Sentencia Penal Nº 156/2019, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3062/2019 de 11 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA - UPAD
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA - ZULUP
SAN MARTIN, 41-2ª planta - CP/PK: 20007
TEL .: 943-000713 FAX : 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.1-17/001419
NIG CGPJ / IZO BJKN : 20069.43.2-2017/0001419
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko
erroilua 3062/2019- - D
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 440/2017
Juzgado de lo Penal nº 5 de Donostia - UPAD Penal / Donostiako Zigor-arloko 5 zenbakiko Epaitegia
- Zigor-arloko ZULUP
Atestado n.º/ Atestatu-zk.:
NUM000
Apelante/Apelatzailea: Carlos Alberto
Abogado/a / Abokatua: JUAN IGNACIO MANSO GARCIA
Procurador/a / Prokuradorea: JAVIER CIFUENTES ARANGUREN
Apelado/a / Apelatua: FISCALIA DE GIPUZKOA
SENTENCIA N.º 156/2019
Ilmos. Sres.
D/Dª. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL
D/Dª. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI
D/Dª. JORGE JUAN HOYOS MORENO
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a 11 de julio de dos mil diecinueve.
La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzkoa, constituida por los Magistrados que arriba se expresan,
ha visto en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado nº 440/17 del Juzgado de lo Penal nº 5 de
esta Capital, seguido por delito de Violencia doméstica y de género. Lesiones y maltrato familiar, injuria y
coacciones en el que figura como apelante D. Carlos Alberto , representados por el Procurador Sr. Javier
Cifuentes Aranguren y defendido por el Letrado Sr. Juan Ignacio Manso García, contra el Ministerio Fiscal.
Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 5 de marzo de
2019, dictada por el Juzgado de lo Penal antes mencionado.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Penal nº 5 de esta Capital, se dictó sentencia con fecha 5 de marzo de 2019 , que contiene el siguiente FALLO: '1.- DEBO CONDENAR Y CONDENO a Carlos Alberto , como autor responsable de un DELITO de maltrato no habitual en el seno de la violencia de género previsto y penado en el artículo 153.1 del código penal , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de ocho meses de prisión con accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de su cumplimiento, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante dos años y, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 57.2 en relación con el 48.2 del código penal , a las prohibiciones de aproximarse a Rocío , su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro que frecuente a una distancia inferior a 200 metros, así como la de comunicarse con la misma por cualquier medio, en ambos casos durante 1 año y 8 meses .

2.- DEBO CONDENAR Y CONDENO a Carlos Alberto , como autor responsable de un delito leve de injurias previsto y penado en el artículo 173.4 del código penal , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena 15 días de localización permanente en domicilio diferente del de la víctima.

3.- Se imponen las costas al condenado.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Carlos Alberto se interpuso recurso de apelación. Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 24 de abril de 2019, siendo turnadas a la Sección 3ª y quedando registradas con el número de Rollo 3062/19, señalándose para la Votación, Deliberación y Fallo el día 11 de junio de 2019, fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.



TERCERO.- En la tramitación de este juicio se han observado las formalidades legales.

VISTO: Ha sido Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL HECHOS PROBADOS Se aceptan expresamente los hechos declarados probados en la resolución recurrida.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en lo que no se opongan a los que a continuaciòn se exponen y ;
PRIMERO.- En el recurso de apelación se alegan como motivos de impugnaciòn los siguientes: 1.- Errónea valoración de la prueba , en concreto , la ausencia de persistencia en la incriminaciòn , dado que en la denuncia consta que la denunciante se dirigió a la puerta de salida para marcharse con sus enseres , el denunciado le dió un empujón contra la puerta y le dió un tortado en el oreja izquierda , de la de Juzgado y la del juicio que dice que fue en el pasillo y la del investigado que dice que ella le estaba agrediendo , él le golpeó y a preguntas que le dió una bofetada en la cocina , cuendo me ha arañado ella , yo solte la mano.

De ello no puede en modo alguno inferirse que el acusado reconociò la agresión , cuando a lo largo de su declaración , desde instruccion manifiesta que era el el que sufria los golpes y que lo que hizo fue un gesto de defensa.

