Sentencia Penal Nº 156/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 409/2019 de 16 de Abril de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº3
Santa Cruz de Tenerife
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Sección: FJM
Rollo: Apelación Juicio sobre delitos leves
Nº Rollo: 0000409/2019
NIG: 3802841220180000756
Resolución:Sentencia 000156/2019
Proc. origen: Juicio sobre delitos leves Nº proc. origen: 0000282/2018-00
Jdo. origen: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de DIRECCION000
Investigado: Desiderio ; Abogado: Ruben Gonzalez Nasser
Apelante: Beatriz ; Abogado: Alexander Georg Mayer Feria
SENTENCIA
Iltmo Sr.
Francisco Javier MULERO FLORES
En Santa Cruz de Tenerife a 16 de abril de 2019
Visto, en nombre de S. M. el Rey, ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, el Rollo de Apelación 409/2019
de la sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción nº Tres de DIRECCION000 en el Procedimiento de
juicio sobre delitos leves nº282/2018, habiendo sido partes, como apelante, Dª Beatriz , con intervención de
Ministerio Fiscal en defensa del interés general.

Antecedentes

PRIMERO Por el Juzgado de Instrucción de referencia, se dictó sentencia con fecha de 28 de noviembre de 2018, cuyo FALLO es del siguiente tenor literal: 'Condeno a Desiderio como autor penalmente responsable de un delito leve de injurias del art. 173.4 C.P. a la pena de cinco días de trabajos en beneficio de la comunidad y al pago de las costas procesales.' La misma recoge como HECHOS PROBADOS los siguientes :'El día 23 de abril de 2018, mientras la denunciante mantenía una conversación a través del sistema de videollamada con el denunciado mientras aquella se encontraba en la PLAZA000 de DIRECCION000 , el denunciado se dirigió a la denunciante en los siguientes términos: 'hedionda, guarra' en presencia de la hija menor de edad que ambos tienen en común'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de, Dª Beatriz , mediante escrito de 11 de marzo de 2019, el cual una vez admitido y conferido el traslado a las demás partes, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal mediante quien solicitó su desestimación, acordándose por Diligencia de 5 de abril la remisión de los autos a este Tribunal.

Una vez tuvo entrada en la Sección, se formó rollo de sala, de designó ponente y quedó en su poder por diligencia de 12 de abril.



TERCERO.- Se han cumplido las prescripciones legales.

II- HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se aceptan los hechos probados de la sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Fundamenta la representación de la recurrente, Dª Beatriz , su impugnación planteada frente la sentencia que condena al denunciado como responsable de un delito leve de vejaciones injustas, al amparo de lo dispuesto en el art. 790 Lecrim al estimar la infracción de precepto penal , en concreto la individualización de la pena estblecida en el art. 173.4 C.P. considerando ajustada y proporcional la de 15 días de TBC así como infracción por indebida inaplicación de la pena accesoria impropia de alejamiento y comunicación por un periodo de seis meses al amparado de lo dispuesto en los arts. 48 y 567 C.P., alegando que la actuación vejatoria verbal tuvo por lugar en presencia del hijo menor común, teniendo temor ante la reiteración de dichos actos.



SEGUNDO.- Respecto de la primera cuestión, como ha señalado el TS (vid STS 744/2019, de 7 de febrero), la individualización judicial de la pena concebida como 'la tercera función autónoma del Juez penal representando el cenit de su actuación' presupone la búsqueda del marco penal abstracto correspondiente a la subsunción en un delito de una conducta probada, su participación y ejecución. La búsqueda del marco penal concreto, segundo momento de la individualización, tras la indagación y declaración, en su caso, de la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Tras la realización de esos apartados de la función jurisdiccional, el tercero y cenit de la actuación lo constituye el ejercicio del arbitrio judicial que en cumplimiento de los artículos 9.3 , 24.1 y 120.3 de la Constitución, que deberá ser motivado en relación a las circunstancias personales del delincuente y la gravedad del hecho, criterios generales contemplados en el artículo 66; a la capacidad de resocialización y de reeducación, atendiendo a la prevención especial; y a la culpabilidad manifestada en el hecho. Extremos éstos que el legislador obviamente no puede prever y que delega en el Juez penal mediante el ejercicio del arbitrio judicial, en ocasiones, entre unos límites mínimos y máximos muy distanciados. Con relación a la imperfección delictiva se añaden otros parámetros en la fijación de la pena, el peligro inherente al intento y grado de ejecución alcanzado.

Las llamadas que el TS realizó desde antiguo, véanse SSTS 25.2.89 , 9.1.97 y 5.12.91 y otras, a que los Tribunales motivaran la pena se ha convertido en una exigencia constitucional y legal de la sentencia penal. Y así se concluyó afirmando que la sentencia huérfana de toda motivación sobre el ejercicio de la individualización judicial de la pena, merece la censura casacional.

