Sentencia Penal Nº 156/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 21, Rec 30/2019 de 20 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

Sección 21ª

ROLLO DE APELACIÓN PENAL RÁPIDA Nº 30/2019

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 308/2018

JUZGADO DE LO PENAL Nº 18 DE BARCELONA

SENTENCIA NÚMERO 156/19

Ilustrísimas Señorías

D. Eduardo Navarro Blasco

Dª. Mónica Aguilar Romo

D. Luis Belestá Segura

En Barcelona, a 20 de junio de 2019

Vistas por la presente Sección 21ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, las presentes actuaciones, en Rollo de Apelación Penales Rápidos número 30/2019, seguido en virtud de recurso interpuesto contra Sentencia dictada en fecha 15 de abril de 2019 por el Juzgado de lo Penal nº 18 de Barcelona en Procedimiento Abreviado 308/18, por un delito de robo con intimidación, contra Nazario.

Antecedentes

PRIMERO.-Que el tenor literal del Fallo de la sentencia apelada es el siguiente:

'Que CONDENO a Nazario, como autor responsable de un delito de robo con intimidación y uso de armas o instrumento peligroso para atacar a los que acuden en defensa de la víctima en grado de tentativa previsto y penado en el art 237 . 242.1 y 3 , 16 y 62 del Código Penal , a la pena de DOS AÑOS Y CUATRO MESES DE PRISIÓN.

ACUERDO LA SUSTITUCIÓN INTEGRA DE LA PENA DE PRISIÓN POR EXPULSION del condenado Nazario del territorio nacional con prohibición de regresar a España en un plazo de siete años, contados desde la fecha de su expulsión, pero si por cualquier causa la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión no pudiera llevarse a efecto, se procederá a la ejecución de la pena originariamente impuesta o del período de condena pendiente, o a la aplicación en su caso, de la suspensión de la ejecución de la misma.

Al cumplimiento de la pena de prisión impuesta le será de abono todo el tiempo que el acusado ha cumplido en prisión provisional por esta causa.

Procede imponer al acusado el pago de las costas procesales causadas en esta instancia.'

SEGUNDO.-La defensa del acusado Nazario interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada, en su escrito de fecha 27 de abril de 2019, admitiéndose a trámite por providencia de fecha 14 de mayo de 2019. Al recurso se opuso el Ministerio Fiscal que solicitó la confirmación de la resolución recurrida.

TERCERO.-Por diligencia de ordenación de 15 de marzo de 2019 se acordó la elevación de las actuaciones a esta Audiencia para resolución del recurso planteado.

CUARTO.-Por diligencia de ordenación de 5 de junio de 2019 se acordó la formación de rollo numerado como 30/2019, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 20 de junio de 2019, designándose como ponente a D. Luis Belestá Segura que expresa el parecer unánime de la Sala.

ÚNICO.-Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia impugnada que son del siguiente tenor: 'UNICO.- De una valoración crítica y objetiva de la prueba practicada en el acto del Juicio Oral han resultado probados y asi se declaran los siguientes hechos:

Los acusados Romeo y Samuel fueron declarados en situación procesal de rebeldía, acordándose el archivo provisional de la causa hasta tanto fueran hallados.

El acusado Nazario, mayor de edad, nacional de Marruecos, residente ilegal en España y sin antecedentes penales, sobre las 2.30 horas del día 21 julio de 2018 se dirigió a la playa de la Barceloneta de la localidad de Barcelona y de común acuerdo con otras personas y con ánimo de ilícito beneficio, se acercaron al Sr. Valeriano, por lo que mientras uno se distraerle, el acusado Nazario, aprovechó para apoderarse o sustraerle del interior de la cartera que llevaba en la riñonera la suma de 80 euros.

No obstante, el turista se percató de dicho hecho, por lo que le reclamó que le devolviera el dinero, o de lo contrario avisaría a la policía. Que es en ese momento cuando el acusado y otras dos personas rodean al Sr. Valeriano y empiezan a increparle a él y a sus amigos así como a las demás personas que habían acudido a ayudarles. Que acto seguido, uno de ellos, coge una lata del suelo, la pisa y la parte por la mitad, acercándosela al grupo de turistas y de gente que había acudido a auxiliar a la víctima y que tenía retenido al acusado Nazario, mientras otro empujaba a los turistas y la gente para conseguir liberar al Sr. Nazario, iniciándose entre todos ellos un forcejeo que finalizó cuando la policía apareció y detuvo, entre otros, al acusado Nazario.