De las manifestaciones de la testigo parece desprenderse que de haberse producido la agresión en el oido de la denunciante , ello debio de producirse en el momento inmediatamente anterior a abandonar el domicilio y en la zona del pasillo y la puerta de entrada a la vivienda , pero de la declaración del testigo visual señala que el investigado estaba en el sofa y la denunciante tras estrellar en el suelo el teléfono de la sala , salió a paso rapido de la vivienda no siendo alcanzado por el investigado.

El Juzgador de Instancia señala que el testigo no vió la totalidad de los sucedido , que si bien es cierto que no vió todo , si bien lo que ocurrió jsusto antes de salir de la vivienda la testigo , por lo que la agresión debia de haberse producido en un momento anterior lo que contradice lo manifestado por el denunciante.

La testigo fija el momento de agresión al salir de la vivienda y en el lugar a la entrada de la casa , por lo que debe a la vista de la declaración del testigo aplicarse el principio in dubio pro reo.

Además , en el informe médico se señala que no presentaba la más mínima marca en la cara , donde presuntamente recibió el tortazo.

2.- E infracciòn del art 49 del C.Penal en cuanto a los trabajos de la comunidad.

El apelante reseña que esta cuestiòn se resuelve en el fundamento quinto de la resolución recurrida y una interpretaciòn restrictiva y en contra del reo de la exigencia de consentimiento del penado , en concreto , con el dato de que el consentimiento deba ser previo , entendiendo como se expone en sentencia de la Sección 1º de esta A.P. de 31 de mazro de 2.017 y 16 de febrero de 2.016 , que en el supuesto de auto el Juzgador de Instancia ha optado por la imposición de la pena de prisión sin mayor motivaciòn , que en este supuesto nos hallamos ante la priemra discución , que hay prueba suficiente de que la denunciante también golpeo al denunciado , habiendo reconocido en el acto del juicio la denunciante que tenia que haberse marchado antes de casa se entiende que sería más proporcionada la pena de trabajos de 31 días y multa de un mes por el delito leve del art 173-4 del C.Penal .

Y por ende , se solicita la absolución o alternativamente , se le imponga la pena de 31 días de trabajos en beneficio de la comunidad por el delito del art 153-1 del C.Penal y la de una mes de multa o 5 días de trabajos en beneficio de la comunidad por el delito leve del art 173-4 del C.Penal y las penas accesorias.



SEGUNDO.- Así planteados los términos del debate, radicando la línea argumental del recurso de apelación en la inexistencia de prueba de cargo para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado en relación al error en la valoración probatoria, recordaremos que el Tribunal Constitucional desde la Sentencia 31/1981 , ha configurado el derecho a la presunción de inocencia , en su vertiente de regla de juicio, como el derecho a no ser condenado sin que existan pruebas de cargo válidas, lo que implica que ha de concurrir una mínima actividad probatoria desarrollada con las garantías necesarias, que abarque todos los elementos esenciales del tipo delictivo y que de la misma puedan desprenderse de forma razonable los hechos y la participación en ellos del acusado. Toda condena ha de basarse en pruebas de cargo válidas, suficientes y decisivas, tal idoneidad incriminatoria debe ser no sólo apreciada por el Juez, sino también plasmada en la Sentencia, de forma que la carencia o insuficiencia de motivación en cuanto a la valoración de la prueba y la fijación de los hechos probados entrañará la lesión de aquel derecho; así pues, los órganos judiciales deben explicitar en su resolución los elementos de convicción en que se apoya la declaración de los hechos probados con el fin de acreditar que existe prueba de cargo apta para enervar la presunción de inocencia .

Por su parte, el TS mantiene también una línea constante en una reiterada doctrina (por todas STS de 25-3-2.014 ) en la que se afirma que: la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

La STS 640/2015, de 30/10/2015 , al analizar el derecho a la presunción de inocencia recordó que ' El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, sustituyendo la realizada por el tribunal de instancia por otra efectuada por un Tribunal que no ha presenciado la prueba.

