Sentencia Penal Nº 156/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 51/2019 de 08 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION OCTAVA
Avd. Alvaro Domecq 1, 2ª planta
Tlf.: 956033400. Fax: 956033414
NIG: 1102043P20150025320
S E N T E N C I A Nº. 156
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE :
D. IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO
MAGISTRADOS :
Dª. CARMEN GONZÁLEZ CASTRILLÓN
D. BLAS RAFAEL LOPE VEGA
APELACIÓN PROCEDIMIENTO ABREVIADO, ROLLO NÚM. 51/19-A
Asunto: 388/19
Juzgado de lo Penal Nº. 3 de DIRECCION000 .
Procedimiento Abreviado 29/17
Diligencias Previas: 3276/15, DIRECCION000 n° 3
En la Ciudad de Jerez de la Frontera, a ocho de Mayo de dos mil diecinueve
Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso
de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado 29/17, seguidos en
el Juzgado de lo Penal número Tres de los de DIRECCION000 , recurso que fue interpuesto por el Procurador
D. Manuel Agarrado Luna, en nombre y representación del acusado D. Jose Daniel , asistido del Letrado D.
Fernando de Cos Gutiérrez; siendo parte recurrida el MINISTERIO FISCAL , representado por la Iltre. Sra. Dª.
Irene P. Bocanegra.

Antecedentes

PRIMERO-. La Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 3 de los de DIRECCION000 , dictó sentencia el día veintinueve de Noviembre de dos mil dieciocho, cuyo Fallo literalmente dice, ' Que debo condenar y condeno a Jose Daniel , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia como autor de un delito de abandono de familia a la pena de 18 meses de multa a razón de 3 euros diarios con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y costas.

y que indemnice a Apolonia , en la suma de 7572,60 euros por las mensualidades impagadas correspondientes a los meses que van de mayo de 2013 hasta abril de 2016, mas los intereses legales del artículo 576 de la le.c '.



SEGUNDO-. Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación del condenado, y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló el día de la fecha para deliberación, votación y fallo, quedando visto para sentencia.



TERCERO-. En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

- HECHOS PROBADOS -.

Se acepta la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida, que literalmente establece lo siguiente: ' Que el acusado Jose Daniel , es mayor de edad, con DNI NUM000 y con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, al haber sido condenado en Sentencia de 4 de Diciembre de 2014 dictada por el Juzgado de lo Penal n° 1 de DIRECCION000 , firme el 18 de Marzo de 2015, por delito de abandono de familia ala pena de seis meses de multa a razón de 6 euros al día, en virtud de Sentencia firme de separación matrimonial de fecha 29 de Diciembre de 2001 del Juzgado de Instancia e Instrucción n° 4 de DIRECCION001 en el procedimiento 294/00, se establecía la obligación del acusado de abonar en concepto de alimentos a su hija menor de edad la suma de 210, 35 euros. Posteriormente dicha cuantía se mantuvo tras la modificación de medidas instada que finalizó en Sentencia de 28 de Noviembre de 2013 .

El acusado no ha abonado las mensualidades que van desde Mayo de 2013 a Abril de 2016, pese a tener medios económicos para ello.'

Fundamentos

PRIMERO-. El recurso que se formula por el condenado en base a considerar que se ha infringido la presunción de inocencia que le asistía, que no concurría el ánimo doloso que exige el tipo penal por el que ha sido condenado, ya que ha quedado acreditado que no tenía ingresos alguno para hacer frente a su obligación alimenticia., y si se ha llegado a la conclusión contraria por la juez a quo se debe a que esta ha valorado erróneamente la prueba practicada.

Rige en nuestro ordenamiento jurídico el principio de presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24 de la Constitución Español. Dicho principio no es meramente retórico sino que tiene una proyección práctica evidente. En suma lo que nuestro legislador pretende no es que se haga difícil condenar a nadie o que se pidan situaciones de certeza imposibles, sino que llegue al convencimiento de quien tiene que juzgar, a través de prueba objetivas, directas o indirectas, la realidad de lo ocurrido más allá de toda duda razonable. Si hay dudas y estas son razonables, es decir , lógicas, de sentido común, no absurdas o derivadas de planteamientos maximalistas o imposibles, se ha de absolver. Y en el presente caso, el juez a quo, en base una valoración probatoria correcta y teniendo en cuenta pruebas válidas de cargo, ha procedido a condenar al acusado, por lo que no se ha infringido dicha presunción de inocencia .