Que en el registro realizado al acusado Nazario le encontraron, oculto dentro de la ropa interior y en sus partes íntimas, el importe de 80 euros sustraido al turista Valeriano.

El acusado se halla en situación de prisión provisional, comunicada y sin fianza en esta causa desde el 24 de marzo de 2019.'

Fundamentos

PRIMERO.-La defensa de Nazario impugna la sentencia al considerar que el Juzgador a quo ha incurrido en un error de valoración de la prueba, al no existir prueba de cargo que permita considerar a su defendido autor del delito de robo por el que ha sido acusado. Considera que el único dato de que parte el Juzgador a quopara fundamentar la condena son las declaraciones de los agentes de los Mossos d'Esquadra y del testigo Sr. Constancio, sin que ninguno de ellos haya observado la sustracción, siendo por lo tanto testigos de referencia. Alega igualmente que las declaraciones son contradictorias, puesto que el Sr. Constancio no vio la sustracción y manifestó que el que llevaba la lata era el acusado, mientras que el agente de los MMEE con TIP NUM000 declaró que el que llevaba la lata era el otro chico marroquí. Además valora que la declaración del Sr. Constancio fue 'ambigua, anodina, inconsistente, confusa', manifestando en un primer momento que los chicos eran dos para después apuntar que podrían ser cuatro o cinco, que no vio que el acusado sacara el dinero sino que observó 'una actitud', no siendo suficiente ello para que pueda dictarse sentencia condenatoria. Tampoco se ha acreditado que la cantidad de 80 euros que se halló en poder del acusado correspondiera al Sr. Valeriano. Concluye su recurso de apelación haciendo mención a que los testigos de referencia no pueden sustituir la testifical directa.

SEGUNDO.-Haciendo referencia a esta última cuestión, la validez de los testigos de referencia, que en su caso podría invalidar toda la prueba en que se ha basado el Juzgador a quo para dictar la sentencia condenatoria, debe señalarse que es muy frecuente que los autores de esta tipología delictiva aprovechen la condición de turistas de las víctimas para cometerlo, confiando en que su conducta quedará impune por la imposibilidad de que puedan acudir a juicio o previendo que, atendido el escaso tiempo que pasan en nuestro país, ni siquiera se pueda tomarle declaración como prueba preconsitituida.

El Tribunal Constitucional al respecto, en su Sentencia 209/2001, de 22 de octubre ya señaló que en estos supuestos la testifical de referencia es válida para enervar la presunción de inocencia: 'Ante ello, la Audiencia Provincial entendió que era posible incorporar la identificación de los acusados como autores del robo a través de las declaraciones realizadas en el juicio oral por los policías ante quienes tuvo lugar. Pues bien, aunque hemos declarado que la residencia fuera del territorio nacional constituye una dificultad para la comparecencia en el juicio oral que no puede ser equiparada con 'la imposibilidad de citación o de articular fórmulas para trasladar directamente al proceso las declaraciones de la víctima del delito' ( STC 35/1995, de 6 de febrero , FJ 3), ello no significa que en las condiciones del presente caso no pudiera utilizarse el testimonio de referencia, partiendo de la efectiva residencia de los testigos presenciales en Estados Unidos. Ha de tenerse en cuenta a estos efectos que el testimonio de referencia incorporó en el supuesto sobre el que debemos pronunciarnos un elemento de prueba plenamente incriminatorio -la identificación de los acusados- y no un mero indicio, de modo que, por sí mismo y sin la concurrencia de otros elementos de prueba sería suficiente para considerar acreditada la autoría de los hechos. A diferencia de las particulares circunstancias del caso resuelto por nuestra STC 35/1995 , en el que 'el testigo de referencia narraba unos hechos que no había oído directamente de la víctima, sino de una tercera persona, no identificada en ningún momento, sin que quedase siquiera constancia ... de la fidelidad de la traducción efectuada por aquélla, ya que tampoco constaba su nivel de dominio del castellano' (FJ 3), en el presente los testigos de referencia narraron lo que personalmente escucharon y vieron -audito proprio- lo que permite otorgar a su testimonio alcance probatorio respecto de la existencia de los hechos y la intervención de los acusados en los mismos'.