No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre, sino de comprobar la racionalidad de aquella y la regularidad de la prueba utilizada. Y de otro lado, salvo que se aprecie la existencia de un razonamiento arbitrario o manifiestamente erróneo, no es posible prescindir de la valoración de pruebas personales efectuada por el tribunal que ha presenciado directamente la práctica de las mismas.' Además de lo anterior y en íntima relación con ello, ha de añadirse que la constante jurisprudencia de nuestros Tribunales viene otorgando a la declaración incriminatoria de la denunciante/víctima el valor de prueba testifical bastante para la quiebra del principio de presunción de inocencia . Así, a título de ejemplo, la sentencia del Tribunal Supremo num.. 779/12 de 22 de octubre , establece que 'con respecto al valor probatorio de la declaración de la víctima , de modo reiterado la doctrina de esta Sala y la del Tribunal Constitucional viene considerando tal prueba como válida para destruir la presunción de inocencia siempre que haya de considerarse como razonablemente suficiente al efecto. Esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, ofrece unos criterios orientativos para los Tribunales de instancia, en orden a la valoración que éstos tienen que hacer de esa prueba en relación con todas las circunstancias que rodearon el hecho y la prestación del testimonio en las diferentes fases del procedimiento. Sin el carácter de enumeración exhaustiva estos criterios son: la inexistencia de motivos espurios, la persistencia y la coherencia de dicho testimonio y la concurrencia de datos corroboradores. No se trata de requisitos que hayan de concurrir necesariamente en el caso para que el Juzgado o Tribunal pueda considerar suficiente la declaración del testigo como prueba de cargo, sino de unos elementos que han de servir para profundizar en la reflexión que debe hacerse a fin de que el propio órgano que presidió el juicio oral valore la suficiencia de esa prueba, siendo necesario, eso sí, que en la propia sentencia condenatoria se exprese de modo razonado el uso que se haya hecho de este método, para que, si se recurre, la partes puedan argumentar, y el Tribunal superior pueda en definitiva conocer, si es o no razonable una condena con esa sola prueba de la declaración de un testigo'.

En orden a la diferenciación/complementación del principio presunción de inocencia /principio 'in dubio pro reo ' citaremos por todas la STS de 30 de junio de 2015 (Sala 2 ª) que reitera la jurisprudencia que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del in dubio pro reo es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado.

El principio in dubio por reo se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que, a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal tales pruebas dejasen duda en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( STS 45/97, de 16 de enero ).

Desde la perspectiva constitucional la diferencia entre presunción de inocencia y la regla in dubio pro reo resulta necesaria en la medida que la presunción de inocencia ha sido configurada por el art. 24.2 como garantía procesal del imputado y derecho fundamental del ciudadano protegido por la vía de amparo, lo que no ocurre con la regla in dubio pro reo , condición o exigencia 'subjetiva' del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso. Este principio sólo entra en juego cuando, efectivamente practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia . Pertenece a las facultades valorativas del juzgador de instancia, no constituye precepto constitucional y su excepcional invocación casacional (y también en la apelación) solo es admisible cuando resulta vulnerado su aspecto normativo, es decir, 'en la medida en la que esté acreditado que el Tribunal ha condenado a pesar de la duda' ( SSTS 70/98, de 26 de enero y 699/2000, de 12 de abril ).

El principio in dubio pro reo forma parte del derecho a la presunción de inocencia , pero solo se justifica en aquellos casos en los que el Tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y las haya resuelto en contra del acusado ( SSTS 999/2007, de 12 de julio , 677/2006, de 22 de junio , 1125/2001, de 12 de julio , 2295/2001, de 4 de diciembre , 479/2003 , 836/2004 de 5 de julio y 1051/2004, de 28 de septiembre ). Es verdad que en ocasiones el Tribunal de instancia no plantea la cuestión así. Por ello es preciso un examen más pormenorizado para averiguar si, en efecto, se ha infringido dicho principio. Por ejemplo, si toda la prueba la constituye un solo testigo y éste ha dudado sobre la autoría del acusado, se infringiría dicho principio si el Tribunal, a pesar de ello, esto es, de las dudas del testigo, hubiera condenado, pues es claro que de las diversas posibilidades optó por la más perjudicial para el acusado.

Y para finalizar este apartado de consideraciones generales, en relación a la denominada motivación fáctica , la Sentencia del Tribunal Supremo nº 279/2003, de 12 de marzo ha explicado que el deber de motivación tiene por finalidad ilustrar a terceros sobre la razón de ser de la decisión, pero también permitir al Tribunal Casacional (de apelación añadiríamos) un control sobre la racionalización del discurso motivador de su decisión, y la Sentencia 355/2004, de 22 de marzo sienta que tal deber no se satisface con la mera indicación de las fuentes y los medios de prueba llevados a cabo al juicio, 'sin aportar la menor información acerca del contenido de las mismas'.

