Sentencia Penal Nº 156/2019, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 1, Rec 1092/2019 de 19 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN PRIMERA - UPAD
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LEHEN SEKZIOA - ZULUP
SAN MARTIN, 41-1ªPLANTA - CP/PK: 20007
TEL.: 943-000711 FAX: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.01.1-16/000869
NIG CGPJ / IZO BJKN : 20071.43.2-2016/0000869
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua 1092/2019-
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 268/2017
Juzgado de lo Penal nº 1 de Donostia - UPAD Penal / Donostiako Zigor-arloko 1 zenbakiko Epaitegia - Zigor-
arloko ZULUP
SENTENCIA N.º 156/2019
ILMOS/AS. SRES/AS.
D. IGNACIO JOSÉ SUBIJANA ZUNZUNEGUI
D. ª MARIA JOSE BARBARIN URQUIAGA
Dª. ANA ISABEL MORENO GALINDO
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a diecinueve de julio de dos mil diecinueve.
La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzcoa, constituída por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto
en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado nº 268/17 del Juzgado de lo Penal nº 1 de esta Capital,
seguido por un delito contra la salud pública, en el que figura como apelante Alejandro y Alfonso ,
representados por el Procurador Sr. Carretero y defendido por la letrada Sra. ana Ros, habiendo sido parte
apelada el Ministerio Fiscal.
Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 10 de mayo de 2019
dictada por el Juzgado de lo Penal antes mencionado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 1 de los de esta Capital, se dictó sentencia con fecha 10 de mayo de 2019, que contiene el siguiente FALLO: CONDENO a Alfonso y a Alejandro como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública en su modalidad de venta de sustancias estupefacientes y psicotrópicas que no causan grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, para cada uno de ellos, de QUINCE MESES DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la pena de MULTA DE TRES MIL EUROS que, en caso de impago, quedará sujeta a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 150 euros no satisfechos, equivalentes a 20 días de privación de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 53 del CP .

ACUERDO EL COMISO de las sustancias intervenidas y destrucción de las mismas o, en su caso, de las muestras que se hubieran reservado, una vez firme la sentencia, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 374.1.1º del CP.

Todo ello con expresa imposición a cada condenado de la mitad de las costas procesales causadas.



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes se interpuso recurso de apelación. Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 5 de julio de 2019, siendo turnadas a la Sección 1ª y quedando registradas con el número de Rollo 1092/19, señalándose para la Votación, Deliberación y Fallo el día 18 de julio de 2019, fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.



CUARTO.- Ha sido Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANA ISABEL MORENO GALINDO.

HECHOS PROBADOS UNICO.- Se aceptan los epígrafes del apartado de hechos probados de la sentencia apelada, que establecen literalmente: ÚNICO.- Alfonso y Alejandro , ambos mayores de edad, de nacionalidad española y sin antecedentes penales, de común acuerdo y con el propósito de favorecer el consumo de cannabis a terceros, desarrollaron una plantación de marihuana en el interior del garaje sito en el NUM000 nº NUM001 de la CALLE000 de la localidad de Ibarra, propiedad de Alejandro .

El día 9 de junio de 2016, sobre las 22 horas, ambos acusados fueron sorprendidos por agentes de la Ertzaintza, cuando salían del garaje con una bolsa en cuyo interior había varias ramas con cogollos de marihuana y la metían en el maletero de un vehículo, emprendiendo la marcha el vehículo con uno de los acusados y siendo escoltado por el otro acusado que circulaba con una motocicleta, siendo finalmente interceptados por los agentes.

El día 10 de junio de 2016, agentes de la Ertzaintza efectuaron una entrada y registro en el referido garaje, con la autorización de su propietario, comprobando que en su interior había un cultivo con 25 plantas de marihuana con una altura de 39 a 66 centímetros, así como tubos de ventilación, lámparas y un armario aislante a modo de invernadero.

La sustancia incautada fue remitida y analizada por la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno de Gipuzkoa, siendo la sustancia vegetal seca (cogollos) cannabis con un peso neto total de 425,76 gramos y una riqueza del 13,5% y, la sustancia vegetal húmeda (plantas) resultó ser cannabis con un peso neto total de 3,12 gramos y con una riqueza del 3,7%.

Los 425,76 gramos de cannabis, tienen una valoración en el mercado ilícito de 2.145,83 euros.

