pena de cinco meses de prisión para cada uno de ellos, se alzan los mismos y invocación de error en la valoración de la prueba, vulneración de la presunción de inocencia e infracción de precepto legal, interesan la revocación de la resolución recurrida y su libre absolución.

Se ha opuesto a los recursos, el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO: Ninguno de los recursos merece favorable acogida.

Invocando los tres recurrentes, error en la valoración de la prueba, se va a proporcionar respuesta conjunta a dicho motivo de impugnación.

A propósito del error en la valoración, el TS, por ejemplo en Sentencia de 5 de diciembre de 2012 (EDJ 2012/283897), ha señalado que 'la sentencia que fundamente el fallo y, en concreto, la declaración de Hechos Probados en pruebas de carácter personal, como las declaraciones de acusados y testigos, no puede ser modificada por un Tribunal Superior que no ha tenido ocasión de presenciar con la insuperable ventaja de la inmediación la práctica de esas pruebas y, por lo tanto, carece de la posibilidad de modificar la valoración que de esos elementos probatorios hizo el Tribunal sentenciador en el ejercicio de su soberana competencia que le atribuye el art. 741 L.E.Cr . para valorar en conciencia esas pruebas.

Del mismo modo que, paralelamente, el pronunciamiento del Tribunal a quo sobre la credibilidad que le merezca la declaración de la víctima o de otros que deponen ante él, es ajena al recurso de casación, por las mismas razones, pues dicho pronunciamiento depende muy especialmente de la percepción inmediata de las declaraciones, de la que esta Sala carece (STC 046/2011, de 11 de abril EDJ 2011/47866; STEDH de 22 de noviembre de 2011 EDJ 2011/377139; STS de 26 de enero y 1 de febrero de 2012 EDJ 2012/17268).

De suerte que, en uno y otro caso, el resultado valorativo de esas pruebas personales al que llegó el Tribunal de instancia, únicamente podría ser invocado en casación 'cuando del contenido de las pruebas de cargo y de descargo evidencien fehacientemente unas conclusiones irracionales, absurdas, meramente voluntaristas o arbitrarias' (véase, entre muchas más, STS de 16 de diciembre de 2010 EDJ 2010/284963).

Este mismo criterio se expresa en otras muchas resoluciones, como la STS de 1 de febrero de 2012 EDJ 2012/17268, en la que con meridiana claridad se declara que debe quedar absolutamente claro que ni el Tribunal Supremo ni ningún otro pueden legalmente exigir a los Jueces y Tribunales la forma y manera con que han de valorar las pruebas que se practican a su presencia, con inmediación, oralidad y contradicción, sobre todo cuando se trata de pruebas de carácter personal, porque en esa función el art. 741 L.E.Cr . consagra la absoluta y exclusiva soberanía del juzgador de instancia y solo le requiere a que evalúe 'en conciencia' esos elementos probatorios. Por eso mismo, los Tribunales Superiores no están facultados para imponer requisitos en el ejercicio de esa función, sino solamente -como tantas veces se ha dicho por esta Sala- proponer pautas meramente orientativas para el ejercicio de esa actividad valorativa de las pruebas personales. Esta es la razón por la que, en todo caso, la credibilidad que los Jueces o Tribunales sentenciadores otorgan a quienes deponen ante ellos no pueda ser objeto de revisión casacional, con la única excepción de que la valoración de esos testimonios de los perjudicados o de otros comparecientes se revela manifiestamente absurda, ilógica y arbitraria atendido el contenido objetivo de las mismas.

En el mismo sentido, STC num. 046/2011, de 11 de abril EDJ 2011/47866, STEDH de 22 de noviembre de 2011 EDJ 2011/377139, y SSTS de 15 de marzo EDJ 2012/53411 y 24 de abril de 2012 '.

Pues bien, aplicando la doctrina expuesta al caso concreto, no resulta posible modificar el factum de la resolución recurrida, toda vez que, -hallándonos ante prueba fundamentalmente de carácter personal-, el análisis o valoración que de la misma ha realizado el Juez de instancia es racional, coherente y en modo alguno arbitrario en cuanto que explica de forma concisa porqué otorga credibilidad a los testimonios de las diferentes testigos que depusieron en el acto del juicio. De la lectura de los recursos, tan solo se pone de manifiesto una discrepante valoración de la prueba practicada, -lo que es legítimo en términos de defensa y de hacer valer los propios intereses-, pero nada se dice acerca de que las conclusiones del juzgador sean irracionales, absurdas o meramente voluntaristas, en su caso.

Cuestionan los tres recurrentes la prueba en cuanto al engaño y a la cuantía de lo solicitado y atribuyen las afirmaciones del perjudicado a la existencia de un malentendido, producido como consecuencia de la edad y de la falta de audición.