Por otro lado, la parte recurrente fundamenta su pretensión de incremento de pena en haberse cometido el hecho en presencia del hijo menor. No puede obviarse que como ha señalado el TS S.188/2018, de 8 de abril, a la hora de justificar el incremento punitivo por el disvalor de la acción, que la presencia de los hijos e hijas en episodios de violencia del padre hacia la madre supone una experiencia traumática, produciéndose la destrucción de las bases de su seguridad, al quedar los menores a merced de sentimientos de inseguridad, de miedo o permanente preocupación ante la posibilidad de que la experiencia traumática vuelva a repetirse.

Todo lo cual se asocia a una ansiedad que puede llegar a ser paralizante y que desde luego afecta muy negativamente al desarrollo de la personalidad del menor, pues aprende e interioriza los estereotipos de género, las desigualdades entre hombres y mujeres, así como la legitimidad del uso de la violencia como medio de resolver conflictos familiares e interpersonales fuera del ámbito de la familia. Si esa es la finalidad de la norma, es claro que sólo se puede cumplimentar su objetivo exacerbando la pena en el caso en que el menor se percate o perciba la situación de crispación o de enfrentamiento familiar por cualquiera de los medios sensoriales con que pueda cerciorarse de los hechos. Sin que para ello sea preciso que los vea de forma directa por estar delante de los protagonistas de la escena violenta, sino que puede conocerla de forma sustancial a través de su capacidad auditiva y de otros medios sensoriales complementarios', en el presente caso el tipo penal castiga de forma alternativa con será castigado con la pena de localización permanente de cinco a treinta días, siempre en domicilio diferente y alejado del de la víctima, o trabajos en beneficio de la comunidad de cinco a treinta días, o multa de uno a cuatro meses, esta última únicamente en los supuestos en los que concurran las circunstancias expresadas en el apartado 2 del artículo 84.

El juzgado ha justificado la imposición de la mínima pena de TBC atendiendo de forma genérica a 'la gravedad del hecho y a la culpabilidad del autor', sin hacer la menor concreción de uno y otro, si bien, del relato de hechos probados se infiere la gravedad intrínseca del hecho al haber tenido lugar dicha actuación ilícita en presencia de la hija menor de ambos, y precisamente cuando llama a la hija por teléfono por lo que la pena inicialmente solicitada era la proporcionada y adecuada. Procede estimar el recurso.



TERCERO.- En segundo término se alega la infracción de precepto penal de carácter sustantivo, por indebida inaplicación de lo dispuesto en el art. 57.3 C.P., en cuanto que no se ha impuesto la pena de prohibición de aproximación y de comunicación durante un periodo de seis meses interesada por la comisión de cada uno de los delitos leves.

Tras la entrada en vigor de la L.O. 1/2015, la regulación del referido artículo 57 CP se adapta a la nueva distinción de los delitos graves, menos graves y leves, incluye en su ámbito el delito de trata de seres humanos y extiende la posibilidad de imponer las prohibiciones del art. 48 CP por un período no superior a seis meses en el caso de los delitos leves comprendidos en su apartado primero, cuando antes, sólo cabían las prohibiciones del art. 48 CP en supuestos de faltas contra las personas (antiguos arts. 617 y 620 CP ) - STS (Pleno) 112/2018, de 12 de marzo -. Dice el artículo 57 CP tras la citada reforma: «1. Los jueces o tribunales, en los delitos de homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico, atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente, podrán acordar en sus sentencias la imposición de una o varias de las prohibiciones contempladas en el artículo 48, por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave, o de cinco si fuera menos grave.

No obstante lo anterior, si el condenado lo fuera a pena de prisión y el juez o tribunal acordara la imposición de una o varias de dichas prohibiciones, lo hará por un tiempo superior entre uno y diez años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, si el delito fuera grave, y entre uno y cinco años, si fuera menos grave. En este supuesto, la pena de prisión y las prohibiciones antes citadas se cumplirán necesariamente por el condenado de forma simultánea.

2.En los supuestos de los delitos mencionados en el primer párrafo del apartado 1 de este artículo cometidos contra quien sea o haya sido el cónyuge, o sobre persona que esté o haya estado ligada al condenado por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a su custodia o guarda en centros públicos o privados se acordará, en todo caso, la aplicación de la pena prevista en el apartado 2 del artículo 48 por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave, o de cinco si fuera menos grave, sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo segundo del apartado anterior.

3. También podrán imponerse las prohibiciones establecidas en el artículo 48, por un periodo de tiempo que no excederá de seis meses, por la comisión de los delitos mencionados en el primer párrafo del apartado 1 de este artículo que tengan la consideración de delitos leves ».

La Sala de lo Penal en la STS (Pleno) 392/2017, de 31 de mayo , señala sobre las prohibiciones contempladas en el artículo 57 lo siguiente: «(...) como bien indica el Ministerio Fiscal en su impugnación al recurso, las prohibiciones contempladas en el artículo 57 del Código Penal, ubicado en la Sección Quinta del Capítulo Tercero del Libro I del C.P. bajo la rúbrica 'De las penas accesorias', es una pena accesoria impropia. No sólo es una pena accesoria cuya extensión, excepcionalmente, no está vinculada a la duración de la pena principal ( art. 33.6 y 57 del Código Penal), sino que también, a diferencia del resto de penas accesorias reguladas en la misma sección, no se trata de restricciones inherentes a la imposición de otras sanciones, sino que su aplicación deriva de la condena por determinados delitos.