Nos hallamos ante una sentencia condenatoria por delito de impago de pensiones . Castiga el legislador en el artículo 227 del C. Penal, a quien dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica a favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial , en los supuestos de separación legal, divorcio,....

Realmente tan lacónica forma de redactar un precepto penal ha sido objeto de duras críticas por la doctrina y la jurisprudencia, críticas en las que no vamos a entrar. Simplemente cabe indicar que tal precepto ha de ponerse en relación al artículo 5 del citado texto punitivo que señala : ' no hay pena sin dolo o imprudencia'.

Ello significa que para que se produzca una condena penal al amparo de dicho precepto se necesita: a) La existencia de una prestación a favor de cónyuge o hijos establecida en sentencia de separación , divorcio , nulidad, o en otra resolución judicial de semejante tenor; b) Incumplimiento de tal obligación durante más de dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos; c) Intención, dolo, ánimo de no abonar tal prestación, lo cual implica en definitiva que no se haga pago de la misma pudiendo hacerlo y ello no entendido como elemento conformador de la culpabilidad, sino como elemento integrante del tipo penal. ( Sentencias de la Audiencia Provincial de Sevilla de 6.7.93 ; de la Audiencia Provincial de Murcia de 23.11.95 ; de la Audiencia Provincial de Madrid de 12.3.98 , de la Audiencia Provincial de Málaga de 16.3.98, de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 22.07.02 , de la Audiencia Provincial de Granada de 15.07.02 ,....).

La redacción del precepto y su interpretación jurisprudencial conduce, inexorablemente, a transformar todos los juicios por delito de impago de pensiones en una especie de examen de la 'solvencia' del acusado o acusada, de tal modo, que si se acredita que el imputado tiene capacidad económica suficiente para hacer frente al pago y no lo lleva a cabo, se le condena como autor del delito que nos ocupa. En dicha acreditación de la 'solvencia' entran en juego todos los principios procesales, como no podía ser menos, y por tanto rige el principio de libre, que no arbitraria, valoración de la prueba y el principio de presunción de inocencia .

Viene a denunciar la parte apelante el error en la apreciación de la prueba por parte de la Juez de lo Penal, por lo que resulta apropiado traer a colación la doctrina sobre el alcance de la revisión en fase de apelación de la valoración de la prueba practicada con inmediación judicial.

La jurisprudencia obliga al Tribunal de Apelación a comprobar que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta una prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los Derechos Fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica, de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico- penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos. También debe el Tribunal verificar que la valoración realizada no se aparta de las reglas de la lógica y no es, por tanto, irracional o arbitraria.

Las posibilidades de realizar esta revisión no suponen una autorización para invadir el campo de la valoración de la prueba , extremo que corresponde al Tribunal de instancia, ante el cual se practica, y que puede, por ello realizar un análisis conjunto y completo de toda la practicada. El derecho a la presunción de inocencia , según la doctrina del T.S. y del T.C., alcanza sólo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales ( SS. 20/2001 de 28 de Marzo; 1801/2001 de 13 de Octubre; 511/2002 de 18 de Marzo, y 1582/2002 de 30 de Septiembre).

Sin embargo, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a la presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, aunque sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal 'a quo' contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de un raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS 1125/2001 de 12 de Julio).

Así pues, al Tribunal de Apelación le corresponde comprobar que el Tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y su práctica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo.

La Sentencia apelada viene a destacar que el acusado estaba obligado al pago de 210,35 euros de alimentos para su hija, siendo así que dejó de pagar tal cantidad, y nadie lo discute, en Mayo de 2013 y cuando solicitó un cambio en la cuantía de dicha obligación alimenticia, se le dijo por sentencia de 28 de Noviembre de 2013, que se mantenía la obligación y la cuantía toda vez que ganaba dinero alquilando habitaciones. Queda claro, pues, que el elemento objetivo del tipo delictivo se cumple, pues ha sido condenado por no pagar ni un euro durante tres años seguidos.