Y más adelante señala lo siguiente: ' La Sala de Instancia opera normalmente con inmediación, lo que representa un valor, cuando significa contacto directo con las fuentes personales de prueba. Pero la inmediación es sólo un medio, no un método de adquisición de conocimiento, y de su empleo pueden obtenerse buenos y malos resultados. Por eso, el Tribunal sentenciador debe dar cuenta de la clase de uso que ha hecho de la inmediación y no ampararse en su mera concurrencia y en una hermética valoración 'en conciencia', para privar a las partes y, eventualmente, a otra instancia en vía de recurso, de la posibilidad de saber qué fue lo sucedido en el juicio y por qué se ha decidido de la manera que consta.

Por eso, un correcto ejercicio de la inmediación y del deber de motivación , al posibilitar la comprensión de la 'ratio decidendi', favorece el ejercicio de la crítica en que debe consistir toda revisión jurisdiccional y, al mismo tiempo, circunscribe dentro de ciertos límites el ejercicio de ésta por otro Tribunal. En cambio -como se lee en STS 1208/2002, de 19 de junio - la opacidad de la resolución de instancia, resultante de la ausencia de un equilibrado análisis de la prueba, del esquematismo del discurso probatorio, y de la pobreza del esfuerzo justificador, confiere de forma inevitable mayor libertad de examen y de criterio al que conoce en vía de recurso, puesto que le obliga a examinar por sí mismo en detalle la constancia documental -en este caso excelente- del cuadro probatorio resultante del juicio y de sus antecedentes. De otro modo, en presencia de una sentencia como la que se examina, la sola invocación de haber juzgado en conciencia, tendría que llevar mecánicamente a la confirmación acrítica de lo resuelto, banalizando el derecho del condenado a la segunda instancia. ' Asimismo, en esta misma sentencia destaca el Tribunal Supremo algunas declaraciones de la Jurisprudencia, como la que contiene la STS 2047/2002 , que 'pone el acento en la elaboración racional o argumentativa del Tribunal que gozó de la inmediación, que puede y debe ser revisado por el Tribunal Superior que conoce de la causa vía recurso para verificar la estructura racional del discurso valorativo', o la STS 408/2004, de 24 de marzo , en la que, tras reconocer la competencia del Juez sentenciador para valorar la prueba, en relación a aquella prueba afectada por el principio de inmediación, matiza señalando que 'y ello no tanto porque se considere la inmediación como una zona donde debe imperar la soberanía del Tribunal sentenciador y en la que nada pueda decir el Tribunal ante el que se ve el recurso, sino, más propiamente como verificación de que nada se encuentra en este control casacional que afecte negativamente a la credibilidad del testimonio de la persona cuyo relato sirve para fundamentar la condena dictada en la instancia'; o la de la STS 732/2006, de 3 de julio , conforme a la que 'no se trata por tanto de establecer el axioma que lo que el Tribunal creyó debe ser siempre creído, ni tampoco prescindir radicalmente de las ventajas de la inmediación, sino de comprobar si el razonamiento expresado por el Tribunal respecto de las razones de su decisión sobre la credibilidad de los testigos o acusados que prestaron declaración a su presenciase mantiene en parámetros objetivamente aceptables'; o, en fin, se remite a la STS 306/2001, de 2 de marzo , en cuanto 'ya ponía el acento en la exigencia de que el Tribunal sentenciador justificase en concreto las razones por las que concedía credibilidad a la declaración de la víctima , no bastando la sola referencia a que debía ser creído por no existir nada en contra de dicha credibilidad'.

Es evidente, finaliza la misma sentencia, 'que todo fallo condenatorio, como expresión y consecuencia del proceso valorativo de todas las pruebas practicadas, de cargo y de descargo -todo juicio es un decir y un contradecir- ante el Tribunal, constituye el juicio de certeza -certeza judicial- alcanzado por el Tribunal sentenciador'.