Y la STS 1217/2000 de 30 de junio, en un supuesto similar al ahora sometido a la consideración de esta alzada señala que 'en armonía con todo lo expuesto pudiera convenirse que el testimonio de referencia de los agentes de policía no podría ser calificado como prueba de cargo suficiente para declarar acreditado el hecho ilícito, la participación en el mismo del acusado y las circunstancias en las que se perpetró la sustracción. Dicho testimonio carecería, pues, de la condición de prueba directa sobre los extremos mencionados, si bien podría ser conceptuado de prueba indirecta o indiciaria. Pero ocurre que los referidos testigos declararon también en el Juicio Oral acerca de otros extremos fácticos de singular relevancia que percibieron personal y directamente, tales como que las personas identificadas por la víctima como los que le habían arrebatado la cartera, se dieron a la fuga tan pronto vieron que los policías se dirigían a ellos acompañados por el ciudadano francés víctima del asalto, siendo perseguidos por los agentes y detenidos, y ocupándoles la cartera de la víctima que ésta reconoció como la que le habían sustraído. Este fragmento de la testifical constituye prueba directa de unos hechos cuyo contenido incriminatorio no admite dudas y que no sólo corrobora y robustece el testimonio de referencia sobre el hecho precedente del despojo, sino que propicia, fundamenta y justifica la credibilidad que el Tribunal sentenciador ha otorgado a las manifestaciones de los policías actuantes que trasladaron al juzgador los datos que la víctima del hecho les había comunicado acerca del concreto acto depredatorio y la forma en que éste se produjo, credibilidad que, a la postre, constituye el núcleo básico del testimonio de referencia como prueba de cargo ( SS.T.S. de 4 de noviembre y 18 de junio de 1.999 ).

De hecho del visionado de la grabación de la vista oral se desprende que, tal y como se analizará en el apartado siguiente, la testifical del Sr. Constancio y de los agentes intervinientes no es estrictamente de referencia, sino que observaron directamente la mayoría de los hechos y la intervención del acusado. Únicamente sería de referencia la cantidad que la víctima dijo que se le había sustraído, siendo el resto de datos aportados por los testigos obtenidos de su intervención directa en los hechos, y además el acusado contra el que se sigue el presente procedimiento fue hallado en el lugar de los hechos, enfrentándose con el turista expoliado y el resto de personas, como el Sr. Constancio, que habían acudido en su auxilio.

TERCERO.-Respecto de la alegación de error en la apreciación de la prueba en que ha incurrido la Magistrada Jueza a quodebe señalarse que el recurso de apelación faculta al Tribunal ad quempara una revisión integral de la sentencia recurrida, tanto en su dimensión fáctica como jurídica. No obstante, cuando la convicción judicial se ha formado con base en pruebas de naturaleza personal practicadas a su presencia en el acto del juicio -inmediación de la que carece el Tribunal-, y con sujeción a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, resulta necesario, que, por regla general, deba respetarse en sede de apelación la valoración probatoria del Juez a quo, formada además con base en lo alegado por la acusación y la defensa y lo manifestado por el mismo acusado ( artículo 973 LECRIM). La única excepción, en principio, a lo anteriormente expuesto, se produciría en los supuestos de que la convicción así formada carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el acto del juicio oral, bien por ser las pruebas valoradas de naturaleza ilícita, bien por ser las mismas contrarias a los conocimientos científicos, las reglas de la lógica y la razón o las reglas de la experiencia humana común, o tales circunstancias deban predicarse del proceso valorativo del juzgador de instancia. Asimismo por la documental que consta en autos.

De esta manera, tal y como se expresa en la STS 723/2017 de 7 de noviembre 'el respeto al derecho a la presunción de inocencia no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia porque a él y solo a él corresponde esta función valorativa, sino que únicamente autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia'.

Y en dicha sentencia se examina cuándo la prueba de cargo es adecuada ('cuando se ha obtenido con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales') y cuándo es 'bastante' (' cuando su contenido es netamente incriminatorio'). Además se requiere que el órgano a quoconstruya 'el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal'.