El cannabis está sometida al control de estupefacientes, Lista I y IV del Convenio único de estupefacientes de 1961, suscrito y ratificado por España por instrumento de 3 de febrero de 1966.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación legal de D. Alejandro y D. Alfonso se interpone recurso de apelación frente la sentencia de instancia solicitando su revocación y que en su lugar se dicte otra resolución por la cual se les absuelva del delito por el que han resultado condenados, ello en base a los siguientes motivos: 1.- Por error en la apreciación de las pruebas. Se cuestiona que exista un ánimo o propósito de favorecer el consumo de cannabis a terceras personas, pero no se discute los datos objetivos que se reflejan en los hechos probados, siendo que los acusados son consumidores de marihuana y ello es corroborado por el informe médico forense, no se han acreditado actos de entrega de sustancias a terceros, no hay trasiego de personas en la zona, no se han encontrado objetos relacionados con este tipo de delitos, no constan antencedentes, ni sospechas, ni indicios en contra de los acusados.

2.- Por infracción de precepto consitucional, vulneracion del principio de presunción de inocencia e indubio pro reo.

Por parte del Ministerio Fiscal se opone al recurso formulado interesando la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Por lo que respecta al alegado error en la valoración de la prueba, conviene precisar que según tiene declarado nuestro Tribunal Constitucional, la presunción de inocencia comporta en el orden penal, al menos, las cuatro siguientes exigencias: 1ª) La carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos; 2ª) Sólo puede entenderse como prueba la obtenida legalmente y practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de concentración y publicidad; 3ª) De dicha regla general solo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituida y anticipada, cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa o la posibilidad de contradicción; 4ª) La valoración conjunta de la prueba practicada es una facultad exclusiva del juzgador, que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración.

Por otro lado, en cuanto al principio in dubio pro reo, repetidamente hemos señalado también, que la eventual vulneración del mismo solo puede aducirse con éxito en vía de recurso, cuando de la resolución impugnada resulte, expresa o tácticamente, que habiendo tenido el juzgador dudas sobre aspectos fácticos integrantes del tipo penal o relativos en la eventual participación en los hechos del imputado, dichas dudas hubieran sido despejados de forma distinta a como lo impone el mencionado principio.

Finalmente, tiene declarado esta Sala que la función de valorar la prueba practicada corresponde no en exclusiva, pero si primera y principalmente, al juzgador de instancia, según su propia conciencia, tal como quiere el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , favorecido éste como se encuentra por el principio de inmediación que le permitió (e impuso) presenciar por sí mismo el desarrollo de los elementos probatorios practicados en el acto del juicio oral. Así, las funciones del órgano competente para resolver la apelación interpuesta han de limitarse, en materia de valoración probatoria, a comprobar que las conclusiones incriminatorias alcanzadas por el juzgador de instancia resultan razonables (se acomodan a las reglas de la sana crítica) y aparecen suficientemente razonadas (se ajustan a las exigencias de motivación contenidas en el artículo 120 de la Constitución ). En este sentido, como repetidamente ha establecido también este Tribunal, no es dable sustituir, sin más consideraciones, la valoración probatoria realizada, de forma objetiva e imparcial, por el juzgador de instancia, por patrocinar una cualquiera de las partes.



TERCERO.- La sentencia ahora recurrida condena a los recurrentes como autores de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud, sin que se cuestionen los siguientes hechos que se declaran probados: -Que ambos acusados desarrollaron una plantación de marihuana en el interior del garaje sito en el NUM000 nº NUM001 de la CALLE000 de la localidad de Ibarra, propiedad del Sr. Alejandro .

-Que el 9 de junio de 2016 ambos acusados fueron sorprendidos por agentes de la Ertzaintza cuando salían del garaje con una bolsa en cuyo interior había varias ramas con cogollos de marihuana que metieron en el maletero de un coche conducido por uno de los acusados y siendo escoltado por el otro que conducía una motocicleta.

-Que los agentes de la Ertzaintza hallaron en el interior del garaje un cultivo con 25 plantas de marihuana con una latura de entre 39 a 66 cms, tubos de ventilación, lámparas y un armario aislante a modo de invernadero, la sustancia vegetal seca (cogollos) era cannabis con un peso total de 425,76 gramos yuna riqueza del 13,5%, con un valor en el mercado ilícito de 2.145,83 euros, y la sutancia vegetal húmeda (plantas) también era cannabis con un peso total de 3,12 gramos y una riqueza del 3,7%.