De otro lado, respecto de la exigencia de motivar la valoración de la prueba practicada, mayor cuando haya de pronunciarse una Sentencia condenatoria, las Sentencias del Tribunal Constitucional núm. 249/2000, de 30 de octubre y 5/2000, de 17 de enero , al igual que la Sentencia núm. 1046/2006, de 19 de octubre, del Tribunal Supremo , destacan cómo su ausencia también afecta al derecho a la presunción de inocencia (y no sólo al derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE ), 'por cuanto la explicitación de la prueba que puede sustentar los hechos declarados probados y, consecuentemente, la condena penal, constituye un factor relevante no sólo de la posibilidad efectiva de revisar la apreciación de la prueba por un tribunal superior que tenga atribuidas funciones al efecto, sino también de que este Tribunal pueda efectuar un control sobre la existencia o inexistencia de prueba de cargo; es decir, un control de la virtualidad incriminatoria de las pruebas practicadas, que exige la razonabilidad y mínima consistencia de las inferencias o deducciones realizadas por los tribunales ordinarios para considerar acreditados los hechos incriminadores del finalmente condenado'.



TERCERO.- De lo expuesto se pueden concentrar los motivos de impugnación de la sentencia en ausencia de persistencia en la incriminaciòn de la testigo , de otro , ausencia de lesiòn y la existencia de un testigo.

El acusado , en el juicio , que:' , fueron pareja , estaba ese día en casa acudiò la testigo , le insulto después ella le insultara , le dijo borracha , no zorra , no le pegó un bofetón solo paro los golpes que ella le dirigia, no sabe si tenia lesiones cuando aparecio , aparecio borracha , llevaba varios dias sin coger el teléfono y coger mensajes , ella le arañó y le dió manotazo.Y en el Juzgado que dijo que le dió manotazo en la cara.

El contacto físico en todo momento para defenderse , y en el Juzgado le preguntaron por las marcas y arañazos que presentaba , el teléfono lo reventó contra el suelo , declaró al día siguiente y a los dos días fue Ertzaintza a coger su cosas y a los pocos minutos le llamo por telefono subio a la casa de nuevo a por un vaso de agua , le pide perdon y se vuelve a quedar en casa' La testigo declaró en el juicio que:'que acude al domicilio han discutido y le da un golpe, tenia sus cosas en casa de él , fue a buscarlas a las 9 el estaba enfadado con ella , han discutido y le aha golpeado , insultos ' babosa , vieja , pellejo' , le tenia bloqueado a el , habian dejado la relación , le golpea en el oido con la mano abierta , ella no habia bebido ese día , tras la discusiòn coge las cosas , habia unos vecinos que salieron luego , después del bofetón dejo cosas fuera de la puerta , lo dejo alli y se fue , fue al médico por las lesiones y no reclama.

El 3 de octubre renuncio acciones y dice que tenia haberse ido porque el estaba muy enfadado , que ella intentó también pegarle.

Pide orden de protecciòn se le deniega , y a los dos días vuelve ella la domicilio y retoma la convivencia , no se acuerda haber pedido orden , fue al año pasado no dejaba de ir a casa de su amiga.

No informo habia testigos habia testigos no sabe porque no lo dijo.

Cuando le dió el bofeton fue en el pasillo , junto a la puerta estaba saliendo'.

En la denuncia , la testigo situa los hechos cuando fue a recoger sus enseres a la vivienda del apelante , que este le insultó y cuando se dirigió a la puerta para marcharse con sus enseres el denunciado le dió un empujón contra la pared y un tortazo en la oreja izquierda.

En el Juzgado la testigo manifestó que:' han estado de relación tres años , solo han convivido un mes y pico , fueron a vivir juntos en noviembre.Era primera vez que le agredia se fue ella discutian mucho , que no ha parado de llamarle y mandarle mensajes , videos por whasapp, ha bloqueado el móvil , el sabado 34 llamadas , se han visto durante ese mes han ido a hablar y ayer fue estaba enfadado , la tarjeta la rompió.

Ayer ha ido a su casa a las 8 , toco el timbre abajo y le abrio le dijo vengo a hablar contigo y empezo a insultarle le dijo que cogiera sus cosas , coge sus acosas de la habitaciòn y va a la cocina y le da un bofetón y ahora coge y denunciame y se fue a la habitaciòn siguio recogiendo las cosas y en la entrada , en la puerta le tira las cosas saliendo le empujo , ella le empujó y le da un tortazo con la mano abierta en el oido y dejo las cosas se fue'.