Añade la mencionada sentencia que 'está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal 'a quo' sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia (entre otras muchas, SSTS 330/2016, de 20 de abril ; 328/2016, también, de 20 de abril ; 156/2016, de 29 de febrero ; 137/2016, de 24 de febrero ; ó 78/2016, de 10 de febrero )'.

CUARTO.-En el caso que nos ocupa, la sentencia de instancia considera acreditado que el acusado, guiado por el ánimo de enriquecimiento patrimonial ilegítimo, y de común acuerdo con otras personas, se dirigió al turista y tras distraerle, se apoderaron del dinero que portaba en la riñonera, siendo sorprendidos por el turista que les recriminó su actitud y solicitó la devolución del dinero, acudiendo otras personas, a las que uno de ellos intimidó con una lata después de romperla, iniciándose a continuación un forcejeo.

El recurso de apelación pretende, impugnando la valoración que hace el Juzgador ' a quo', cuestionar la concurrencia de todos los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal en una nueva valoración de la prueba personal practicada en el plenario, debida y racionalmente calibrada en la sentencia de instancia en cuya argumentación no se aprecian, ya se adelanta, fallos en la racionalidad deductiva del discurso o errores por mala apreciación del material de hecho aportado por la prueba llevada a efecto en el plenario.

Efectivamente, la Magistrada a quorealiza una inferencia irreprochable sobre la base de la testifical de los agentes de los Mossos d'Esquadra y del testigo Sr. Constancio, así como del hallazgo en poder del acusado de la cantidad de 80 euros oculto en su ropa interior, en la zona de sus partes íntimas.

En la valoración de la prueba en la sentencia se da credibilidad a la testifical de los agentes de los Mossos d'Esquadra y del testigo Sr. Constancio frente a la versión del acusado y la corroboración que supone el hallazgo de los 80 euros escondidos en las partes íntimas del acusado. Y visionada la grabación del juicio en esta alzada no se considera que la conclusión de la Juzgadora ' a quo' sea irracional o ilógica. El acusado se ha limitado a manifestar, contestando únicamente a las preguntas que le formuló su letrada, que se encontraba paseando con su novia cuando hubo una pelea y la policía vino y le detuvo junto con otras personas, hallando en su poder 100 euros que eran suyos. No iba con los otros acusados. No fue retenido por ninguna persona, solamente le detuvo la policía.

El Sr. Constancio declaró que estaba haciendo deporte cuando observó a un grupo de chicos que venían y se giró y vio cómo se acercaban al extranjero y estuvieron hablando con él. En un momento dado el chico al que le robaron empezó a decir dónde estaba su dinero por lo que fueron, junto con sus acompañantes, a ver qué pasaba. Ellos decían que no tenían nada. Comenzaron a llamar la atención y vino más gente. Los chicos fueron hacia el mar mostrándose agresivos contra el turista. Estuvo a punto de agredirle con una lata o arma blanca que había cogido en el suelo. Este testigo, en la Sala, identificó al acusado. Estaba con los otros. Había dos personas más pero había otros vigilando, completando unas 4 o 5 personas. Hubo empujones con el turista y también con el declarante. Llegó la policía. Entre ellos se estaban pasando algo y uno de ellos se fue hacia la playa, pudiendo huir. La policía detuvo a la persona que se había enfrentado con el turista. Él y sus compañeros indicaron al acusado como autor, señalándolo también el turista. Se pusieron también agresivos con la policía. A preguntas de la letrada de la defensa declaró que había luz, aunque era de noche, estaba próximo al acusado. No vio cómo robaba el dinero de la riñonera del turista aunque vio la acción.

El caporal de los Mossos d'Esquadra NUM001 tomó declaración al perjudicado que le confirmó que el acusado le había realizado un hurto de 80 euros que luego se complicó. Ha declarado que el cacheo lo realizó otro agente.

El agente NUM000 ha declarado que vio que había unos turistas reteniendo al acusado y otro chico marroquí cogía una lata para esgrimirla y junto con otros para ayudar a que el acusado se escapara de allí. Amenazaba con la lata a los turistas que retenían al acusado. En el área de custodia de la comisaría le hallaron 80 euros, que fueron los que había denunciado el perjudicado que le habían sustraído.

El agente NUM002 por su parte ha declarado que les avisaron de una trifulca entre unos extranjeros y unos marroquíes y cuando llegaron ya estaban detenidos y se limitó a tomar las manifestaciones del Sr. Constancio. Confirma que en el área de custodia se le hallaron al acusado en sus partes íntimas 80 euros.