SEGUNDO-. Como hemos recordado en anteriores sentencias, el delito tipificado en el art. 227 del Código Penal requiere, además de la existencia de una resolución judicial que haya establecido la obligación de abonar determinadas prestación económica a cargo de un cónyuge y a favor del otro o de sus hijos, y del incumplimiento de esa obligación durante dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos, un dolo genérico comprensivo tanto del conocimiento de la resolución de la que la prestación trae causa cuanto su incumplimiento. Este elemento subjetivo ha venido perfilándose por la jurisprudencia exigiendo una voluntad consciente de no pagar ( SAP Pontevedra 7 Jun. 1999 ), una voluntad contraria, renuente y contumaz al pago de quien puede verificarlo ( SAP Barcelona 6 Sep. 1999), esto es, no es suficiente que se haya producido el impago, sino también una decisión voluntaria y consciente de no pagar en quien tiene posibilidades para hacerlo. La íntima relación que posee con la prisión por deudas y las críticas que por ello ha recibido el precepto penal de referencia ha obligado al Tribunal Supremo (SS 28 Jul. 1999, 13 Feb. 2001 ) a perfilarlo en los casos en que haya existido cumplimiento parcial, pues ni todo abono parcial de la deuda conduce a la atipicidad de la conducta, ni ésta se convierte en delictiva cuando lo insatisfecho es de tan escasa importancia en relación con lo pagado que resulta irrelevante para integrar el delito, sino que habrá que atender a cada caso concreto, y que en los casos de imposibilidad ha de ser quien la alega quien ha de probarla, pues el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión' ( Sentencias de esta Sección de 23 de noviembre de 2001 y 28 de abril de 2000 ).

La carga de probar la incapacidad económica para cumplir esa obligación corresponde al acusado que la alega. Por ser una causa de justificación y porque la existencia de esa capacidad ya se ha decidido previamente en el proceso civil en el que se dictó la sentencia que estableció la pensión. Por eso la jurisprudencia señala que ' de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien: esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida '.

En el presente caso, nos encontramos con que el acusado se le deniega su demanda de modificación de medidas, y ello se hace en base al acervo probatorio que se despliega en dicho proceso civil, en el que se determina que el acusado gana dinero suficiente para hacer frente a dicha obligación, ya que gana dinero alquilando habitaciones en el piso que posee. Y es una decisión que se produce con todas las garantías y cuando ya lleva el acusado seis meses seguidos sin hacer frente a su obligación alimenticia. La juez a quo ha considerado que dicha obligación la ha incumplido de manera voluntaria y consciente, sabiendo que se había obligado al pago de dicha cantidad, y no tiene esta sala motivo alguno, ni siquiera se le ha alegado, para considerar dicha conclusión arbitraria o no ajustada a la realidad.

El delito de que se trata no se tipifica en razón a una actitud rebelde ante la decisión judicial, en cuanto tal, sino en base a que en la misma se acoge un derecho subjetivo ejercitado por vía judicial y que es vulnerado por quien se encuentra obligado a cumplirlo, vulneración de derecho subjetivo que, por la importancia de éste y su afectación a bienes jurídicos básicos, como el derecho a la vida y a la subsistencia de los parientes, más allegados, y en especial a los hijos menores de edad, es merecedor de sanción penal. Y el acusado no acredita mas allá de que si bien su situación no es boyante, no le impide hacer frente al menos a parte de la obligación alimenticia, que no ha abonado en su integridad, absoluta falta de pago que no evidencia la imposibilidad de pago, como pretende el apelante, sino una clara voluntad, consciente y deliberada, de hacer caso omiso a dicha obligación alimenticia, sobre todo en la epoca a la que se refiere los hechos probados, ya que podría ser otra la conclusión con respecto al estado actual del apelante, al que parece referirse en sus alegaciones, pero que no puede retrotraerse de manera automática a la fase temporal relatada en el apartado de hechos probados.

Por todo ello, debemos desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida en todos sus términos.



TERCERO-. Conforme a los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas de esta alzada deben ser abonadas por el recurrente.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente aplicación, en nombre de S. M. El Rey y con la autoridad conferida por el pueblo español, y por cuanto antecede

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Manuel Agarrado Luna, en nombre y representación del acusado D. Jose Daniel , contra la sentencia dictada el veintinueve de Noviembre de dos mil dieciocho por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº Tres de los de DIRECCION000 en el Procedimiento Abreviado 29/17, CONFIRMAMOS INTEGRAMENTE la misma, imponiendo al recurrente el pago de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley del motivo previsto en el número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al referirse a un procedimiento incoado con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 41/2015 Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION-. Leída y publicada fue la anterior sentencia por los Sres. Magistrados que la suscriben, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, doy fe.