Sentencia Penal Nº 156/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 201/2019 de 12 de Abril de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 156/19
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
Dª. SOLEDAD JIMENEZ DE CISNEROS Y CID
MAGISTRADOS:
D. LUIS MIGUEL COLUMNA HERRERA
D. LUIS DURBÁN SICILIA
En la Ciudad de Almería, a 12 de abril de 2019 .
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo nº 201/19, el PA
nº 223/17 procedente del Juzgado de lo Penal nº 3 de Almería, por un delito de calumnias e injurias , en el que
interviene como apelante la acusación particular ejercida por Eduardo y Camilo , cuyas demás circunstancias
personales constan en la sentencia impugnada, representados por el/la Procurador/a. Sr/a. Rubio Mañas y
dirigidos por el/la Letrado/a Sr/a. Fernández Espinar , y como apelado Estanislao , representado por el/la
Procurador/a. Sr/a. Carretero Leseduarte y dirigido por el/la Letrado/a. Suárez Suárez, el Ministerio Fiscal,
siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado LUIS MIGUEL COLUMNA HERRERA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO.- Por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº de Almería en la referida causa se dictó sentencia con fecha de cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente: 'Desde el mes de junio de 2013 y hasta primeros de febrero de 2014 el acusado, Estanislao , a través del blog interactivo de acceso público que empleaba y administraba, identificado en la red mediante la URL: DIRECCION000 /, vertió con referencia a Eduardo y a Camilo , las siguientes manifestaciones: -Que orquestaron en connivencia con la Guardia Civil una trama para urdir la 'Operación Tres Reyes'; -Que son unos 'golfos', unos 'sinvergüenzas'; unos 'delincuentes', que están procesados por distintos delitos de estafa; -Que han participado en el 'mayor fraude fiscal del que se tiene constancia, cometido con billetes de 500 euros'; -Que son 'profesionales en el arte de la estafa y el engaño'; -Que han cometido 'la mayor estafa bancaria del siglo XXI, aprovechándose de su vinculación con el extinto Banco de Andalucía S.A. y con el Banco Popular, S.A.'; -Que habían participado en una estafa relacionada con la gestión urbanística y compra de la finca rústica denominada 'Granja de San Julián', en el Término Municipal de Lorca, y en la que se ha implicado al Banco Popular; -Que son unos 'personajes', 'pájaros', 'angelitos bajados del cielo'; e, - Insinuó en su referido blog que una Administración de Loterías y Apuestas del Estado, regentada por la hija y hermana de los querellantes, 'puede estar dedicándose a actividades ilícitas'.

Se declara probado que a la fecha de los hechos existían contra Eduardo y Camilo diversas causas penales, de la que se hicieron eco medios informativos.'

TERCERO.- Dicha sentencia contiene el siguiente Fallo: Que debo absolver y absuelvo a Estanislao de los delitos por los que se le acusa en la presente causa, con declaración de oficio de las costas procesales.



CUARTO.- Por la representación procesal de la acusación particular se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación interesando la revocación de la sentencia y su libre absolución.



QUINTO.- Admitido el recurso en ambos efectos y conferido el oportuno traslado, el Ministerio Fiscal y a la defensa lo impugnan ambos, interesando la confirmación de la sentencia recurrida. Acto seguido se elevaron las actuaciones a este Tribunal, donde se han observado las prescripciones del trámite, y se señaló para votación y fallo, quedando así los autos conclusos para sentencia.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se aceptan los de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Combate el recurrente el pronunciamiento de condena establecido para él en la sentencia de primera instancia alegando: - Que los hechos declarados probados son constitutivos de los delitos de calumnias e injurias de los arts. 2 O 5 y 208 CP

SEGUNDO.- El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado que cuando el tribunal de apelación conozca de cuestiones de hecho y de Derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64 ; y 10 de marzo de 2009, caso Coll c. España , § 27). En efecto, tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que éste es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él ( STEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía , §§ 58 y 59).