Por su parte el agente NUM003 ha declarado que su actuación consistió en dar apoyo y seguridad a sus compañeros, separando a las partes. Lo tuvieron que hacer porque había una trifulca. Los acusados eran una parte de la trifulca y la víctima otra parte.

Y finalmente el agente NUM004 ha expuesto que su intervención consistió igualmente en retener a los tres autores, al ser advertidos que había una pelea, observando que la misma se estaba produciendo.

De todo ello la Juzgadora a quoinfiere que el acusado es autor del robo con intimidación.

Este razonamiento, por más que corresponda únicamente al Tribunal de apelación el examen conforme si la prueba practicada es adecuada y bastante, es compartido en esta alzada, habiendo valorado el órgano de enjuiciamiento no solamente la declaración de los agentes y del testigo Sr. Constancio sino todas las circunstancias concurrentes en su conjunto.

Alega igualmente la defensa que la declaración del Sr. Constancio fue confusa. Al respecto debe señalarse que no se aprecia por esta Sala que la declaración de este testigo pueda ser calificada como confusa; contestó a las preguntas que se le formularon y lo hizo como lo haría cualquier ciudadano medio que no está acostumbrado a declarar en juicios, explicando -y no de manera imprecisa- que eran dos personas las que inicialmente se dirigieron al turista pero que por la zona suele haber otros compañeros de estos que son los que posteriormente se acercaron. No puede por lo tanto desprenderse de esta declaración, como así sugiere la defensa letrada, que el testigo dijo que podrían ser 2 ó 4 ó 5 personas: inicialmente eran dos y luego se acercaron otras dos o tres. Y ha sido igualmente claro al señalar que no vio estrictamente que se apoderara del dinero, aunque 'vio la acción'y ante la insistencia de la letrada en el acto del juicio para que dijera si vio el apoderamiento ha reiterado que vio la acción, lo que puesto en relación con el resto de circunstancias del hecho relatadas, la trifulca y el hallazgo en poder del acusado de los 80 euros, corrobora el acto del apoderamiento. En cuanto a quién portaba la lata partida que se esgrimió contra las personas que auxiliaron a la víctima, en el apartado de hechos probados de la sentencia apelada no se recoge que fuera el acusado el que esgrimiera la lata partida por la mitad, sino que se dice que lo hizo uno de ellos. Y razona adecuadamente la sentencia de instancia que el uso del instrumento peligroso 'con independencia de que no hubiera sido el Sr. Nazario quien hubiera hecho uso de la citada lata, tal como refiere el testigo el Sr. Constancio, el cual identifica al acusado Nazario como la persona que esgrime la citada lata y amedrenta e intimida con ella a la víctimas y los demás que le ayudaban, cuando de lo manifestado por el agente de MMEE NUM000 y de la identificación posterior desprende que dicha acción la realizó otro de los acusados, toda vez todos ellos actuaban de común acuerdo, colaborando cada autor en una causal eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto, sin que sea necesario que cada coautor ejecute por sí mismo todos los actos materiales integradores del núcleo del tipo, pues a la realización de este se llega por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores integrados trate de aportaciones causales decisivas ( SSTS 1031/2003, 8 de septiembre ; 1497/2003, 13 de noviembre ; 1564/2003, 25 de noviembre ; 56/2004, 22 de enero ; 251/2004, 26 de febrero ; 415/2004, 25 de marzo , entre otras muchas)'.

En consecuencia, el recurso, por los fundamentos expuestos, debe desestimarse en su integridad, declarando al propio tiempo de oficio las costas de la presente alzada.

VISTOS los artículos de pertinente aplicación.

Fallo

QUE, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Nazario contra la Sentencia dictada en fecha 15 de abril de 2019 por el Juzgado de lo Penal nº 18 de Barcelona en Procedimiento Abreviado 308/18, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE LA MISMA.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley, para ante el TRIBUNAL SUPREMO en el plazo de CINCO DÍAS, a partir de su notificación, conforme al art. 847.1.b, 849.1º y 852 de la LECrim, solamente cuando se haya infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada. Devuélvanse los Autos originales al Juzgado de su procedencia, una vez transcurrido el plazo mencionado.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.