Por otro lado, directamente relacionado con el carácter facultativo de la imposición de alguna de las prohibiciones del art. 57 CP ( que son ahora todas las del art. 48 C.P.) se encuentra la ineludible carga que pesa sobre el órgano judicial que decide su imposición de explicitar en su resolución las circunstancias consideradas como determinantes de la prohibición impuesta, estableciéndose en el referido precepto los parámetros legales que han de determinar su imposición, cuando alude el precepto de manera expresa y alternativa a 'la gravedad del hecho o al peligro que el delincuente represente '».

La sentencia recurrida dedica un párrafo en su F.J. 4º para explicar por qué no la considera precisa, afirmándose que 'no concurren los requisitos legales para su imposición al no estar acreditado un riesgo grave y objetivo para la persona de Beatriz y a la vista de las expresiones proferidas y de los hechos probados'.

El artículo 57.3 C.P., tal y como se adelantó, no contempla tales penas restrictivas de derecho por la comisión de delitos leves como imperativas, sino facultativas ('podrá imponerse', dice), que requiere justificación en su imposición de modo que las circunstancias del hecho y del culpable son las que determinarán, o no, la necesidad o conveniencia de adoptar tales penas. En todo caso, como recuerda la STS 112/2018, de 12 de marzo 'la reforma del año 2015 además de incluir el ámbito del art. 57 el delito de trata, lo que ahora no interesa; extendió la posibilidad de imponer las prohibiciones del art. 48 CP por un período no superior a seis meses en el caso de los delitos leves comprendidos en su apartado primero. Antes, sólo cabían las prohibiciones del art.

48 CP en supuestos de faltas contra las personas (antiguos arts. 617 y 620 CP).' Y entre ellos se encuentran los delitos contra el honor.

En todo caso, tratándose de penas restrictivas de derechos fundamentales, la motivación de imposición ha de ser clara y precisa, con referencia a la culpabilidad del acusado pero ni su imposición ni su extensión, puede obedecer al puro voluntarismo judicial. Como ha venido señalando el TS la pena de alejamiento prevista en este precepto penal, es una pena privativa de derechos que se justifica en el aseguramiento de la concordia social y en la protección de la víctima mediante la evitación de posibles males adicionales futuros, que pudieran derivarse de la coincidencia física de los ofendidos o perjudicados por el delito y su autor ( SSTS 110/00, de 12 de junio o 803/11, de 15 de julio), de modo que su imposición pasa por un juicio de oportunidad concreto, que justifique esa penalidad adicional, como instrumento para conjurar un riesgo de reiteración delictiva que se configura en la proximidad del acusado y su víctima. Y desde esta perspectiva no podemos compartir los argumentos expuestos por la Magistrada en su sentencia, pues precisamente del propio relato de hechos probados, conformado sobre la credibilidad extrema de la víctima, y testigo presencial, se desprende la existencia de riesgo de reiteración con perturbación de la tranquilidad y sosiego de la denunciante así como la formación de la menor, pues el hecho tiene lugar en presencia de la hija menor, por lo que las penas solicitadas están debidamente justificadas, tal y como se desprende de los hechos probados y su trayectoria criminal obrante en autos, todo ello obra en la causa como documental, sin que en esta alzada se haya efectuado juicio alguno sobre la culpabilidad del acusado, sino exclusivamente de subsunción de los hechos en la norma, limitándose, a la vista de estos a llevar a cabo un juicio de necesidad de la pena solicitada, si bien en la extensión de dos meses. Todo ello sin olvidar la doctrina constitucional que ha declarado innecesario especificar las razones justificativas de la pena impuesta siempre que 'éstas pudieran desprenderse con claridad del conjunto de la decisión' (cfr. SSTC 170/2004, 18 de octubre y 193/1996, de 26 de noviembre ). Dicho en palabras de la STS 863/2006, 13 de septiembre , pueden tenerse en cuenta los aspectos del hecho que resultan de la misma sentencia, de los cuales puede desprenderse con claridad la proporcionalidad de la pena a la culpabilidad por el hecho cometido, sin que sea precisa en estos casos una extensa motivación, pues no es preciso explicar lo que resulta obvio.



CUARTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Fallo

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación 1º.- ESTIMO el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Beatriz , contra la sentencia de 28 de noviembre de 2018 dictada por el Juzgado de Instrucción nº Tres de DIRECCION000 en el Procedimiento de juicio sobre delitos leves nº 282/2018.

2º.- CONDENO a Desiderio a las penas de 15 días de TBC y a las penas de prohibición de aproximación a Beatriz a su persona, domicilio y lugar en que se encuentre a menos de un radio de 300 metros y a comunicarse con ella por tiempo de DOS MESES en cada uno de los delitos leves objeto de la condena.

3º.- DECLARO de oficio de las costas.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta mi sentencia, contra la que no cabe recurso alguno, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronuncio, mando y firmo.

E./ Publicación.- Dada y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe y leída que fue en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria certifico.