Acogiendo esta doctrina, el Tribunal Constitucional ha afirmado que 'el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, por lo que, cuando la apelación se plantee contra una sentencia absolutoria y el motivo de apelación concreto verse sobre cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de pruebas personales de las que dependa la condena o absolución del acusado, resultará necesaria la celebración de vista pública en la segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando un conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas' ( SSTC 167/2002, de 18 de septiembre ; en el mismo sentido, SSTC 170/2002 , 120/2009 , 184/2009 , 142/2011 y 105/2014 ).

En el mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo (SS. 798/2011 , 1160/2011 , 236/2012 de 22.3 , 500/2012 , 896/2012 de 21.11 , 176/2013 de 13.3 , 970/2013 de 18.12 , 247/2014, de 3.4 , entre otras muchas) La expresada doctrina hace inviable el recurso, en el que se interesa la revocación de una sentencia absolutoria y el dictado de otra de condena sobre la base de una nueva valoración de prueba de naturaleza personal, pues no existe en el ordenamiento procesal previsión alguna que contemple la audiencia del acusado en el trámite de apelación.

La consolidación definitiva de esta interpretación ha venido de la mano de la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En su nueva redacción, el art. 792. 2 de la ley procesal prevé que 'la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2'. Lo que se contempla, en estricto respecto del principio de inmediación, conforme a las 'exigencias tanto constitucionales como europeas' (Exposición de Motivos de la Ley 41/2015 ) es que 'la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida'.

Cierto es que en el presente caso no se pide la modificación de los hechos probados y que sólo se plantea una cuestión de carácter jurídico, por entender que el relato de hechos probados demuestra la existencia de los delitos de calumnias e injurias en los mismos.

Creemos conveniente señalar que es de una contundencia la sentencia impugnada y con una reflexión profunda sobre los hechos objeto de enjuiciamiento que son resoluciones en las que absolutamente iluso el recurso, cuando su fundamentación es tan intensa y también trabajada, que hace inviable su modificación.

El trabajo de la Jueza Sentenciadora fue tan completo y brillante que sería imposible cambiar el sentido de su resolución, ratificando aquí y haciendo nuestros todas sus reflexiones, pero en especial cuando indica que la cuestión debe resolverse en la jurisdicción civil por la despenalización del delito de injurias leves entre personas que no pertenezcan al mismo núcleo familiar, pues la intensidad de las mismas, en lo referente a las injurias, no puede ser tratada ni entendido como graves.

Al respecto queremos recordar para finalizar que el honor es un bien jurídico de titularidad individual y de carácter personalismo y que es entendido como juicio que de una persona tienen los demás o pretensión de respeto que corresponde a cada uno como consecuencia del reconocimiento de su dignidad (18.1CE, en relación con 10.1CE).

Hemos de tener en cuenta que se produce con el conflicto entre derechos fundamentales, por un lado el honor del art. 18 CE y por otro los derechos a la libertad de expresión e información del art. 20 CE .

Para algunas sentencias del Tribunal Constitucional son derechos de igual valor, luego habrá que ponderar los intereses en juego para determinar el que debe prevalecer; en otras sentencias prevalece el derecho al honor; y más recientemente dice que prevalece la libertad de expresión e información, pero sólo en cuanto a información de hechos y no valoración de conductas personales.

Se han fijado una serie de criterios: Con carácter general se entiende que la libertad de expresión y de información son libertades de contenido público al servicio de una opinión pública libre y plural. En este sentido estas libertades prevalecerían sobre el derecho al honor.

Por otro lado, determinadas personas que tiene la consideración de personajes públicos tienen un mayor riesgo de que se produzcan intromisiones a su honor.