Examinada la grabación del juicio y atendiendo a la inferencia realizada por el Juez de instancia, (único aspecto en el que el Tribunal puede entrar), no cuenta la Sala con datos objetivos, ajenos a las partes y a la prueba de carácter personal practicada en sede plenaria, que nos permita afirmar, de un lado, que la cuantía de dinero reclamada a la víctima fuera distinta de reflejada en los Hechos Probados (850 euros), habiendo proporcionado explicación suficiente, al respecto, tanto Cesareo como el testigo Jose Luis , (empleado de la entidad bancaria a la que fue trasladado el primero por los recurrentes para que retirara el dinero solicitado); desde luego, ninguna prueba, salvo la declaración de los encausados, permite afirmar que la cantidad solicitada fuera de 80,50 euros como pretenden, no siendo posible achacar tan sustancial diferencia a una hipotética mala audición de la víctima al tiempo de los hechos; téngase en cuenta que el hecho de que en el acto del juicio el perjudicado tuviera deficiencias de audición porque se le acababa de estropear un audífono, no significa que tres años y medio antes (fecha de los hechos), Cesareo tuviera mala audición, siendo prueba de descargo, es a las defensas a las que hubiese correspondido acreditar tal extremo y, desde luego, no lo han hecho, por lo que, las pretendidas dudas, no existen. Y, de otro lado, tampoco se ha practicado prueba, ajena a las partes, que permitiera afirmar, o cuando menos dudar, que los recurrentes lo que le dijeron a Cesareo cuando se presentaron en su domicilio es que iban a realizar la revisión de la instalación del gas y no a cambiar el contador. Vuelven a insistir sobre la avanzada edad de la víctima y las deficiencias de audición observadas en el acto del juicio, deficiencias que, ya hemos indicado, no consta que existieran al tiempo de los hechos. Ni siquiera han acreditado los recurrentes, a la hora de cuestionar el engaño, que la zona en la que vivía la víctima fuera la que la empresa, para la que trabajaban dos de ellos, les había asignado el día de los hechos. Por lo demás, la existencia de engaño quedó apuntillada con el testimonio de la Sra. Tomasa que fue víctima de un intento similar por parte de los tres encausados, truncado por la llamada a la Guardia Civil por parte de un vecino.

En definitiva, ni cabe apreciar error en la valoración de la prueba ni infracción de precepto legal por indebida aplicación del Art. 248 del Texto Punitivo con base en el pretendido error tal y como invocaba Leonardo .



TERCERO: Invocan también los recurrentes, infracción de precepto legal por vulneración de la presunción de inocencia y, en su caso, del principio in dubio pro reo.

Respecto de la vulneración de la presunción de inocencia, como ha dicho el TS, de forma reiterada, por todas STS de 12 de mayo de 2009 (EDJ 2009/134676) el control casacional (sirve también para el recurso de apelación) del respeto al derecho a la presunción de inocencia autoriza a la Sala a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, y de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y, la prueba es bastante, cuando su contenido es netamente incriminatorio.

Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal.

En el caso concreto, los tres recurrentes hacen pivotar el motivo de impugnación sobre el error de valoración de la prueba, (ya analizado en el fundamento antecedente) en orden a la existencia de engaño y a la cuantía de lo exigido. Una vez más, hemos de insistir que la prueba ha sido suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia y ha sido, también, correctamente valorada, siendo la inferencia racional, lógica y acorde al resultado probatorio. Se indica en el recurso de Leonardo que no hay en el razonamiento del Juez de instancia certeza incriminatoria, sin embargo, lo que la Sala aprecia es que lo que no hay en la fundamentación jurídica de la resolución recurrida es atisbo de duda, por lo que ni infracción del principio de presunción de inocencia ni del de in dubio pro reo.

Indicar, por último, que ninguna indefensión se le ha generado al recurrente, Primitivo , por haberse celebrado el juicio en ausencia del mismo y, ello, por cuanto que ha estado siempre debidamente defendido, ha sido convenientemente citado a juicio y, en definitiva, porque ningún motivo ha aducido que le impidiera comparecer, habiendo sido advertido de la posibilidad de celebrar el juicio en ausencia si no compareciese y no alegase justa causa que se lo pudiera impedir.

Procede, en suma, desestimar los recursos y confirmar la resolución recurrida.

ULTIMO: De conformidad con lo establecido en los Arts. 239 y 240 de la LECrim ., se declaran de oficio las costas del presente recurso.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con lo preceptuado en el Artículo 117 de la Constitución , en nombre de S.M el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo Español

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS los recursos de apelación interpuestos por los Procuradores Srs. Sanjuán Carril, Rivas Gandasegui y Pereiro Domínguez, en nombre y representación, respectivamente, de Leonardo , Primitivo y Jose María , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 2 de Pontevedra, en el Procedimiento Abreviado Nº 341/15, que se confirma, con declaración de oficio de las costas de los recursos.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada - Ponente, Dª CRISTINA NAVARES VILLAR, habiéndose celebrado en audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.