El acusado , en el Juzgado , que:' sobre el 10 de enero ella se fue, dejando sus cosas y queria decirle que se llevara sus cosas y le ha llamado reiteradamente para se llevar sus cosas , no le ha insultado en los mensajes , tiene ropa , colchón , televisiones , aparecio ayer a las 8 no sabia que iba a ir para coger parte de sus cosas , le abrio la puerta empezo a insultar y pegarle en la cara romper cosas , colgaron una foto pagina intercambio pareja a el le dice que lo hizo son su consentimiento , le araño , le dio tortazos en la cara , después de insultar , dar golpes , las cosas recogidas le dijo vete de aqui y no se iba y seguia insultando y dando golpes luego a ultima hora entraron los vecinos , les abrio la puerta y el cogio las cuaro bolsas que tenia y las dejo en el portal , supone que le insulto y decia que se marchara , cuando le araño en la cocina solto la manos sin más y en la puerta de entrada no sucedio nada , no paraba de pegarle lo han visto los vecinos, no le dio golpe en el timpano, en la entrada se engancharon y cree lo vieron los vecinos'.

En el supuesto de autos , prima facie se señala por el apelante que nos hallaríamos ante dos versiones que pudieran parecer contradicctorias , la del apelante de que fue ella , que habia acudido a la vivienda del mismo a recoger sus enseres , le araño y le dió manotazos y que el mismo no le pegó , que el contacto físico que pudo haber entre ellos fue para él defendersey la denunciante , que mantiene que discutieron , que el denunciado le insultó y que le dió un golpe con la mano abierta en el oido.

En su declaraciòn, en el Juzgado la denunciante , también , habla de que le propinó un bofetón en la cocina.

Y en el juicio situa el lugar donde la golpea en el oido en el pasillo , saliendo de la vivienda , al igual que en su declaraciòn judicial , en la puerta.

En este punto , resulta de capital relevancia las testificales , en primero lugar , la Sra Elisenda que habla de una discusiòn , que ella , la denunciante , sale del domicilio , que volvió a entrar y salió dando un portazo.

Por su parte , el Sr Jeronimo refiere que oye discución , ve al acusado empujando a la mujer para sacarla de la vivienda , que luego ella entro en la vivienda con intenciòn de llamar y tiro el telefono el suelo y el acusado se sentaba.

De esta primera secuencia , ve el final de la misma lo que acontecia ya en la puerta el segundo testigo , cuando se estaba produciendo un forcejeo entre ambos.

Es decir , ambas declaraciones con coincidentes en que hay un episodio que ella sale de la vivienda y luego vuelve a entrar.

Y es en relación a este segundo al que se contrae la descripción que efectua el testigo , Sr Jeronimo , que llegó a entrar en la vivienda.

Ambos testigos coinciden en que se produjo una discusión de cierta virulencia , con voces fuertes , señala el Sr Jeronimo e insultos , que la testigo , Sra Elisenda , menciona como ' borracha , babosa e hija de puta', expresiones que , también , menciona la denunciante como 'babosa'.

En consecuencia , puede de lo anterior establecerse hay como dos secuencias , una de cierta intensidad con voces e insultos proferidos por el Sr Carlos Alberto de la que no fueron testigos los mencionados que se produce en el interior de la vivienda y un segundo episodio , cuando salen al descansillo y la puerta esta abierta , volviendo a entrar la testigo en el domicilio y permaneciendo sentado el apelante.

A la vista de lo anterior , procede analizar la existencia de elementos de corroboraciòn periférica , en cuanto elementos objetivos para dar prevalencia a una u otra versión , que ene ste supuesto sería los datos relativos a las lesiones.

En el informe médico de Osakidetza consta impresiòn diagnostica ' laceración timpánica en OI , posible hipoacusia transmisiva en OI', folios 18 y 19, fechado a 15 de febrero de 2.017.

En el folio 50 , fachado el 15 de febrero , obra el parte de sanidad de continuidad con el diagnóstico inicial de ' pequeña laceraciòn en timpano de oído izquierdo'.

Y en informe definitivo de sanidad , al folio 170 , en que se refiere diagnóstico inicial de tortazo sobre oreja izquierda con pequeña laceraciòn en timpano de oido izquierdo en zoan inferior , que sana sin secuelas y con perjuicio básico de 14 días.