En el aspecto que más nos interesa, señalamos que se puede hacer por las siguientes vías la tutela del honor, además de la penal: -Derecho de rectificación. LO 2/1984, de 26 de marzo. Toda persona natural o jurídica tiene derecho a rectificar la información difundida, por cualquier medio de comunicación social, de hechos que le aludan, que considere inexactos y cuya divulgación pueda causarle perjuicio.

-Protección civil .Ley Organica1/1982, de 5 de mayo. Debe acreditarse la intromisión ilegítima para que se decrete su cese; se presumirá por dicha acreditación la existencia de perjuicio que causará indemnización, tanto por daños físicos como morales.

Según esta ley no se reputará intromisiones ilegítimas las actuaciones autorizadas o acordadas por la autoridad competente de acuerdo con la Ley, ni cuando predomine un interés histórico, científico o cultural relevante.

2. En particular, el derecho a la propia imagen no impedirá: a. Su captación, reproducción o publicación por cualquier medio cuando se trate de personas que ejerzan un cargo público o una profesión de notoriedad o proyección pública y la imagen se capte durante un acto público o en lugares abiertos al público.

b. La utilización de la caricatura de dichas personas, de acuerdo con el uso social.

c. La información gráfica sobre un suceso o acaecimiento público cuando la imagen de una persona determinada aparezca como meramente accesoria.

Las excepciones de los párrafos a) y b) no serán de aplicación respecto de las autoridades o personas que desempeñen funciones que por su naturaleza necesiten el anonimato de la persona que las ejerza.

- Tutela penal, además de la calumnia e injurias, también se protege este derecho fundamental, en concreto, la intimidad.

Y llegado a este punto es dónde entendemos y ratificamos la sentencia impugnada, en lo referente a las posibles injurias, manteniendo que es una cuestión que carece de relevancia penal y que en su caso debe ser resuelta en la vía civil.

Y respecto a las posibles calumnias, la fundamentación de la Jueza sentenciadora es totalmente compartida por la Sala, en especial cuando señala que 'afirmaciones realizadas por el querellado de que los querellantes ' están procesados por distintos delitos de estafa ' o ' que habían participado en una estafa relacionada con la gestión urbanística y compra de la finca rústica denominada Granja de San Julián, en el Término Municipal de Lorca, y en la que se ha implicado al Banco Popular ', que sí cumplen el requisito de la imputación concreta, no puede decirse, en cambio, que se de en la conducta del acusado el elemento subjetivos del tipo, el conocimiento de la falsedad de la imputación o bien la temeridad con que desprecia la verdad cuando formula tal imputación. El acusado manifestó en el plenario que él para hacer tales publicaciones se había servido de documentos oficiales, concretamente judiciales, escritos de calificación del Ministerio Fiscal, además de lo publicado en los periódicos. Consta efectivamente en las actuaciones la referida documentación y publicaciones a que hace referencia el acusado (folios 118 a 234; 247 a 257; y, 364) que acreditan que a la fecha de los hechos, contra los querellantes existían diversas causas penales; por lo que no puede decirse que el acusado vertiera sus manifestaciones con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio a la verdad, y ello con independencia del resultado de tales causas penales, que afirman los querellantes que les han sido favorables, algo que el acusado en la fecha de los hechos no podía saber, lo que sí sabía y había contrastado, era la existencia de tales causas penales.

Cierto es que constan en el expediente las referidas causas penales en las que los recurrentes se ven inmersos, por lo mantenemos que no existe el ánimo subjetivo del injusto que requiere el tipo penal de las calumnias, tal y como mantiene la sentencia recurrida.

En virtud de lo razonado el recurso debe ser desestimado, con la consiguiente confirmación de la sentencia apelada, declarando de oficio las costas de esta alzada.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que con DESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido por la representación procesal de Eduardo y Camilo contra la sentencia dictada con fecha de 26 de abril de 2018 por la Ilma. Sra. Magistrada- Jueza del Juzgado de lo Penal nº 3 de Almería en el PA 223/17 de ese Juzgado, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañándose de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento, de lo que se acusará recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.