Como indicábamos lo único que se discute por la parte recurrente es el elemento de intencionalidad por parte de los acusados de destinar dicha sustancia al tráfico ni favorecer el consumo de cannabis a terceros. Dicha intencionalidad la infiere la juzgadora de instancia de los siguientes indicios: 1.- En primer lugar narra la juzgadora de instancia la intervención realizada por los agentes de la Ertzaintza debido a las quejas vecinales recibidas por el olor a marihuana que salía del garaje del Sr. Alejandro , habiendo encontrado en el interior del vehículo que conducía uno de los acusados una bolsa con cogollos de marihuanba y otra con macetas vacias y reconociendo a los agentes que en el garaje había más marihuana.

2.-Que el jefe de operaciones vio en el garaje un cultivo de marihuana.

3.-En tercer lugar describe la juzgadora de instancia el contenido del acta de entrada y registro producida en el interior del garaje, concluyendo que en el mismo se encontró toda una infraestructura para cultivar marihuana.

4.- Que los acusados son consumidores de marihuana, pero teniendo en cuenta la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la cantidad de sustancia que debe entenderse preordenada al tráfico, se ha venido considerando que esto ocurre cuando dicha cantidad excede del acopio medio de un consumidor durante cinco días, que el parámetro de consumo diario de marihuana está en 20-30 gramos al día, debiendo tener en cuenta que los cogollos tenían un peso neto de 425,76 gramos.

Pues bien, de lo anterior resulta evidente que el único indicio del cual infiere la juez a quo la intención de los acusados de destinar la sustancia a su distribución a terceros es el de la cantidad de droga intervenida, dado que los indicios que expone con anterioridad a este último no hacen sino demostrar la existencia del cultivo desarrollado por los acusados en el interior del garaje, lo cual en ningún momento es negado por éstos.

Por lo tanto, cabría preguntarse si de la existencia de dicho indício se puede presuponer la existencia del elemento volitivo, máxime cuando la propia juzgadora reconoce que ambos acusados son consumidores habituales de marihuana, que no se han acreditado actos de entrega de sustancias por los acusados a terceros, ni trasiego de personas en esa zona, ni que en su poder se hayan encontrado objetos relacionados con este tipo de delitos, como básculas de precisión, prensas, sustancias de corte, recortes de plástico, envoltorios preparados y destinados para la venta, ni dinero ni anotaciones.

Y la respuesta a esta pregunta debe ser afirmativa y ello si tenemos en cuenta que la cantidad de droga intervenida a los acusados no es que sobrepase en poco a la fijada por el Tribunal Supremo en estos supuestos, sino que el exceso es abultado. La jurisprudencia, cuando, como en el presente caso, no existan otros actos indicativos del tráfico, ha atendido a la tabla del Instituto Nacional de Toxicología de 18 de octubre de 2001, que establece las dosis medias de consumo de las sustancias, señalando el Tribunal Supremo que un consumidor se suele proveer de sutancia para unos cinco días, por lo que la posesión que exceda de dicha cantidad se presume que está destinada al tráfico ilícito, las cantidades, por lo que aquí nos interesa son las siguientes: -Marihuana: de 15 a 20 gramos de uso diario, con 100 gramos máximo de consumo para 3-5 días.

-Hachís: 5 gramos de uso diario, con 25 gramos máximo de consumo para 3-5 dias.

Hay que tener en cuenta que a los acusados se les ocupó, según la declaración de hechos probados contenidos en la sentencia, y que no se discuten 425,76 gramos de cannabis (cogollos) con una riqueza del 13,5% y 3,12 gramos de cannabis (plantas) con una riqueza del 3,7%. Es decir, se excede en más del doble de los criterios jurisprudenciales fijados en orden a considerar la sustancia intervenida como destinada a su distribución a terceros y no al propio consumo, y ello incluso si tenemos en cuenta que los propios acusados reconocieron que no consumían 20 gramos al día.

Es por todo ello que no se ha producido un error en la valoración de la prueba por parte de la juzgadora de instancia quien sustenta la condena en la jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo en esta materia.



CUARTO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación legal de D. Alejandro y D. Alfonso frente a la sentencia dictada en fecha 10 de mayo de 2.019 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de esta ciudad, CONFIRMANDO dicha resolución en su integridad y declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución en legal forma a las partes.

Frente a esta resolución cabe interponer Recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, preparándose ante esta Audiencia dentro del plazo de cinco días, computados desde el siguiente al de la notificación de la sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia doy fe.