De todo lo expuesto se ha de concluir en que resulta ajustada la valoraciòn probatoria efectuada en la resolución recurrida no hay motivo alguno al haber renunciado a indemnizaciòn que pudieran afectar a la incredibilidad de la testigo y respecto a la persistencia en relaciòn a los insultos y la dinámica de la agresiòn , así como el lugar en que se produjo no se aprecia fisura alguna en sus manifestaciones , que el contexto de discusión e insultos se corrobora por los testigos que ante los mismos acuden al descansillo , saliendo de sus domicilios , y también por los partes médicos de las lesiones que se objetivan a la denunciante que son compatibles con la data , etiología y mecanismo lesional que señala la misma ,por lo que debe confirmarse la misma en este punto en cuanto a la concurrencia de los elementos del tipo penal.



CUARTO.- De manera alternativa , se solicita la imposición de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad por entender que efectua una interpretación en contra del reo en relación a la exigencia de consentimiento.

Efectivamente , en el art 153-1 del Código Penal determina la pena de prisión de seis meses a un año o de trabajos en beneficios de la comunidad de treinta y uno a ochenta días.

Por otro lado , el art 49 del Código Penal establece que la pena de trabajos en beneficio de la Comunidad no podrán imponer si no es con el consentimiento del penado, Finalmente , la individualización de la pena es una actividad del Juez sentenciador que, habiendo decidido la condena del acusado, y aplicando las reglas del Código Penal, ejerce el arbitrio que la Ley le concede para precisar, de forma exacta, la pena que debe imponerse al acusado. Arbitrio que implica la necesaria motivación constitucionalmente impuesta de las resoluciones judiciales , sentencia del T.S. de 20 de julio de 2.001 .

De forma más reciente, la sentencia del T.S. de 21 de diciembre de 2.017 en los mismos términos.

En consecuencia , es exigencia legal la motivaciòn de la imposición de una u otra pena así también, se recoge en relaciòn a esta pena de trabajos en beneficio de la comunidad en la sentencia de la Secciòn 1º de esta A.P. de 17 de septiembre de 2.009 que:'Existiendo un consentimiento del acusado respecto a la imposición de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad (exigencia impuesta por el artículo 49 del Código Penal ), los juzgadores únicamente pueden acudir al remedio punitivo más aflictivo (la pena de prisión) cuando las alternativas sancionadoras previstas en la ley penal (pena de multa y de trabajos en beneficio de la comunidad ) no sean idóneas y suficientes para satisfacer las necesidades de prevención general (reafirmación de la vigencia de la norma penal y mensaje disuasorio de conductas delictivas futuras, ambos referidas a la comunidad ) y de prevención especial (mensaje de intimación y rehabilitación individual circunscrito al acusado) que justifican la imposición de la sanción' En la resolución de instancia , en el fundamento quinto , se señala que no se solicitó en la modificaciòn de las conclusiones , en fase de conclusiones , sino en el informe por lo que se entiende que no hay consentimiento , en el parráfo segundo , y en el parrafo tercero individualiza la pena de prisiòn que impone.

En el supuesto de autos , aun cuando , se partiera de la aplicaciòn de la doctrina más favorable en cuanto a la exigencia previa del consentimiento para la posible imposición de dicha pena, igualmente, procede, valorar la posibilidad, la proporcionalidad de la misma con los hechos concretos objeto de enjuiciamiento de manera sustancial , en este caso , atendiendo a la dinámica de los hechos y a que la lesiòn , de cierta entidad, que tardo 14 días en curar lo que excluiría la aplicaciòn de los trabajos, debiendo mantenerse la resolución.



QUINTO.- La no concurrencia de mala fe ni temeridad a los efectos de aplicaciòn de los arts 239 y 240 de la L.E.criminal suponen que no se efectue pronunciamiento en costas en la alzada.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Carlos Alberto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 5 de Donostia de fecha 5 de marzo de 2.019 y ; debemos confirmar y confirmamos la reoslución recurrida , declarando de oficio las costas de la alzada.

Frente a esta resolución cabe recurso de casación en los supuestamente expresamente previstos en el apartado b) del art 847 en relación con el art. 849-1º L.E.Criminal .

Con certificación de esta resolución remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia doy fe.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

____________________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia doy fe.